朱雪忠，楊 靜

(1. 同濟大學 知識產權學院，上海 200092； 2. 云南財經大學 法學院，云南 昆明 650221)

中國知識產權話語策略研究：基于話語與秩序相互建構的視角

朱雪忠1，楊 靜2

(1. 同濟大學 知識產權學院，上海 200092； 2. 云南財經大學 法學院，云南 昆明 650221)

話語與知識產權國際保護秩序存在著相互建構的關系：一方面，話語建構知識產權國際立法議題、論證立法的合理性、影響國際規(guī)范的內化，從而能動地作用于知識產權國際法律制度的規(guī)范生成以及規(guī)范遵守；另一方面，秩序有著話語生產、話語框定及意識形態(tài)功能，知識產權國際立法形成了話語的基點，規(guī)約著話語的規(guī)則，在最大限度上決定著“誰有權說并被聽到”?；诖?，中國宜采取相應的策略推進知識產權話語，加強對知識產權國際保護秩序的影響力。

話語；知識產權國際保護秩序；話語策略

一、問題的提出

知識產權國際保護秩序是指知識產權國際保護的基本法律秩序，是一種制度化的知識產權利益分配模式和權力政治的延伸。對知識產權制度緣起的歷史考察表明，知識產權保護秩序肇始于17世紀末英國關于無形財產保護方式的話語論爭[1]，商人集團創(chuàng)設了“作者”、“權利人”、“消費者”等浪漫措辭，推進權力話語，最終以立法的模式確立了對智力成果的私權保護，并固化了商人的利益。此種模式成為全球知識產權生產與流通秩序的版本，其理念和架構一直延續(xù)至今。

20世紀中后期以降，全球化和知識經濟所帶來的分配方式與控制力的變遷令知識產權成為國際舞臺及一國內部最具利益紛爭與政治爭議的命題，公共健康、環(huán)境保護、人權維護、氣候變化、技術創(chuàng)新、文化教育、貿易競爭等領域的各種話語形塑著國際與國內層面的知識產權相關立法與決策。西方主流話語仍然以其強大而隱蔽的解釋力量規(guī)訓著知識產權國際保護的秩序生成與演變，但正面臨著各種挑戰(zhàn)和質疑，知識產權國際秩序的演化處于紛擾、復雜的環(huán)境之中。

知識產權保護的“動蕩”年代，話語如何反映并規(guī)訓著知識產權國際保護秩序的演進？知識產權國際保護秩序對話語的建構、傳遞有無能動作用？二者之間的相互關系、相互作用是什么？處于戰(zhàn)略發(fā)展關鍵時期的中國如何在知識產權國際秩序的建制與改制中積極推進本國話語、維護國家利益？上述問題值得深入探討。

二、話語對知識產權國際秩序的施動

國際法律秩序是由國際法確認、維持和支撐的，抽象的知識產權國際秩序的構建、運行和演化以具象的知識產權國際法律的生成、遵守和變遷為表征。話語建構知識產權國際立法議題、論證立法的合理性、影響國際規(guī)范的內化，從而作用于知識產權國際法律制度的規(guī)范生成以及規(guī)范遵守，進而能動地影響知識產權國際秩序。

(一)知識產權國際立法議題的話語建構

立法議題的形成是一個“社會現象→社會問題→立法議題”的轉化過程，話語是社會現象問題化、議題化的直接媒介工具。當某些社會現象引起人們的關注、不滿和憂慮，認為需要加以改變時，就由“社會現象”轉化為“社會問題”。當人們認為需要通過立法的方式解決“社會問題”時，就由“社會問題”上升到了“立法議題”。因此，議題并非客觀存在的社會現象的直接映射，而是一種話語建構的產物，一個策略性的主觀詮釋與意義賦予過程。主體借助一定的話語策略，運用各種象征與修辭手段，講述故事(story)，將社會現象問題化，形成公共議題，進行社會動員，促使民眾參與其中進行意見表達，激發(fā)深層次的公共意識轉型和社會集體行動。

與知識產權相關的公共性全球問題的存在是知識產權國際保護立法的邏輯起點。話語在知識產權國際保護規(guī)范的生成中起著重要作用：將實然狀態(tài)問題化，并發(fā)起解決問題的策略性活動。WTO《多哈宣言》的出臺即為典型例證。

1997年，南非面臨嚴重的艾滋病公共健康危機。為降低藥品價格，南非政府通過《藥品和相關物品控制修正案》，規(guī)定有權實施藥品強制許可，有權通過平行進口從其他國家獲得廉價藥品。由于該法案損害藥品產業(yè)的利益，美國將南非列入特別301調查名單以貿易制裁相威脅。1998年2月，南非醫(yī)藥生產者協(xié)會和39個跨國醫(yī)藥公司聯(lián)合對南非政府提起訴訟，訴稱該修正案第15C條違反TRIPS協(xié)議和南非憲法。

