王莉明

（518000 北京市君澤君（深圳）律師事務(wù)所 廣東 深圳）

試論民俗約定在民商法中的法源地位重要性

王莉明

（518000 北京市君澤君（深圳）律師事務(wù)所 廣東 深圳）

隨著我國法律規(guī)范的不斷成熟，民俗約定的法源地位也逐步的被明確，這樣不僅能夠在一定范圍內(nèi)對(duì)強(qiáng)制法起到有效的補(bǔ)充，而且還將民俗約定在司法中的應(yīng)用進(jìn)行了有效的總結(jié)，基于此，本文結(jié)合實(shí)際情況對(duì)民俗約定在民商法中的法源地位重要性進(jìn)行簡(jiǎn)析。

民俗約定；民商法；法源地位

一、民俗約定的概念及法源地位

必須要承認(rèn)的客觀事實(shí)是，任何一套法律規(guī)定都是在社會(huì)發(fā)展和時(shí)代進(jìn)步的過程中經(jīng)過不斷的總結(jié)、提煉和修正才不斷完善起來的，在這個(gè)過程中，當(dāng)所處的歷史環(huán)境強(qiáng)制法缺乏相應(yīng)的有效管理時(shí)，民俗約定能夠在這個(gè)過程中起到積極的補(bǔ)充作用，不僅在一定程度上穩(wěn)定了社會(huì)秩序，而且彌合了強(qiáng)制法的一些法律漏洞，在一定程度上起到了強(qiáng)制法的法律作用。

所謂民俗約定，因?yàn)楸还谝浴懊袼住钡奶厥鈼l件，往往并不被大眾所關(guān)注以及重視，認(rèn)為并不能成為法律體系中的重要組成部分，僅僅依附于生活狀態(tài)之間。其實(shí)恰恰是這種依附于生活狀態(tài)之間的民俗約定，更具有實(shí)際操作性，因?yàn)槿藗兘?jīng)過長(zhǎng)時(shí)間的生活歷練，更為容易的能夠接受民俗約定中形成的對(duì)社會(huì)常規(guī)和禮儀規(guī)范中的相關(guān)要求。

但是就在司法體制改革之前，盡管在一定范圍內(nèi)我國是允許民俗約定存在，也認(rèn)可民俗習(xí)慣法的作用，但是往往將其適用范圍局限于少數(shù)民族地區(qū)，特別是當(dāng)民俗習(xí)慣法與現(xiàn)行的強(qiáng)制法可能形成一定沖突的時(shí)候，才將關(guān)注的重點(diǎn)放在民俗習(xí)慣法上。比如說在西藏自治區(qū)的涉及藏民的婚姻關(guān)系認(rèn)定上，是允許藏民間存在“一夫多妻”婚姻關(guān)系和“一妻多夫”婚姻關(guān)系的，這與現(xiàn)行的《婚姻法》明顯存在沖突，但是為了基于保護(hù)少數(shù)民族文化傳統(tǒng)以及適應(yīng)少數(shù)民族文化習(xí)慣，藏族的這些民俗約定已經(jīng)從單純的文化意識(shí)形態(tài)層面上升到法源地位上。隨著司法體制改革的不斷深入，特別是隨著民商法的應(yīng)用范圍不斷擴(kuò)大，民俗約定在其中的有效補(bǔ)充作用越來越明顯，因此其法源地位已經(jīng)相對(duì)較為穩(wěn)固。

二、民俗約定作為民商法法源地位的法理依據(jù)

民俗約定之所以能夠具備民商法的發(fā)源地為，與其自身的精準(zhǔn)定位是存在直接關(guān)聯(lián)的。民商法之所以能夠被認(rèn)可，其核心在于具備強(qiáng)制法的執(zhí)行力效應(yīng)，屬于整個(gè)法律體系中不可或缺的重要組成部分之一，但是民俗約定明顯不屬于強(qiáng)制法的規(guī)定范疇，但是在法律規(guī)范的等級(jí)劃分中，民俗約定的重要性也是不能忽視的，這主要是因?yàn)槊裆谭ǖ牟糠謼l款，在完善、修訂的過程中，的確考慮到了以民俗約定為主要參照，在尊重當(dāng)事各方權(quán)利的基礎(chǔ)上，考慮到“平權(quán)”的效果就必須在民俗約定中汲取一定的經(jīng)驗(yàn)，這其實(shí)就已經(jīng)在某種程度上認(rèn)可了民俗約定作為民商法法源地位。

