邵 笑

（210036 南京大學(xué) 江蘇 南京）

“親親相隱”制度及其“復(fù)活”
——現(xiàn)代中國容隱制度重建的研究

邵 笑

（210036 南京大學(xué) 江蘇 南京）

“親親相隱”是我國法制史上一項重要的道德原則和法律制度。本文對“親親相隱”制度的產(chǎn)生及價值進(jìn)行了剖析，對其存在的合理性進(jìn)行探討，并基于此探索了在現(xiàn)代中國的刑法和刑事訴訟法中構(gòu)建容隱制度可行性。

“親親相隱”；容隱權(quán)；封建；價值分析；重建

《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！?011年刑訴法修改時增加的這一親屬拒絕作證權(quán)條款，部分學(xué)者稱其為“親親相隱”制度的“復(fù)活”。

一、“親親相隱”制度的概述

漢宣帝于地節(jié)四年下達(dá)詔令：“父子之親，夫妻之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞?！痹撛t令正式確立了“親親相隱”制度，成為法律?！坝H親相隱”制度伴隨著封建社會不斷發(fā)展變化，每個朝代其內(nèi)涵內(nèi)容都不盡相同。但其核心內(nèi)容可大致總結(jié)為：①親屬之間互相隱瞞罪行不論罪或減免其罪，②當(dāng)隱而不隱者要定罪處刑。不難看出，所謂“親親‘得’相匿首”不僅是親屬相隱的權(quán)利，也是親屬相隱的義務(wù)，尤其是小宗對大宗，卑幼對尊長的隱匿更是一種義務(wù)。

二、“親親相隱”制度的價值

“親親相隱”制度是封建時代的產(chǎn)物，最初產(chǎn)生的主要目的是維護(hù)封建等級制度的穩(wěn)定，因與現(xiàn)代法律意義上的平等原則背道而馳，1979年《刑事訴訟法》將其作為封建流毒和落后文化而舍棄，但該制度也另有其存在的價值：從古人的觀念出發(fā)，親屬相互包庇、隱匿犯罪符合禮教，與不能背叛國家和君王一樣，是常識也是律法。且“親親相隱”制度也可以說是應(yīng)“儒學(xué)興旺”之運而生。從現(xiàn)代人的角度出發(fā)，舒國瀅老師認(rèn)為，“法律應(yīng)當(dāng)通過道德基礎(chǔ)獲得正當(dāng)性”，這也是自然法學(xué)派主張的“惡法非法”，法的本質(zhì)是客觀規(guī)律，立法者必須以客觀規(guī)律作為基礎(chǔ)，這種客觀規(guī)律其中之一便是人的本性。諺語有云：“法律之內(nèi)，應(yīng)有天理人情”，血緣關(guān)系本來就是人類社會中最為緊密牢固的社會關(guān)系，愛護(hù)卑幼尊重長輩是人的天性，親情倫理作為自然法則，也是法律的應(yīng)有之義，要求親屬相互揭發(fā)檢舉，不僅不道德也沒有法律的正當(dāng)性。

三、“親親相隱”制度的“復(fù)活”是否必要

（一）“親親相隱”制度的“復(fù)活”是法律實踐的要求

“大義滅親”是對親情的極大損傷，與人權(quán)理念背道而馳，是自然派所稱的“惡法”。依靠法律的強(qiáng)制力要求人們“大義滅親”僅僅是立法者的一廂情愿，最終導(dǎo)致了人們被迫在國法和親情之間做出艱難抉擇，沒有期待可能性?！坝H親相隱”制度綿延千年，正是因為它極大的保護(hù)了人權(quán)和親情。也因此，主張“親親相隱”制度“復(fù)活”的部分學(xué)者認(rèn)為這是歷史的回歸，文明的復(fù)位。

（二）“親親相隱”制度的“復(fù)活”是社會發(fā)展的要求

法的一項重要社會作用即是維護(hù)社會公共利益，法的變化可以側(cè)面反映出社會的變化也可以引導(dǎo)社會發(fā)展的方向。家庭和樂是社會發(fā)展的基礎(chǔ)和前提，而“親親相隱”制度則旨在維護(hù)家庭穩(wěn)定親屬友愛，從而維護(hù)社會秩序與穩(wěn)定。美國法學(xué)家博登海默也曾指出：“實質(zhì)的法律規(guī)范制度其目的就在于強(qiáng)化和卻使人們遵守一個健全的社會所不可少的道德規(guī)則?！币虼耍蓦[權(quán)的重建也社會穩(wěn)定發(fā)展的必然要求。