艾滋病的感染和傳播起初是一個醫(yī)學問題和社會問題，是人類社會一定歷史階段的公共健康實然狀態(tài)，當將其與“貧困”、“專利”、“高價”、“望藥興嘆”等措辭相關聯(lián)時，即轉化為一個人權問題，被表征為一種波及全球、需要加以緊急應對和解決的“人造風險”，進而成為反思知識產權制度合法性的話語來源。在此次事件中，跨國制藥公司的行為引起了國際社會的強烈抗議，社會運動風起云涌，不同層面的活動建構起一個關于知識產權保護與公共健康的話語性場域，以非政府組織指責、民眾街頭抗議、相關國際組織關注、發(fā)展中國家呼吁為表現形式，搭建了一個挑戰(zhàn)發(fā)達國家和跨國制藥公司知識產權理念與主張的隱喻結構和敘事語境，知識產權保護與公共健康維護這一全球性問題得到充分呈現，獲得了國際社會的普遍關注。南非、巴西、津巴布韋等國在WTO多哈回合談判發(fā)起修改TRIPS協(xié)議的議題，呼吁國際社會關注TRIPS協(xié)議的消極影響，重視健康權和藥品獲取權。2001年11月，WTO《多哈宣言》得以通過，最終形成了知識產權領域解決公共健康危機的正式國際立法文件?！抖喙浴返恼Q生凸顯話語包裝理念、判定關系、建構議題、闡述主張的功能。在南非艾滋病危機這一特定情境下，關注藥品獲取、反對跨國公司訴求的話語主體通過定義問題、提出方案，運用策略手段建構了議題，最終使“知識產權保護不應妨礙公共健康維護”這一重大意義宣稱獲得了制度化地位，跨國制藥公司也在巨大的輿論壓力之下無條件撤訴，并自發(fā)地降低藥品價格，捐贈相關藥品。

(二)知識產權國際立法合理性的話語論證

除了建構立法議題，話語在論證、評價知識產權國際立法的合理性方面也發(fā)揮著重要作用。合理性的存在是法律正當性的基礎，能夠為立法贏取更多的社會支持，增進制度規(guī)范的生成和遵守。在法律制定的過程中，為說服相對人接受立法議案提出的主張，立法主體必須進行一系列論證、說理活動——即使是實質上僅服務于特殊利益集團私利的立法往往也訴諸于“公共利益”、“民意”等話語以獲得合理性、正當性支持。與之相對應，反對立法的主體通過各種對抗性話語闡述立法本身的不合理性，抵抗法律規(guī)范的確立與施行。

以近期知識產權國際執(zhí)法領域最重要的事件——《反假冒貿易協(xié)定》(ACTA)的締結為例，反對ACTA的話語聯(lián)盟就是從立法程序及法律文本兩個維度質疑和抨擊ACTA立法之合理性。在立法程序方面，ACTA采取秘密談判、關門立法的方式，批評者認為，“談判已經被在國際知識產權立法中未曾見過的企圖保密的做法所玷污，是偷偷摸摸的發(fā)達國家立法”[2]； “ACTA會談太過保密，與會各國政府甚至都不透露參加會談的官員名單或是會議日程”[3]； “ACTA不滿足現有知識產權政策管理機構在透明度方面基本的最佳實踐(the basic best practices)；莫非有種公布條約的方式是泄露？”[4]。2010年10月28日，79名美國大學學者聯(lián)名致信奧巴馬總統(tǒng)，指責ACTA的秘密談判“缺乏開放性和透明性”。通過上述話語指稱，反對者聯(lián)盟凸顯和強化了ACTA的立法程序欠缺基本的話語倫理與民主參與——締約方刻意封鎖談判內容，排除公眾的意見表達，談判過程和文本草案缺乏透明性，從而從程序方面否認了ACTA立法的合理性。

在法律文本方面，批評ACTA的話語聯(lián)盟認為，ACTA會弱化現有的知識產權多邊保護體系，損害言論自由和隱私權：“ACTA構建了比歐盟既有法律更為嚴苛的法規(guī)，破環(huán)現存的法律框架平衡，并可能降低歐洲的創(chuàng)新能力和競爭力”[5]； “ACTA設定苛刻的法律標準，違背民主政府、自由市場交換和民事自由的當代精神，將便利權利人在沒有任何正當法律程序下侵害公民的隱私權”[6]； “與TRIPS協(xié)議不一致，影響公民的基本權利與自由，強化邊境措施，阻礙合法仿制藥品的跨境運輸，對諸多公共利益造成威脅?！盵7]通過上述話語，反對者聯(lián)盟闡述、傳達了ACTA規(guī)則在實質正義方面的缺失，從而否認了ACTA法律文本的合理性與正當性。

盡管ACTA的支持者聯(lián)盟，各知識產權利益團體，如國際知識產權聯(lián)盟(IIPA)、商業(yè)軟件聯(lián)盟(BSA)、美國電影協(xié)會(MPAA)、美國錄音制品協(xié)會(RIAA)、美國藥品研發(fā)和制造協(xié)會(PhRMA)等都對ACTA的立法程序與文本規(guī)范進行了不遺余力的辯護與勸說，但在話語論爭與意義爭奪的過程中，反對者聯(lián)盟采取各種話語策略，發(fā)起社會動員，對ACTA程序與文本合理性的批駁和否認得到了廣泛認同，最終起到了阻滯ACTA通過的效果。ACTA立法進程很好地詮釋了話語論證知識產權國際立法的合理性，進而影響秩序建立的能動作用。

(三)知識產權國際規(guī)范內化的話語影響

話語不僅對知識產權國際規(guī)范的生成起著重要作用，對規(guī)范的內化(internalize)也有影響。內化是國際規(guī)范在各種國際行為主體內部的社會化機制，通過使國際規(guī)則及其解釋內化到內國的法律體系中，重塑主權國家內部精英、民眾的理念，使國際社會主張的價值觀念、規(guī)范和行為方式轉變?yōu)橹鳈鄧易陨矸€(wěn)定的行為反應模式，使之按照“適當性邏輯”遵從新的規(guī)范、變革制度[8]，從而有效地促進規(guī)范的自愿遵守。通過內化，國際規(guī)范不斷融入各國的制度和文化中，從而建構起穩(wěn)定、統(tǒng)一的國際體系。

