陳 華

（266200 山東齊岳律師事務(wù)所 山東 青島）

淺析離婚損害賠償制度審判實(shí)踐

陳 華

（266200 山東齊岳律師事務(wù)所 山東 青島）

我國婚姻法第四十六條明確規(guī)定了離婚損害賠償制度，然而由于這一制度規(guī)定過于寬泛，制度設(shè)計(jì)本身也存在一些缺陷，因此導(dǎo)致在審判實(shí)踐中暴露出一些問題。本文結(jié)合審判實(shí)踐，對實(shí)踐中遇到的一些難題進(jìn)行探討分析，立足現(xiàn)有法律制度尋找解決途徑，同時適當(dāng)借鑒域外成熟制度，從制度修改層面對一些暫時不能解決的難題提出解決思路。

離婚損害賠償；審判實(shí)踐；制度缺陷

1 對“無過錯方”的理解

筆者認(rèn)為，無過錯應(yīng)當(dāng)是無嚴(yán)重過錯，從界定上應(yīng)強(qiáng)調(diào)過錯的嚴(yán)重程度，即法官應(yīng)對有“四種情形”一方對另一方無過錯的抗辯進(jìn)行判斷，如果其指出的“過錯”不夠嚴(yán)重，則應(yīng)推定為無過錯?；蛘哂械膶W(xué)者指出此處對無過錯的認(rèn)定可以適用“過錯相抵”原則，《婚姻法》第46條中“無過錯方”如何認(rèn)定，只要一方存在四十六條所規(guī)定的情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都有權(quán)提出賠償請求，同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，由法官在審判中查清損害的事實(shí)，區(qū)分過錯的有無和大小，在過錯相抵之后，過錯小的一方可推定為無過錯，如果雙方過錯相等，則不予賠償。這樣，離婚損害賠償制度的立法意圖也才能得到充分體現(xiàn)。

2 對“有配偶者與他人同居”的理解

隨著時代的發(fā)展，同居這個詞的含義也變得更加寬泛，近些年來隨著房價、房租的高漲，很多青年男女為了節(jié)省生活成本，多人合租一處，也可稱為合租或同居。在我國《婚姻法》中同居這個詞的含義是有所特指的，《婚姻法解釋（一）》規(guī)定為：有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。簡而言之，有夫妻之實(shí)，無夫妻之名。

同居區(qū)別于通奸、嫖娼、賣淫等，強(qiáng)調(diào)生活屬性和對正常夫妻生活的背離，有但不必然包括性。法律在此處做了嚴(yán)格的限制規(guī)定，即只有當(dāng)與他人同居的情形下，才能認(rèn)定為“四種情形”之一。因而有的學(xué)者提出這種規(guī)定是不合理的，認(rèn)為通奸、嫖娼、賣淫等同樣是違背夫妻相互忠實(shí)的義務(wù)，同樣對另一方造成嚴(yán)重的精神傷害，因此應(yīng)當(dāng)修改為有配偶者與他人發(fā)生性關(guān)系的。筆者不同意這種觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)確實(shí)能夠更好地維護(hù)受害一方的權(quán)益，但是卻陷入了“維權(quán)”的極端，失之片面。立法者制定婚姻法律制度不僅要考慮維護(hù)雙方的平等，還應(yīng)注重法律制度本身所帶來的社會影響，過度的維權(quán)將會導(dǎo)致離婚率的上升。一般社會經(jīng)驗(yàn)表明，在長達(dá)幾十年的婚姻關(guān)系中，夫妻一方對另一方偶然的背叛是相對普遍存在的，這種偶然的背叛是很深層次的社會學(xué)問題，與夫妻之間感情破裂完全無關(guān)。如果法律對這種偶發(fā)性的行為規(guī)定可以要求損害賠償，會促使一些受害方在解除或不解除婚姻關(guān)系的猶豫中選擇前者，進(jìn)而提高了離婚率，造成社會的不穩(wěn)定。同居則是一種對原有婚姻關(guān)系非常嚴(yán)重的背叛，嚴(yán)重違反一夫一妻的基本原則，因而這類行為則絕不能姑息。

現(xiàn)如今，同性相戀已經(jīng)是不能回避的社會問題，同性戀的數(shù)量也逐漸在增加，同性戀與婚姻問題的交叉也是遲早需要面對的。司法解釋明確規(guī)定，同居的他人應(yīng)當(dāng)指異性。筆者認(rèn)為，司法解釋之所以如此規(guī)定是為了在對“同性婚姻”的態(tài)度上與《婚姻法》保持一致，即持完全排斥并否認(rèn)其存在的態(tài)度，但從離婚損害賠償制度的實(shí)踐角度出發(fā)，這里應(yīng)當(dāng)做出特別規(guī)定以保護(hù)受害者的合法權(quán)益。