不過，隨著我國的司法體系制度不斷健全，在法律制定以及修訂的過程中，更主要的考慮到了法院在進(jìn)行有效司法裁定的過程中必須強(qiáng)調(diào)能夠作為法律依據(jù)的法律條款其來源必須具備法理性。這樣就進(jìn)一步的突出了民俗約定作為非正式的淵源其存在的價(jià)值，根據(jù)民俗約定的特點(diǎn)以及其基本概念，在進(jìn)行或者完成司法裁定的過程中已經(jīng)強(qiáng)有力的突出了其余強(qiáng)制法相同的約束性，盡管并不完全具備強(qiáng)制法的強(qiáng)制特點(diǎn)，不過由于完成了具備法律效力的司法裁定，因此也完全可以視為民俗約定是非正式法律淵源的一種重要渠道和有效依據(jù)。

在此需要強(qiáng)調(diào)的疑點(diǎn)是，在司法裁定的過程中有一種情況并不會(huì)將民俗約定作為民商法的法源來予以考慮，那就是在最高司法機(jī)關(guān)出具了相應(yīng)的司法解釋之后，法院在進(jìn)行司法裁定的過程中基本上就是參照司法解釋的相關(guān)內(nèi)容來進(jìn)行裁定。這從表象上來看是忽視了民俗約定在民商法中的法源地位作用，但是從整個(gè)司法體系的發(fā)展上來看，這其實(shí)是完善司法體系的一個(gè)重要進(jìn)步和改觀。畢竟民俗約定作為民商法的法源地位，是為了有效補(bǔ)充民商法中所列相關(guān)信息或者內(nèi)容的不足而產(chǎn)生的，對(duì)于相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)也是基于日常行為習(xí)慣的層面上加以理解的，一旦司法體系中對(duì)相應(yīng)的缺失做出了彌補(bǔ)，那么民俗約定還是應(yīng)該首先尊重強(qiáng)制法，這樣才能有效突出強(qiáng)制法在整個(gè)司法體系中的作用。

因此，從宏觀的角度上來看，民俗約定作為民商法的法源地位應(yīng)該滿足兩個(gè)特定條件：

其一，民俗約定符合一般行為準(zhǔn)則。正確理解民俗約定的特點(diǎn)必須首先對(duì)民俗約定的基本特征有明確的了解，所謂民俗約定，其特指條件有兩個(gè)，一個(gè)是“民俗”，一個(gè)是“約定”，二者都是民眾在長(zhǎng)期的生產(chǎn)、生活中積累下來的基本行為特征，完全體現(xiàn)了大眾性和公允性的特點(diǎn)，是一般行為過程中生活元素的約定行為。當(dāng)相關(guān)信息涉及到民商活動(dòng)的過程中時(shí)，必須要充分地體現(xiàn)和保護(hù)雙方當(dāng)事人的有效權(quán)益，絕非單方面或者單一意志的體現(xiàn)。

其二，民俗約定符合大眾行為習(xí)慣。當(dāng)司法體系中考慮民俗約定的法源地位時(shí)，充分地考慮到了民俗約定的廣泛性特點(diǎn)，也就是說所有的約定行為都必須在大眾的認(rèn)知范疇中產(chǎn)生，一旦偏離了大眾的有效認(rèn)知，形成霸王條款或者是背離了基本的社會(huì)體系，那么這種約定也根本就不能稱之為民俗約定，也就更談不上作為民商法的法源地位存在了。

三、民俗約定作為民商法法源地位的條件與效力位階

客觀的評(píng)價(jià)民俗約定作為民商法法源地位的條件與效力位階，應(yīng)該從根本上明確民商法自身的從屬關(guān)系。因?yàn)楸M管從字面上分析來看民商法是作為兩種完全不同的法律體系存在的，但是實(shí)際上按照法理與法律體系的定位來說，民法應(yīng)該是商法的母法，只有明確民法的法律地位，才能確定商法的從屬關(guān)系。如此一來，民俗約定作為民商法的法源地位條件就必須要有直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系。從目前的法律體系上來說，民商法已經(jīng)基本上賦予了民俗約定作為民商法法源地位的三個(gè)法理?xiàng)l件了：