利益認知在國際規(guī)范內化過程中起著基礎性作用。國際規(guī)范之所以會被國家內化，就是因為它的合法性特征能夠“教育”國家，遵從規(guī)范有助于實現國家利益。作為一種理解世界的共享方式，話語能夠解釋信息、界定常識、建構意義與關系，從而幫助行為體形成利益認知。因此，話語在國際規(guī)范國家內化的過程中起著重要的能動作用——通過形塑利益認知，促進或者抑制國際規(guī)范的內化。

全球化時代各國知識產權制度的趨同化非常明顯。知識產權法已成為許多國家“本國特色”最不明顯的部門法，是對國際公約的摹寫和西方標準的映射，各國知識產權制度在規(guī)范、學理解釋甚至條款用語方面的同質化程度非常高。然而，規(guī)范的接受并不等于規(guī)范的內化和有效實施，知識產權保護仍然是一個國際性難題：法律停留于文本之上而未促成穩(wěn)定的行為反應模式，知識產權低法制狀態(tài)在新興經濟體和發(fā)展中國家、最不發(fā)達國家普遍存在，甚至在發(fā)達國家，盜版和山寨產品也有大行其道之勢。無怪乎有學者發(fā)出“知識產權正在消亡”的感嘆[9]。

話語影響著知識產權保護的利益認知。有關發(fā)達國家知識產權制度歷史、西方高標準知識產權保護的目的、成本等方面的話語影響深遠。在知識產權制度歷史方面，主要的觀點和話語包括：以美國為代表的發(fā)達國家在知識產權保護方面也曾經有過不光彩的歷史，利用知識產權制度幼年時期寬松的空間實現了技術模仿與技術趕超。全球化碾壓下，發(fā)達國家堅持讓發(fā)展中國家確立嚴格的知識產權保護體制，適用同樣的保護標準，是“撤掉發(fā)展中國家向上攀登的梯子”[10]， “槍口下的法律”[11]禁錮了曾被發(fā)達國家成功運用的政策空間，是不公平和非正義的。

在西方高標準知識產權保護以及TRIPS協(xié)議實施效果方面，為發(fā)展中國家廣泛接受的主張和話語包括：“當前主要由WTO和WIPO推行的，在全球范圍內重新界定知識產權全球標準的運動是一種信息封建主義”[12]； “從TRIPS協(xié)議實施中受益的是富裕國家，發(fā)展中國家被迫承擔繳納專利使用費的損失；建立和運行強大的知識產權保護體系的機會成本極其可觀，增加了購買知識產品的成本；由于羸弱的反壟斷法及其執(zhí)行能力，發(fā)展中國家比發(fā)達國家更容易受到專利壟斷效應的影響”[13]； “實施TRIPS協(xié)議同實現經濟、社會和文化權利之間存在著實際或潛在的沖突。尤其是生物盜版以及減少社區(qū)(特別是原住民社區(qū)) 對其自有的遺傳和自然資源以及文化遺產的控制”[14]； “只有當一國達到中上等收入國家(Upper-middle income)水平時，知識產權保護對該國發(fā)展才是至關重要的。對于科技基礎薄弱的低收入國家而言，實施TRIPS協(xié)議并不是經濟增長的決定因素，相反，對于這些國家而言，與經濟高增長相伴的通常是知識產權保護的低水平狀態(tài)”[15]；一些學者呼吁建立更加平衡、注重公共利益的知識產權保護體系的主張也得到廣泛認同[16]。

知識產權保護是關涉各國核心利益的全球性問題，上述話語表征和建構了知識產權高標準保護對發(fā)展中國家的意義，使公眾對于知識產權保護的認知支點和評價落點集中于“成本”、“創(chuàng)新”、“技術轉移”、“人權”、“圈地運動”、“信息接觸”等關鍵詞，形成了現有知識產權保護是“富國糧食，窮國毒藥”[17]的利益認知，在一定程度上強化了發(fā)展中國家政府、業(yè)界以及民眾對知識產權保護的負面印象，對此產生抵觸或疑慮心理，疏離、排斥而非認同。對知識產權保護利益認知的負面評價無疑限制了知識產權國際保護規(guī)范的內化效果，這是導致全球知識產權保護機制運作效果不佳的重要因素。

三、知識產權國際秩序對話語建構的作為

知識產權國際保護秩序由知識產權國際法支撐，由包括WTO、WIPO在內的國際組織架構和雙邊/區(qū)域協(xié)調機制維持。通過國際法和國際機制下權力網絡的運行，知識產權國際秩序作用于話語的建構，旨在維護秩序自身的穩(wěn)定與可控，但往往又觸發(fā)相應的支持話語、平行話語或對抗性話語。

(一) 知識產權國際法律形成了話語的基點

秩序也具有話語生產功能。話語是對社會現實的意義宣稱活動。法律的制定與實施是為了解決特定的社會問題和社會矛盾，把世俗生活中的現實問題轉化為法律問題，使其得以在法律范圍內通過法律設定的方式加以解決。法律以其特有的規(guī)范作用和社會作用實現特定目標或滿足特定群體的需求，實際上是一種干預性行為，通過權利義務關系的確定，協(xié)調主體之間的利害關系，對多種利益進行協(xié)調、平衡與取舍，關涉主體的自由、安全與平等。作為秩序的支撐，法律決定著權利義務的分配，是一種具強制執(zhí)行力的社會現實，因此也是話語生產的重要基點之一。