我國雖然不承認(rèn)同性婚姻，但是這里的與其他同性同居在本質(zhì)上也是對原有婚姻關(guān)系的背叛，這種行為帶來的傷害和社會影響對于受害者來說是有千百倍過之而無不及的。因此，筆者建議至少在離婚損害賠償制度上，與他人同居應(yīng)當(dāng)包括同性。

3 責(zé)任主體問題

雖然在審判實(shí)踐中，很多當(dāng)事人對“第三者”的憤恨甚至于超過了對其配偶，人們本能的期待法律對“傷害”自己最多的人進(jìn)行制裁，這是無可厚非的，但法律作為調(diào)整這個社會正常運(yùn)轉(zhuǎn)的理性機(jī)制，它的制定是要符合其內(nèi)在邏輯并考慮實(shí)際效果的，不能以人們的好惡來制定。

如果法律要對“第三者”進(jìn)行規(guī)制，那么其理由按照通說應(yīng)當(dāng)是認(rèn)為“第三者”侵犯了配偶一方的配偶權(quán)。但是，婚姻關(guān)系的復(fù)雜性就在于此，這種侵犯是間接地，是通過配偶一方自己自愿的對配偶權(quán)的侵犯而達(dá)到的效果。從某種角度上說，“第三者”也不可能侵犯他人的配偶權(quán)，因?yàn)榕渑紮?quán)是相對的，是對于配偶雙方而言的，從這個層面上看，追究“第三者”的侵權(quán)責(zé)任是說不通的。另外，法律對“第三者”規(guī)定了法律責(zé)任，真的會產(chǎn)生實(shí)際效果么？眾所周知，法律的作用是有限的，尤其在涉及道德領(lǐng)域的問題上?！暗谌摺眴栴}的產(chǎn)生不僅僅是一個法律問題，它與人類的自然屬性、社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化傳統(tǒng)等等都有密切的聯(lián)系。所以，筆者認(rèn)為，對“第三者”加以法律責(zé)任不是不可以，而是徒勞的，它會促使人們?nèi)ふ倚碌姆陕┒?，會產(chǎn)生新的道德問題和倫理問題。

4 舉證責(zé)任問題

在審判實(shí)踐中，舉證問題集中發(fā)生在如何證明“有配偶者與他人同居”的問題上?；橐鲫P(guān)系本身就具有私密性的特點(diǎn)，同居一樣是高度的隱私。因此舉證難，舉出合法的證據(jù)就難上加難了。所以，法律必須對這一類問題的舉證進(jìn)行特殊的規(guī)定，以保證制度的可行性。

筆者建議在對涉及當(dāng)事人隱私進(jìn)行調(diào)查之前，應(yīng)當(dāng)設(shè)置一個法院授權(quán)程序。申請者應(yīng)當(dāng)向法院提交初步懷疑的理由或相關(guān)證據(jù)證明被調(diào)查者有與他人同居的可能性，法院經(jīng)過初步審查，授權(quán)申請人可以就相關(guān)事項(xiàng)采取錄音錄像等方式進(jìn)行取證，通過此程序取得證據(jù)具有證明效力，這樣也可以抑制民間私人偵探的發(fā)展進(jìn)而保護(hù)公民的隱私權(quán)。

5 賠償數(shù)額問題

筆者認(rèn)為，婚姻家庭關(guān)系的復(fù)雜性決定了制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)是不可能的，即使是浮動的也很困難，家庭生活是多種多樣的，再參雜人得情感因素之后就變得更加不可歸類劃分。因此在數(shù)額確定的問題上還是主要依靠法官自由裁量，但法律可以規(guī)定一些必須考慮的要素來引導(dǎo)法官自由裁量權(quán)的行使，從而間接的規(guī)范賠償數(shù)額。

在這里可以借鑒日本的離婚撫慰金算定方式。在日本，一般認(rèn)為法院“應(yīng)該斟酌各種情況，以自由心證之原則來量定”，法院需要斟酌的情況概括起來一般包括離婚的責(zé)任、過錯形態(tài)、婚姻關(guān)系存續(xù)期間、再婚的可能性、子女的撫養(yǎng)、當(dāng)事人的社會地位、被告的資產(chǎn)、原告的資產(chǎn)、原告是妻子或是丈夫的情況等。

[1]黃建水,離婚過錯損害賠償制度的理論與實(shí)踐[J].當(dāng)代法學(xué),2002(8)

[2]羅麗,論日本的離婚撫慰金制度[J].法學(xué)評論,2002(2)

[3]張雨朦,論離婚損害賠償制度的完善[J].法制與社會,2012(1)

[4]劉海峰,離婚損害賠償法律制度研究—以審判實(shí)踐中存在問題為視角[J].法制與經(jīng)濟(jì),2012(5)