一是，民俗約定符合作為民商法法源地位的直接效力依據(jù)已經(jīng)具有法理性。通過制定相應(yīng)的法律文書，在一定范圍內(nèi)已經(jīng)明確了民俗約定作為民商法法源的一種重要作用并予以實(shí)施，這不僅體現(xiàn)出了我國司法體系中的公允性和包容性，而且在很多情況比較特殊的地區(qū)，也的確起到了對(duì)民商法進(jìn)行有效補(bǔ)充的作用。比如在涉藏、涉疆等地區(qū)和我國西南部少數(shù)民族聚居區(qū)里，民俗約定作為民商法的法源地位予以執(zhí)行已經(jīng)總結(jié)和歸納了很多可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)，也充分得到了廣大少數(shù)民族同胞的認(rèn)可。

二是，民俗約定作為民商法的法源地位全面突出其重效力位階。盡管大多數(shù)民俗約定都是符合一般生活習(xí)慣的，但是也必須承認(rèn)的一個(gè)客觀事實(shí)是，有一部分民俗約定并不是完全具有代表性或者普遍性的，對(duì)于這一類型的民俗約定作為民商法的法源地位，應(yīng)著重考慮其效力的存在價(jià)值。這種情況在實(shí)際生活中是極為常見的，通常人們理解為“合情合理但不合法”。在這種情況下就必須要考慮民俗約定與強(qiáng)制法之間的沖突，如何平衡二者的矛盾需要看其中的效力是基于什么目的而存在的，通過司法實(shí)踐的總結(jié)，將二者中有關(guān)聯(lián)的內(nèi)容放在一個(gè)平臺(tái)上進(jìn)行分析，那么其中相關(guān)抵觸的內(nèi)容就容易解讀和評(píng)鑒了。

三是，民俗約定作為民商法的法源地位其輔助效力位階應(yīng)得到有效重視。之所以明確民俗約定在民商法中的法源地位，是因?yàn)閷?duì)于有些涉及民生的司法裁定中，目前現(xiàn)行的民商法的確沒有相應(yīng)細(xì)致的規(guī)范與約束，因此民俗約定就作為民商法的一種有效補(bǔ)充予以考慮。這其中盡管民俗約定并不具備強(qiáng)制法那樣的執(zhí)行力與約束力，但是因?yàn)橐呀?jīng)作為司法裁定的有效法理依據(jù)之一，就必須要對(duì)民俗約定作為民商法的法源地位予以高度的重視。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，目前我國有關(guān)民俗習(xí)慣的法律規(guī)定有：《民法通則》的第7、58、142、15l條，《物權(quán)法》的第85、116條，《合同法》的第7、22條、26、52、60、6l、92、125、136、293、368條，以及《森林法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》、《婚姻法》和部分少數(shù)民族地區(qū)的法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定。這就足以說明民俗約定作為民商法的法源地位其輔助效力位階是得到了司法體系的認(rèn)可與肯定的。

四、結(jié)束語

綜上所述，我國的法律體系和司法制度在“依法治國”的理念下正逐步地完善，在這個(gè)過程中對(duì)民俗約定充分地重視，并在一定程度上承認(rèn)其法源地位，不僅是對(duì)司法體系和法理的一種有效補(bǔ)充，而且更是側(cè)重于尊重民間活動(dòng)行為的一種有效考慮，這對(duì)于構(gòu)建和諧社會(huì)和促進(jìn)具有中國特色的社會(huì)主義司法體系發(fā)展是具有積極促進(jìn)作用的。

[1]論民俗習(xí)慣之民商法法律淵源地位[J].趙怡平.法制與社會(huì),2014(28)

[2]論民俗習(xí)慣之民商法法源地位[J].厲盡國.山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2011(06)

[3]無需法律的秩序[M].中國政法大學(xué)出版社,[美]羅伯特·C.埃里克森(RobertC.Ellickson)著,2003