就知識產權法而言，一方面，知識產權是為保護人類智力活動成果及其所產生的人身、財產利益而由法律創(chuàng)設的一種權利。這一制度確保權利人在將其智力創(chuàng)造成果公之于眾的同時，通過對成果一定時期的獨占權而獲取經濟收益。如學者所述:“財產法發(fā)展史上從不曾出現過保護對象沒有確定的邊界、全賴定義進行指稱的財產”[18]，作為一種邊界不確定的權利，知識產權保護實際上暗藏了私權領域無限擴張的可能性，與有形財產的法律保護不同。另一方面，全球化時代，知識產權國際法律制度主導著主權國家國內法的制定，知識產權國際法律文本實際上是居于主導地位的西方國家在智力成果保護方面賦予的意義體系及其主流話語的體現，是在是否給予智力勞動財產權保護的話語競爭中，獲勝者利益與意志的呈現，其遮蔽了發(fā)展中國家和弱勢主體的話語表達與利益訴求?；谏鲜鰞煞矫娴脑?，知識產權法與制度因而成為國際舞臺及一國內部最具利益紛爭與政治爭議的命題，引發(fā)了新一輪的意義建構和話語競爭行動，是行為體話語表達的基點。

以版權法為例，版權保護與公共利益維護之間的關系是發(fā)達國家與發(fā)展中國家、權利人與消費者之間爭論的主要問題，主要知識產權國際條約中對這一問題不同的認識和闡述也是學界分析、研討、發(fā)聲的話語資源。不同的知識產權國際條約以及相關協(xié)議中對知識產權保護與公共利益之間相互關系的認識不一、表述各異、措辭不同。知識產權私權不斷擴張的時代，出于對公共利益的關注，一些學者對此展開研究，分析各條約文本、措辭背后的思維方式、利益訴求和秩序主張，形成了對條文或支持、或質疑、或批判的話語。

(二) 知識產權國際機制規(guī)約了話語的規(guī)則

除了話語生產功能，秩序還具有話語框定以及意識形態(tài)功能。話語建構作為主體對某一社會現實進行意義賦予的行為過程，任何主體都可以基于自身的觀念、認知或利益做出話語宣稱，然而并非所有的主體都能夠自由地進行話語宣稱，也并非所有的宣稱都合法并能有效地影響立法。在特定的話語場域中，主體“能夠說什么”以及主體“被允許說什么”總是受到特定政治社會情境與制度規(guī)則(話語秩序)的約束。通過對“可說的話”進行篩選并對“已說的話”進行過濾，可以避免異質性話語帶來的危險，理想狀態(tài)是使相對方雖然實質利益受損，但卻形成此種不對等格局、不平等秩序是正常的且自然而然的認知，而缺乏質疑精神和反抗意識，從而為提升全球治理的合法性和有效性提供主觀性基礎。

既有知識產權國際保護秩序在正義性、公平性、合理性方面仍然存在著諸多缺陷與不足，完整性、統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和有效性等要素缺失缺乏。維護現有秩序的穩(wěn)定和延續(xù)需要對話語進行選擇性的呈現或遮蔽。通過一定的制度安排和機制運行篩選話語主體、約束談判模式，現行知識產權國際保護秩序規(guī)約著話語的規(guī)則，在最大限度上決定了“誰有權說并被聽到”。

1.篩選話語主體

通過對話語主體的篩選、甄別和限定，知識產權國際保護機制能夠有效保證主流話語和理念的傳播與規(guī)訓，排斥、過濾異己話語。WTO綠屋會議決策機制和NGO參與權是國際機制下話語主體篩選的典型例證。

源自GATT時期的綠屋會議(green room meetings)，即非正式小規(guī)模磋商會議，是WTO協(xié)商一致原則的核心機制之一。綠屋會議能提高多邊談判的決策效率，在WTO決策機制的運行歷史上曾經起到了重要作用。綠屋會議早期只包含不到10個成員，并且基本排除發(fā)展中國家參與，目前演變?yōu)橐环N“可變組合”(variable geometry)，在保持20個核心成員的基礎上，視具體議題不同而吸納10個左右非核心會員參與磋商，從而使參與成員數量基本滿足《哈瓦那憲章》中對“執(zhí)行理事會”(Executive Board)的要求，達到“關鍵主力多數”(critical mass)這一決策民主最低臨界點標準，因而具有一定的代表性和可接受性[19]。同時，WTO 總干事對參會者采用邀請制，這意味著參與綠屋會議的成員代表并不是通過自下而上的民主程序選出，而是自上而下篩選產生，并且會議沒有書面記錄和錄音，甚至被邀請國的名單都是對外保密的。綠屋會議機制達到了對成員進行等級劃分、篩選話語主體、確保特定主體利益表達的目的。在TRIPS協(xié)議談判過程中，關貿總協(xié)定秘書處就是通過綠屋程序對發(fā)展中國家施加壓力，促成了協(xié)議的達成[20]。

