□文│武向朋

（作者單位：信陽師范學院）

《法制日報》曾披露，2012年以來，重慶市人民檢察院公布涉嫌侵犯著作權犯罪案件數量，其中利用網絡游戲私服侵犯著作權犯罪案件占該同期起訴案件的40%。2017年6月29日，公安部督辦的“8·06”特大私服侵犯著作權犯罪案件在重慶市兩江新區(qū)知識產權法庭公開宣判，被告人林某、許某、張某未經《熱血傳奇》著作權人許可，非法獲取《熱血傳奇》源程序，改編為“軒轅傳奇”“回憶傳奇”和“至尊傳奇”三個私服游戲，法庭最終認定五名被告人構成侵犯著作權罪；[1]2017年4月10日，上海市第三中級人民法院對伍某涉“私服”網絡游戲侵犯著作權案當庭作出一審判決。[2]近年來，網絡游戲私服類侵犯著作權犯罪的案件愈來愈多。本文通過對近10年65起私服犯罪案件的實證研究，揭示近年來我國私服侵犯著作權犯罪的基本情況及存在的問題，分析當前私服犯罪刑事立法、司法存在的缺陷，并提出未來的完善路徑。

一、近十年私服侵犯著作權犯罪的基本情況

本文樣本來源于中國裁判文書網及北大法意的判決書共42份，網絡搜索案例及其他學者文章收集的案例26個，合計共65個樣本，時間跨度從2006年到2016年。

1.樣本時空分布的統計分析

從案件的時間分布來看，2006年到2011年案件數共計15起，2012年到2016年50起，明顯呈現日益增多趨勢。筆者分析，一方面是因為2011年三部委聯合出臺《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，加大了打擊力度。另一方面從2012年起最高人民法院提高了知識產權類案件裁判文書的收錄率。從空間分布來看，其中排名前五位的分別是江蘇、上海、浙江、湖北、廣東，這五省市的案件數占到66%。由此可見，私服類案件主要集中在經濟發(fā)達地區(qū)。

2.犯罪人及實施犯罪情況的統計分析

犯罪人情況。從年齡分布來看，樣本犯罪人以80后居多，90后也占了相當一部分比例，這跟參與網絡游戲群體的日趨年輕化有關。例如組建黑客團隊——“騎士攻擊小組”專門攻擊網游《傳奇》私服的蔡某案中，成員包括個體工商戶、駕駛員、收入相對穩(wěn)定的公司人員,放棄自己原有的職業(yè)參與其中，年齡均在20多歲。從學歷情況來看，樣本中犯罪人大部分為初中文化，無業(yè)，但也有大中專及本科學歷的犯罪人，如2006年鎮(zhèn)江在校大學生設傳奇私服牟利受刑，2009年上?！皠盼鑸F”的犯罪人張某也是在讀大學生，2015年荊門“10·12”游戲私服犯罪案也不乏大學生。

犯罪實施情況。一是多為共同犯罪，如2012年被抓的以程某為首的私服團伙21名成員逐級分工，分成“冰封工作室”“廣告發(fā)布平臺”“認證支付平臺”“一級代理商”“私服經營者”五個板塊，形成了私服、廣告、支付三位一體的產業(yè)鏈。二是非法經營額度巨大。例如2012年沈陽一單位運行私服游戲非法經營額超過4.24億元，同年青島警方破獲首例私服犯罪案也牽出背后億元大案。三是運營時間長短不一。短則幾個月就被發(fā)現并抓獲，如江蘇鹽城邱某案，運營時間從2013年4月至7月僅三個月的時間。[3]最長可達4年，例如在“重慶市丁濤侵犯著作權案”中,丁濤于2008年開始經營私服游戲，直到2012年才被發(fā)現。[4]四是犯罪手段具有極大的相似性：先是未經授權非法獲取網絡游戲源代碼，然后對游戲程序進行測試并進行改頭換面，租賃或者存放服務器，設置服務器端開始運營，最后通過銷售虛擬貨幣及會員資格營利。五是新的犯罪類型不斷出現。2017年4月27日，銀川公安局抓獲了在“YY”直播平臺上的“945”直播頻道開設多個直播房間對公眾直播《熱血傳奇》私服游戲的犯罪團伙。據統計，全國利用YY、斗魚、戰(zhàn)旗、熊貓、快手等直播平臺進行直播的《熱血傳奇》私服直播間達數百個。這給知識產權的保護提出了新的挑戰(zhàn)。[5]