（三）“親親相隱”制度的“復(fù)活”是促進(jìn)政治穩(wěn)定的要求

我國人權(quán)問題一直飽受國際社會輿論壓力，與此形成鮮明對比的是，儒學(xué)近年來之所以能夠得到了外國人的極大青睞，這正是由于其天下大同的“仁”愛思想，充分體現(xiàn)了對于人權(quán)的重視。西方的沉默權(quán)、不被強(qiáng)迫自證其罪權(quán)在中國實現(xiàn)的條件尚未成就，但“親親相隱”制度古而有之，且正是符合儒學(xué)的主張。今日對于“親親相隱”制度的恢復(fù)，可謂順應(yīng)了世界人權(quán)事業(yè)蓬勃發(fā)展的潮流，它不僅是古人對人性的保護(hù)，也包含了現(xiàn)代法學(xué)家的政治考量。

四、“親親相隱”制度“復(fù)活”的構(gòu)想

（一）容隱權(quán)應(yīng)當(dāng)是權(quán)利而非義務(wù)

“沒有選擇的行為，在道德上都是沒有價值的”，容隱成為法定義務(wù)之后，也失去了它原有的道德價值。如果刑訴法強(qiáng)制規(guī)定了親屬之間必須包庇容隱，那么無異于將法治拋諸腦后。

（二）現(xiàn)代容隱權(quán)可以容忍程序上的不作為，但不可鼓勵積極作為

筆者認(rèn)為容隱權(quán)應(yīng)當(dāng)局限于刑訴法規(guī)定的范圍，即程序性的規(guī)定，而不宜將此制度引入刑法。以窩藏包庇罪為例，根據(jù)刑法，主動為明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為是窩藏包庇罪。如果容隱權(quán)允許親屬為犯罪嫌疑人或被告人作出上述窩藏包庇行為而不受刑法處罰，則已經(jīng)超越了維護(hù)人權(quán)的范疇。這樣不僅會嚴(yán)重擾亂公安機(jī)關(guān)的偵查，也會影響司法機(jī)關(guān)的追訴，甚至導(dǎo)致某些罪無法查證，是對法制的極大破壞和挑戰(zhàn)。因此，筆者主張容忍程序性的不作為，而對積極作為的親屬需要依法懲處。

（三）容隱主體范圍宜小不宜大

“親親相隱”制度發(fā)展到清朝時，容隱的主體范圍已經(jīng)從開始的家庭成員，擴(kuò)大至同居者（《唐律》規(guī)定：諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱，皆勿論。）乃至雇主和雇工（在清朝，容隱可以適用于雇主與雇工之間，雇工對雇主所犯一般罪行，雇工必須隱匿，不許告訐，否則治罪。）。筆者認(rèn)為，這樣的擴(kuò)大已經(jīng)背離了孔子保護(hù)親情的基本訴求，淪為統(tǒng)治階級的虛浮意志。而這一點已經(jīng)在新刑訴法中得到了肯定，“親屬拒絕作證權(quán)”法條中，已經(jīng)對親屬的范圍也做了劃定，即父母、配偶、子女。當(dāng)然這一點應(yīng)當(dāng)結(jié)合以后的司法實踐中進(jìn)行可行性論證。

（四）容隱權(quán)可適用的罪名應(yīng)當(dāng)受到限制

國家安全是國家與民族的根本利益，因此嚴(yán)重危害國家安全或社會公共利益的犯罪行為毋庸置疑是不能使用容隱權(quán)的。夫妻手足相殘的罪行本身就與人性相悖，也不應(yīng)當(dāng)適用容隱權(quán)。而筆者另有疑慮的則是職務(wù)犯罪問題，為親屬牟利的職務(wù)犯罪行為本身就存在搜證困難，如果容隱權(quán)可以適用，將給查清案件事實造成更大阻礙，因此筆者認(rèn)為對職務(wù)犯罪的容隱權(quán)適用應(yīng)進(jìn)行必要限制。

綜上所述，容隱制度重建的設(shè)計對于營造和諧的社會環(huán)境和人際關(guān)系都有重大影響，且我國的法制建設(shè)正在關(guān)鍵時期，“徒法不足以自行”，如果法律制度本身存在嚴(yán)重缺陷，不僅執(zhí)行起來有困難，也很難得到自覺的遵守。因此，“親親相隱”制度的“復(fù)活”應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審慎的思考，并在實踐中不斷檢驗和修正。

[1]曾憲義.《中國法制史》.中國人民大學(xué)出版社，2006年

[2]張文顯.《法理學(xué)》.高等教育出版社，2005年

[3]舒國瀅.《法理學(xué)導(dǎo)論》.北京大學(xué)出版社，2009年