NGO參與知識產權決策權的受限也凸顯國際機制在話語規(guī)則方面的限制。近年來，NGO已經逐步發(fā)展成為知識產權國際保護舞臺上舉足輕重的“第三種力量”，日趨活躍于全球知識產權領域，通過各種途徑影響知識產權國際規(guī)則的制定、實施與調整，在系統(tǒng)層面、過程層面和結果層面發(fā)揮著結構功能[21]，在知識產權國際保護領域扮演著問題發(fā)掘者、方案提出者和治理倡導者的角色。不過，WIPO和WTO等國際組織均對NGO實際參與知識產權全球治理的話語權做出了種種限制。

WIPO體制對于NGO參與政策制定和正式決策活動形成了一套基本原則：258個國際NGO和79個國內NGO享有WIPO觀察員地位，有資格參加WIPO會議并發(fā)言；部分NGO被特別核準參加WIPO閉會期間政府間會議(IIM)及WIPO其它會議，還可以獲得會議簡報；NGO還可以參加立場不同的WIPO委員會和一些非永久性委員會，但這些委員會隸屬于政府間委員會，受成員國意志的支配。總體而言，相對于WIPO正式成員國而言，NGO只享有不完整的權利。

《建立世界貿易組織協(xié)定》第5條第2款規(guī)定：“總理事會可就與涉及WTO有關事項的非政府組織進行磋商和合作作出適當安排。”這一規(guī)定是WTO與NGO進行合作與磋商的法理基礎。1996年7月WTO總理事會采納了一項指南，進一步明確了處理與NGO關系的框架——WTO承認NGO在提高公眾對涉及WTO領域活動的了解和認識方面的角色和作用，并同意在此方面要提高透明度并發(fā)展與NGO的信息交流。該指南還提出了一些合作交流的方式，如非正式會議，獲取信息方面的非正式安排等，但明確指出NGO不能直接參加WTO的工作或會議[22]。1998年，WTO總干事Ruggiero宣布WTO對外關系局將開始向NGO定期發(fā)布各委員會以及工作組的工作進展，秘書處也會在每月向成員方發(fā)放NGO提交的文件以及新聞簡報等。對于哪些組織能夠得到WTO的認可并參與其活動，WTO只有一些很松散的規(guī)定，如根據《建立世界貿易組織協(xié)定》第5條第2款，相關組織的活動需要涉及WTO有關事項。此外，1996年新加坡部長會議期間規(guī)定，在WTO秘書處參與活動的組織應該是非營利性的NGO。

因此，在WTO框架下，NGO可以獲取相關信息，參與每年的雙邊部長級會議，但沒有參與其他會議的資格，包括負責知識產權決策的TRIPS定期委員會議。部長級會議并非關于知識產權問題決策的主要會議。NGO可以將相關申明和報告提交給WTO秘書處和爭端解決機構，但是這些機構沒有審閱材料的義務。與聯(lián)合國、國際勞工組織等國際組織不同，WTO未授予NGO觀察或協(xié)商地位，成員驅動的WTO和NGO之間并未形成一種正式咨商、良性互動的關系?？傊琋GO參與WTO規(guī)則的制定缺乏制度性安排，也沒有表決權，其意見、觀點和信息的輸入受到制約，很多情況下只是“沉默的觀察員”。

以綠屋會議和NGO的參與權、表決權為代表，通過正式及非正式的制度安排篩選特定主體的話語輸入及話語效果，WIPO和WTO機制在最大限度上決定了“誰有權說并被聽到”，從而強化、提升了主權國家，尤其是強權國家及利益集團對知識產權國際保護的控制力。

2.約束談判模式

權力導向的國際機制下，通過約束談判模式，可以有效地規(guī)約話語規(guī)則，使談判聚焦于強國關注的重點，削弱談判對方的話語權。協(xié)商一致、總交易模式和議題掛鉤是國際貿易談判中的常用模式，在實質上起到了定式談判、話語導向的作用。

其一，協(xié)商一致原則。對于多邊貿易體制的表決機制，1994年簽訂的《建立世界貿易組織的馬拉喀什協(xié)定》第9條第1款開宗明義明確規(guī)定:“世貿組織應沿襲《1947年關貿總協(xié)定》所遵循的協(xié)商一致方可作出決定之慣例。除非另有規(guī)定，否則如無法以協(xié)商一致之方式作出決定者，則所涉之爭議事項均應通過投票決定?！块L級會議和總理事會的決定應以所投票數的簡單多數作出，但是本協(xié)定另有規(guī)定者除外。”根據上述規(guī)定，WTO主導的多邊貿易體制確立了一套以“協(xié)商一致”為主、“票決一致”為輔的決策模式。

表面上看，所有參與者對特定事項做出真實意思表示，取得共識后方能達成協(xié)商一致的結果。但一些研究表明，協(xié)商一致原則下的談判成果并不一定就是所有成員真實意思之共識。成員驅動以及權力導向的WTO體制下，各成員對決策結果支配力和影響力并不均等，發(fā)達國家更有能力“劫持”談判，并且更有能力去抵制與其利益不符的議題。實際上，協(xié)商一致是一些具有決策支配力和影響力的大國利用、踐行“投票之陰影”的過程，并非真正意義上的公平參與、民主協(xié)商和話語自由表達的機制。出于維護組織的國際地位，或利用國際壓力影響、壓制國內意見，或掩蓋失敗的談判等方面的顧慮和考量，不同意見者往往選擇妥協(xié)或迎合主流多數意見?！肮沧R”的達成往往是由于少數意見者在意識到其無法勝出的現實后，以沉默投票(silent vote)的方式放棄自己的觀點，支持所謂的“共識”。這種非通過訴諸真正投票程序，而以獲得多數支持之壓力來影響關鍵參與者的行為和最終結果的情形，被稱為“投票之陰影”(the shadow of the vote)。有學者用“幌子”(fiction)、“有組織的偽善”(organized hypocrisy)等言辭批評協(xié)商一致原則[23]。某種意義上，與投票多數表決相比，協(xié)商一致原則的談判模式下，大國更有機會配置其資源，在話語論爭中施加其影響力，壓制、剝奪少數意見者的話語表達，達到主導談判結果的目的。