3.罪名認定及刑罰適用的統計分析

罪名認定情況。在樣本中，大都是以侵犯著作權罪來認定私服行為，僅有兩起是以非法經營罪來認定的，一是2009年郭勇平等9人經營傳奇私服；[6]二是2012年江蘇省一起“傳奇世界”網絡游戲的私服案件，也是以非法經營罪判處。[7]此外，在2012年“北京‘劍俠世界’私服網絡游戲侵權案”中，金山公司離職員工伍某兵，私自通過網絡將該公司的網絡游戲《劍俠世界》源代碼提供給他人，并伙同李某峰等人利用境外服務器架設私服游戲，被判處侵犯商業(yè)秘密罪，其他人員以侵犯著作權罪處理。

刑罰適用情況。大多數的案件都是判處緩刑，少部分案件的主犯沒有判處緩刑。另外還有一審時沒有判處緩刑，二審時改判緩刑，如2016年鄒某甲、鄒某乙涉嫌經營《風云絲路》私服游戲，一審判處兩人有期徒刑三年。上訴期間嫌犯提出已向被害人公司進行了賠償，也系初犯，應當適用緩刑，二審支持了這一訴求。[8]大多數的案件都是判處三年以下有期徒刑，少部分判處三年以上有期徒刑，例如浙江衢州一男子開設了《熱血傳奇》網游的私服進行非法經營，隨即被判緩刑，然而他不知悔改再度開私服，2017年2月被捕后他獲刑五年。[9]

在上述北京“劍俠世界”私服網絡案中，李某峰等五人分別被判處三到五年有期徒刑。

綜上可知，近十年我國私服類侵犯著作權犯罪案件呈現日益增多趨勢，但刑事立案率低，犯罪人日趨低齡化，大多文化水平低，共同犯罪組織化程度高，犯罪手段相似性大，非法收益高，社會危害性大。

二、私服類侵犯著作權犯罪存在的突出問題

對于侵犯著作權之私服行為在刑罰認定上主要存在以下問題。

1.罪名認定眾說紛紜

對于侵犯著作權之私服行為的罪名認定爭論很多，其中主要的爭議就是侵犯著作權罪還是非法經營罪。學界大多傾向于定侵犯著作權罪，有學者提出網絡游戲私服行為本質上是行為人架設服務器，開設網站，私自復制發(fā)行他人的網絡游戲軟件，屬于侵犯著作權罪中的復制發(fā)行行為方式。[10]有學者認為侵犯著作權罪和非法經營罪兩者構成特別法和一般法的法條競合關系，應當優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。[11]也有學者認為屬于非法經營罪，因為犯罪嫌疑人對網絡游戲軟件進行修改，融入了自己的智慧，那就不再是簡單的復制發(fā)行了，而是屬于“再創(chuàng)作”，應該不構成侵權，而是屬于非法經營。[12]還有學者認為是一個私服行為本身觸犯數個罪名，即非法經營罪和破壞生產經營罪，屬于想象競合犯應該從一重罪處罰。[13]更有學者獨辟蹊徑，認為既可能構成侵犯著作權罪，也可能構成非法經營罪，一般情況下可以按照侵犯著作權罪加以定罪量刑；但是在該行為影響惡劣（嚴重擾亂市場秩序）的情況下,應當按照非法經營罪的規(guī)定進行處罰。[14]

2.營利目的去留爭論

侵犯著作權罪的主觀要件要求以營利為目的，2003年五部委聯合發(fā)布的《關于開展對私服、外掛專項治理的通知》中將私服行為定性為謀利行為。有學者提出在實踐中，以營利為目的很難進行判斷。比如，在已經進行的私設服務器但尚未取得經濟利益的情況下，行為人的行為究竟是何種目的根本無法進行判斷。建議刪除主觀目的。[15]但也有學者主張應當保留對目的性的規(guī)定，但保留的內容不一，有的學者認為除了“營利”，還要擴大到以追求利益為目的。這里的利益包括物質和精神滿足。[16]有的建議在保留營利目的的同時，以“侵權作品的數量”輔以“權利人的經濟損失”作為該罪的定罪標準。[17]