其二，總交易模式與議題掛鉤?？偨灰啄Ｊ绞菫趵缁睾险勁兄?，美國推動形成的談判范式，其基本策略是：以產業(yè)空間讓步換取全球資本拓展、以外部經濟紅利換取國內結構調整。其交易結構是：經合組織國家開放農業(yè)與勞動密集型產品市場，以此作為進入發(fā)展中國家服務、知識產權和投資貿易體系的交換。同時，北方國家還要求南方國家進行全方位的制度調整，改善基礎設施，全面改造公司法、知識產權、產品標準、健康安全標準、勞工標準、行政程序以及人力資源投資等?？偨灰啄Ｊ窖杆偻苿影l(fā)展中國家全面進入全球經濟體系[24]。

議題掛鉤(issue linkage)是指不同議題之間的聯(lián)結和交換，也就是在一次談判或者一個回合的談判中同時將多個議題列為談判主題，作為備選方案供談判者討價還價并達成妥協(xié)性制度安排。在掛鉤談判中，不同議題的交換事關談判者的切身利益，需要談判者相互妥協(xié)和合作才可能達成協(xié)議，因此，這種造法機制通常實行協(xié)商一致(或稱共識)的表決制度，并作出適當的制度安排(如WTO的一攬子承諾和強制性爭端解決機制)保證這種共識得到遵行[25]。TRIPS協(xié)議就是WTO總交易模式談判的成功范例，是經合組織國家與發(fā)展中國家在知識產權和農產品及紡織品之間議題掛鉤、交易性談判的產物。美國政府作為知識產權利益集團的總代理人，以退出多邊機制相威脅，利用議題掛鉤談判策略，聯(lián)結發(fā)展中國家的知識產權保護承諾與發(fā)達國家的農業(yè)和紡織品減讓承諾，促成了TRIPS協(xié)議的達成，在知識產權領域實現了“深層一體化”(deep integration)。

在總交易模式的架構下，發(fā)展中國家缺少法律層面的基本談判經驗和斗爭技巧，缺乏實際的政策選擇與議題設置能力，只能被動應對；而發(fā)達國家通過設置知識產權國際保護高標準，對全球貿易結構進行隱蔽性重組，進而形成“國際標準沃爾瑪化”之態(tài)勢。越是邊緣國家，越是在總交易模式中缺乏話語權與代表權。議題掛鉤策略則固定了談判的定式、框定了可以談判、可能達成的議題，引導了話語表達與論爭的方向和主題。協(xié)商一致與總交易模式、議題掛鉤聯(lián)系緊密、相輔相成，從決策形成的制度設計上規(guī)約了知識產權國際保護機制下的話語規(guī)則，起到建立、維系、穩(wěn)定秩序的作用。

四、中國知識產權話語推進的策略

中國國力上升的歷史性時期，推進全球治理中的中國話語成為學界關注的熱點問題，知識產權是其中的重要領域。長期以來，中國知識產權保護一直承受著巨大的外部壓力，面臨著侵權嚴重、保護不力的多方責難。積極采取相應的策略，推進知識產權全球治理中的中國話語，爭取規(guī)則制定和運用的主動權，修正西方中心主義的國際立法傾向，構建更加公正、合理的知識產權國際秩序有其必要性與緊迫性。

基于前述有關話語與知識產權國際秩序之間相互作用的分析，本文認為，中國可以采取如下策略推進知識產權話語，維護、實現國家利益：

(一)積極設定議題

應對知識產權全球治理的法律挑戰(zhàn)，中國必須積極參與知識產權的議題設置、法律規(guī)則標準制定，提升議題設定能力和話語輸出能力。權力失衡的現行知識產權國際保護格局下，議題的優(yōu)先排序不可避免權力導向下的選擇性失衡。強權國家往往利用自身的話語權優(yōu)勢制定偏好選項，影響國際社會對某些特定問題的關注度，知識產權議題在GATT體制內的提出與上位就是最具代表性的例子。

目前中國國力迅速崛起，對國際事務的影響力與日俱增。對于作為發(fā)展中國家和新興國家的中國，成功設置議題是推動知識產權國際保護秩序的改良，在知識產權全球治理中發(fā)揮積極作用的前提。由于在硬實力和軟實力的權力總量上并不占優(yōu)，中國在知識產權全球議題設置中必須務實，可以選擇不需要投入大量資源而又屬于新興經濟體利益關切的議題，如“知識產權國際環(huán)境約束下的發(fā)展中國家自主創(chuàng)新”、“氣候變化中的知識產權問題”、“國際科技合作中的知識產權保護和管理”、“知識產權行政執(zhí)法和刑事司法銜接”等次級議題。同時，以“人權”、“發(fā)展”、“倫理”、“公共利益”等話語框定上述議題的屬性，強調議題中蘊含的普世性價值，對持反對態(tài)度的國家施加輿論和道義壓力，“將議題的表述構造得能夠將大多數人爭取到自己一邊來，并讓反對者處于不利的地位”[26]，推動議題的成功設置。