3.違法數額模糊不清

構成侵犯著作權罪在數額方面有兩個標準：一是以營利為目的違法所得數額在3萬元以上，二是符合“其他嚴重情形”的非法經營數額要在5萬元以上的。司法實踐中違法所得數額一直存在爭執(zhí)，也是查處的難點。例如在上述鄒某甲、鄒某乙侵犯著作權罪二審中，鄒某乙上訴狀提出一審認定的非法獲利金額錯誤。2014年10月，鄒某乙加入鄒某甲開辦的《風云絲路》私服并負責招攬玩家，非法獲利金額應當從游藝春秋公司獲得授權的時間開始計算；銀行卡內的資金既有部分非法所得，又有部分日常生意支出。對此法院認為，原審判決認定非法經營數額依據的是鄒某乙支付寶、銀行卡的銀行流水，鄒某乙主張其所確認的非法經營數額中存在其他收入，卻未具體說明也未舉示相應的證據佐證,不予支持。

4.刑罰適用飽受爭議

樣本案例顯示大部分案件以緩刑結案，對此爭議頗多。主張重刑的學者們認為私服類案件刑事處置相對較輕，作案人違法、犯罪成本較低，刑法的懲戒力度不大。然而，主張輕刑化的學者們考察國際社會趨勢發(fā)現，知識產權犯罪的監(jiān)禁刑輕于其他類型的犯罪。目前著作權犯罪最高7年有期徒刑過高，知識產權犯罪人一般人身危險性不高，過長的自由刑只是徒增監(jiān)獄管理的成本，處以5年以下有期徒刑、拘役或者管制較為合適。此外，我國立法大多呈現自由刑為主、罰金刑為輔的模式，自由刑處于絕對主要地位，罰金刑只是可以并處或者單處，沒有有效發(fā)揮罰金刑在控制著作權犯罪上的作用。

三、私服類侵犯著作權行為刑法保障的完善路徑

針對上述情況，對私服類侵權行為從刑法保障角度考慮給出以下完善路徑。

1.侵犯著作權罪與非法經營罪的競合

私服行為與侵犯著作權罪和非法經營罪的行為很相似，但也存在一些差異。在私服行為具有進行刑罰的必要性和合理性的情況下，可以對私服行為進行刑法實質解釋，不能簡單拘泥于形式解釋，以刑法無相關規(guī)定來放縱犯罪。網絡上私服行為不勝枚舉，由于司法實踐中對私服性質難以認定等問題，從樣本的統計分析可以看出受到懲罰的只有兩位數，僅是冰山一角。而從樣本來看，私服暴利堪比販毒，一兩年時間便可營利上百萬元乃至上千萬元，這也是近十年私服行為愈來愈猖獗的重要原因。例如私服江湖大佬蔡某案中其非法經營行為長達三年多,涉案金額達6000萬元才被打擊,除了此類犯罪具有隱匿性以及取證難等因素,“以罰代刑”也是很重要的一個因素。以罰代刑沒有起到威懾、遏制同類犯罪的功能和作用,反而在一定程度上助長了網絡犯罪行為的發(fā)生。所以，刑法規(guī)制私服行為有其必要性。

至于定何種罪名，筆者認同于志剛教授提倡的在侵犯著作權罪與非法經營罪之間參照一個司法邏輯進行取舍。因為侵犯著作權罪的最高刑只是7年有期徒刑，非法經營罪的第二量刑幅度是5年以上有期徒刑。一般情況下按照侵犯著作權罪處罰，如果私服行為嚴重擾亂市場秩序（比如私服玩家達到百萬人）、情節(jié)特別嚴重（比如非法獲利達千萬元），定侵犯著作權罪導致放縱犯罪人，罪刑不相適應時，可以適用非法經營罪的兜底條款。

2.刪除營利目的

主觀故意分為營利為目的和不以營利為目的。非營利性私設服務器，其目的可為自娛自樂，可為滿足表現欲，或者是為了好奇心來搭建一個私服平臺。例如一個網友籌劃了半年的《逼上梁山》。雖然是私服，但是它是非營利的，沒有外掛，不賣裝備，希望參與的網友可以一起回到當年拿著蠟燭，艱難升級，卻樂在其中打傳奇游戲的歲月。從侵權人角度看，以營利為目的的規(guī)定往往使不以營利為目的卻嚴重侵犯著作權的行為人成為漏網之魚，排除在刑法打擊范圍外。從著作權人角度看，無營利目的也會使著作權人遭受重大損失，以營利為目的的入罪門檻不利于刑法對著作權人的保護。《著作權法》中規(guī)定的可以承擔刑事責任的八類行為均無“營利目的”的限定，刑法的規(guī)定顯然與《著作權法》沒有很好銜接。此外，從世界范圍看，侵犯著作權營利目的淡化逐漸成為普遍現象，典型的如美國在1997年頒布的《反電子盜竊法》中取消了營利目的?？傊?，筆者建議刪除營利目的，保留主觀故意，但是可以將“營利目的”作為侵犯著作權罪的從重處罰情節(jié)。