(二)提升話語質量

知識產權問題的嚴重性和緊迫性在很大程度上是經由西方話語“建構”而來。中國應當擺脫附著于知識產權問題之上的沉重的道義負擔，著眼于提升話語質量，有理有據地進行話語的生產、應對和推進。

一方面，中國宜提出明確、具體的知識產權全球治理原則話語。長期以來，對于并不合理的知識產權國際保護秩序，包括中國在內的發(fā)展中國家反復強調“利益失衡”、“公平”、“正義”等核心詞，但由于缺乏詳實、有針對性、實質性的解決方案，上述措辭淡化為空洞的言辭，甚至被發(fā)達國家當作發(fā)展中國家避免承擔義務的托詞。效仿中國在氣候領域“共同但有區(qū)別責任原則”話語的成功提出，中國可以在總結本國知識產權事業(yè)建設經驗的基礎上，就知識產權全球秩序的改良、完善提出有說服力和明確邏輯主線的話語，以及實質性的建設方案，為義務的承擔和利益的分配設置一種語境、框定基本原則。在此拋磚引玉，例如“發(fā)展”話語，把知識產權問題界定為發(fā)展問題，強調知識產權國際保護不能以阻止或犧牲發(fā)展中國家的發(fā)展為代價，強調人權和公共利益，與關注私權保護的西方話語相對壘。再如，應用國際公認的社會、文化、經濟以及政治等方面的指標，采用科學方法和學術話語客觀評價知識產權國際保護現實和潛在的影響，加強對知識產權高標準保護風險的定量研究評估，取代一些措辭模糊、非技術性而偏激的指責和抱怨。

另一方面，以近期南海仲裁案為鏡鑒，中國還應當提升知識產權話語的可信度和說服力。在既往的外交運作中，“中國聲音”的國際公信力不強，個中原因錯綜復雜，最主要的因素在于話語質量不高，話語結構單一、模式固定僵硬，常常使自己陷入話語困境。提高知識產權話語的效能必不可少。可以采用恰當的修辭、隱喻、敘事手法，結合東方傳統(tǒng)文化的歷史與發(fā)展中國家技術追趕的現實狀況，從“建構”與“解構”兩個平行、獨立、關聯(lián)的層面推進中國知識產權話語。遵循傳播規(guī)律和認知規(guī)律，避免抽象的說教，用形象的語言、國際化的表達把本國知識產權理念與主張、努力與成就有效傳遞到國際社會，形成一種生產性的建構力量。

(三)提高協(xié)調能力

既有知識產權國際保護秩序通過一定的制度安排和機制運行篩選話語主體、約束談判模式，規(guī)約著話語的規(guī)則，限定了話語的主體、方式與內容，從而維護現有秩序的穩(wěn)定和延續(xù)。中國應當提升在WTO、WIPO等組織的事務協(xié)調能力，進而提升對規(guī)則的影響、控制和主導能力。

在WIPO體系下，發(fā)展中國家成員數量不斷增加，以“發(fā)展議程”的提出和制度性確認為標志，基于組織自主意志及其與國際社會其他主體間博弈的共同作用，WIPO功能產生異化，功能實質由私權定位異化為公權定位，而功能實現路徑則由公法路徑異化為兼具公私法路徑[27]。對中國而言，積極應對此種功能異化，改善在知識產權利益博弈中長期以來疲于應對的被動局面，更顯緊迫。中國應當明確本國在兩個體系即知識產權全球治理體系與WIPO體系中的具體定位，兼顧“大國”與“發(fā)展中國家”的立場，積極督促并推進WIPO“發(fā)展議程”的完善和充分實施，贏取話語權。2014年7月，WIPO中國辦事處正式在北京啟用是中國在WIPO地位上升的象征和標志。

在WTO機制下，經由TRIPS協(xié)議的締結，WTO得以插手知識產權保護問題，并一度有取代WIPO成為知識產權全球治理核心機構的態(tài)勢。基于成員驅動的本質，在WTO博弈制度安排下，協(xié)商一致的決策方式意味著成員只有參與WTO的各項決策才能有效表達自己的關切和維護自己的利益。中國無疑應當積極地參與和充分地利用WTO知識產權議事平臺，在WTO知識產權多邊博弈中擔當建設性角色，影響議事規(guī)則，使本國的觀點和立場在其中得到反映和尊重。

值得注意的是，自TRIPS協(xié)議實施以來，WIPO與WTO之間始終存在著知識產權治理功能的沖突、重疊與交叉的動態(tài)博弈關系。發(fā)達國家及知識產權利益集團通過體制轉換和論壇選擇，在WIPO與WTO之間，以及多邊、區(qū)域、雙邊體制之間鐘擺式循環(huán)往復，主導新規(guī)則的制定。中國同樣可以實行體制轉換策略，增強在不同國際組織、不同體制下的協(xié)調能力，提升知識產權規(guī)則影響力和話語權。

(四)拓展知識產權外交

中國經濟不斷崛起的時代背景下，西方發(fā)達國家對我國知識產權問題異常敏感，對此加以突出強調并政治化，“知識產權侵權大國”成為西方對我國加貼的身份標簽。面對不利的外部環(huán)境，中國迫切需要在意識、觀念和認知方面變被動應對為主動作為，確定中國知識產權外交的認知要素和觀念體系，拓展外交空間，以“積極的國際主義心態(tài)”來應對知識產權國際事務，強化話語的認知有效性、塑造國家形象、影響知識產權國際規(guī)則的改良與秩序的完善。