3.違法數額以非法經營數額計算

違法數額到底應采用“違法所得數額”“非法經營額”還是“網游公司的實際損失”？筆者認為可以按照非法經營數額計算。非法經營額是犯罪行為直接產生的數額，該行為通常會在網上公布賬號以銷售卡點或者出售裝備等形式營利，因此賬號上的資金往來應作為非法經營額的重要參考標準，這在司法實踐中更易于操作。樣本中青島韓某等6人架設網游私服非法經營數額高達290余萬元，另一案件上海池某架設《魔獸世界》私服，非法經營額為230萬元，均是以非法經營數額計算。

4.刑罰適用寬嚴有度

筆者認為私服類侵犯著作權犯罪應貫徹寬嚴相濟的刑事政策。如上所言，對于私服行為嚴重擾亂市場秩序（比如私服玩家達到百萬人）、情節(jié)特別嚴重（比如非法獲利達千萬元），適用非法經營罪打擊犯罪，體現從嚴刑事政策。寬的刑事政策體現在可以降低侵犯著作權罪的刑罰標準，處以5年以下有期徒刑、拘役或者管制，對于主觀惡性較小的犯罪者可以只處罰金。其他國家知識產權犯罪多采用罰金刑為主、自由刑為輔的模式，意大利甚至只規(guī)定了罰金刑，我們可以拿來借鑒，可在降低自由刑的處罰力度的同時加大罰金刑的力度。以江蘇鹽城邱某案來看，運營時間短，僅僅3個月，非法經營額5萬多元，系初犯，且認罪態(tài)度好，在退還非法所得后，被判處拘役4個月，緩刑6個月，并處罰金人民幣2.3萬元。寬嚴有度的刑罰有助于更好地促進相關法律的完善，起到更好的社會教育的效果。

（作者單位：信陽師范學院）

注釋：

[1]“8.06”特大互聯網侵犯著作權犯罪案一審宣判，2017-06-30，今日頭條http://www.toutiao.com/i6437386338391032322/

[2]上海：打擊“游戲私服” 網絡盜版者獲刑，2017-04-09，新華網[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/2017-04/09/c_1120776171.htm

[3]參見《江蘇省鹽城市中級人民法院刑事判決書（2015）鹽知刑初字第00003號》

[4]徐偉.網游私服成侵犯著作權犯罪重災區(qū)[N].法制日報，2013-11-01

[5]銀川公安局向全國《熱血傳奇》私服直播宣戰(zhàn)，2017-06-05，今日頭條[EB/OL].http://www.toutiao.com/

[6]為私服做廣告牟利千余萬被判刑5年，2009-12-18，新華網[EB/OL].http://games.sina.com.cn/o/g/2009-12-18/102610394.shtml

[7]亮劍打擊私服 傳奇世界私服團伙被端，2012-01-04，騰訊網[EB/OL].http://games.qq.com/a/20120104/000089.htm

[8]參見《四川省成都市中級人民法院刑事判決書（2016）川01刑終98號》

[9]男子開《傳奇》私服獲刑五年罰款2500萬，2017-02-17，中國日報網[EB/OL].http://cnews.chinadaily.com.cn/2017-02/17/content_28241521.htm

[10]蘇彩霞.網絡游戲私服的刑法定性[J].國家檢察官學院學報，2013（4）

[11]朱軍.網絡游戲私服類侵犯著作權犯罪剖析[J].公安研究，2013（10）

[12]湖南網游侵權第一案判決，三侵權人追加刑罰，2007-10-12，搜狐網[EB/OL].http://news.sohu.com/20071012/n252622747.shtml

[13]張晶，權碩朝，張方勇.“私服”“外掛”行為的犯罪學分析[J].北華大學學報(社會科學版)，2012(5)

[14]于志剛，蔣璟.關于網絡游戲中“私服”問題的刑法思索[J].云南大學學報法學版，2009（2）

[15]俞鋒，周宏偉.試論網絡游戲著作權的刑法保護[J].中國出版，2013(4)

[16]王吉春 中國著作權刑法立法完善的幾點思考——以香港著作權刑法保護為比較[J].青島科技大學學報（社會科學版），2016(3)

[17]王敏敏.論網絡著作權的刑法保護[J].中州學刊，2014(6)