知識產權外交是主權國家元首、政府首腦、政府各個部門的官員以及專門的外交機構圍繞知識產權問題開展的訪問、談判、簽訂條約、參加國際會議和國際組織等了解信息、對外交往的活動。傳統(tǒng)的公共外交多強調“走出去”此種帶有一定說教色彩和形象營銷的政治做法，被視為中式宣傳與政策的創(chuàng)可貼，集中化的大眾傳媒是其主要手段。區(qū)別于傳統(tǒng)的外交理念，有效的知識產權外交應著重強調基于中國特色知識產權學說思想基礎的話語主張與理念傳遞，通過主動的、對話式的形象建構機制向國際社會傳遞中國正面、積極的知識產權保護形象。由于公共場域中積累的信任與聲譽可以無縫轉化為專業(yè)場域中權力擴張的象征資本，得到普遍認可的正面形象又能夠直接作用于知識產權國際政治場域的對話與博弈過程，從而積極推進中國知識產權話語，進而達至多元共贏的效果。

(五)利用非正式話語渠道

在利用集中化的大眾傳媒和各種官方、正式渠道拓展知識產權外交之余，中國還應當積極開辟靈活、多樣化的話語渠道，借助公共領域與市民社會的力量，多層次、全方位推進知識產權話語。

一方面，以互聯(lián)網為代表的公共領域在知識產權立法論證、制度建設、政策制定中發(fā)揮著重要作用。作為一種共振板和傳感器，在非實體空間的公共領域，溝通之流以一定的方式醞釀、過濾與綜合特定議題，集束形成公共意見或公共輿論。中國應當注重利用公共領域這一重要的，將話題集中、放大和突出的非正式話語場域，如加強智庫建設，發(fā)揮專家學者的學術引導作用，利用互聯(lián)網、自媒體等新媒介等。值得注意的是，知識產權國際保護領域經歷著哈貝馬斯所述的“公共領域的再封建化”這一現實尷尬，許多國際化媒體已經淪為知識產權利益集團金錢與權力的俘獲對象，商業(yè)公關干預著公共理性的形成。在此種情況下，在西方主流媒介渠道之外構建替代性的公共領域，如網絡、圖書、影像、紀錄片、廣告等話語渠道有其可行性與必要性。

另一方面，中國知識產權話語的推進還需要重視市民社會的民間力量和民意渠道，促進話語傳播的多樣化和多渠道發(fā)展。如約瑟夫·奈(Joseph.S.Nye)所述，“最好的交流者不是政府，而是私人和非政府組織同其他國家交往，是私人之間面對面的交流(即距離為三英尺的交流)”[28]。當下知識產權全球治理的一個突出特點就是非政府組織的積極參與。目前，盡管NGO對知識產權國際規(guī)則制定的參與度有限，但仍然有其自身的優(yōu)越性——與主權國家相比，非官方性的非政府組織不擁有任何強權機構和強制手段，從其成立宗旨到活動形式均呈現出一種柔性狀態(tài)，使其在國際上擁有廣泛的號召力和巨大的影響力。此外，在信息傳遞方面，NGO對外傳遞的內容雖然不像政府和媒體那樣及時、連續(xù)、具有確定性，但正是由于其偶然性、隨機性和不確定性，才會讓受眾覺得更真實，從而更容易被認可和接受。同時，在知識產權國際交流中，知識產權NGO也能以自身的獨特優(yōu)勢延伸和補充政府的對外工作。加強與知識產權NGO的聯(lián)系，有助于以親民的方式，潛移默化地將中國知識產權保護的立場和作為傳遞給西方民眾，從而有效地提升國家形象，形成官方與社會力量“兩條腿”走路的話語機制。

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(本文責編：王延芳)

Study on China’s Discourse Strategies of Intellectual Property Based on the Interaction between Discourse and International Order of Intellectual Property

ZHU Xue-zhong1, YANG Jing2

( 1.IntellectualPropertySchoolofTongjiUniversity,Shanghai200092,China; 2．LawSchoolofYunnanUniversityofFinanceandEconomics,Kunming650221，China)

Mutual influences and interaction exist between discourse and international protection on intellectual property. On the one hand, discourse constructs international legislation subjects for intellectual property, verifies the rationality of legislation, and affects the internalization of international norms, which thereby plays the role in the formulation and compliance with the international legal norms of intellectual property. On the other hand, order functions in the generation and framework of discourse and ideology. The international legislation of intellectual property forms a base point for discourse; meanwhile, the prevailing international protection order of intellectual property determines the fact that who enjoys the right to speak and be heard to the greatest extent. Based on this, China should adopt appropriate strategies to promote intellectual property discourse, and strengthen the influence on the international protection order of intellectual property rights.

discourse; international protection order of intellectual property; discourse strategy

2017-01-04

2017-03-19

本文系國家社會科學基金重大招標項目“促進自主創(chuàng)新能力建設的國家知識產權政策體系研究”(項目編號：12&ZD073)的階段性成果。

朱雪忠(1962-)，男，江西鄱陽人，同濟大學知識產權學院院長，教授、博士生導師, 兼任國家知識產權專家咨詢委員會委員等，研究方向：知識產權法。

D923.4

A

1002-9753(2017)05-0009-11