劉 柒

南開大學法學院，天津 300350

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營利性“驢頭”的安全保障責任

劉 柒

南開大學法學院，天津 300350

在自助旅游中已出現(xiàn)帶有營利性質(zhì)的“驢頭”，從我國《侵權法》、自甘冒險原則的解讀和公平正義方面分析其行為，本文認為營利性“驢頭”應當承擔安全保障責任。國家應建立相關的準入和營業(yè)資質(zhì)，強制營利性“驢頭”的購買責任險。

營利性驢頭；安全保障責任；自甘冒險

一、自助游侵權責任的研究現(xiàn)狀

在2000年以后，我國自助游呈現(xiàn)出井噴式的發(fā)展，然而與此相伴而生的是自助旅游糾紛的日益增長，先有引起全國法學界熱烈討論的2006年南寧“驢友索賠第一案”再到重慶潭獐峽19名驢友遇難聯(lián)合起訴。國內(nèi)研究普遍認為相關領域的法律規(guī)定并不明確，導致驢友間、驢頭、政府管理部門等權利義務關系不清晰，在裁判中也難以統(tǒng)一適用法律。

法律上不明確的旅游糾紛多集中在自助游，而又自助游發(fā)生的糾紛有多集中在所謂的驢友與驢頭之間，即自助游的組織者、提起者對普通的參與其發(fā)起的活動的驢友應承擔哪些義務。

學界對此有激烈的爭論，大致分為以下兩種對立的觀點：一、認為驢頭沒有特殊的法律義務；二、認為驢頭應承擔安全保障義務。

第一種觀點大致有以下幾個理由作為支撐，首先，法律未明規(guī)定驢頭的法律地位，而在實踐中，各個活動中驢頭的地位也不完全相同，有的僅僅是發(fā)起者，而有的是組織者，有的對整個活動有極強的掌控能力，而有的只是作為一個普通驢友參與自助游活動，因此，《侵權法責任法》不能反應驢頭的法律特征，不能隨意適用《侵權責任法》的規(guī)定；其次，在實踐中，驢友與驢頭之間往往并未對權利義務關系進行約定，因此也不構成特殊義務的來源，相反，在許多自助游活動發(fā)起時，驢頭還會發(fā)出免責聲明；第三、根據(jù)自甘風險原則，驢友應該自己承擔高風險的自助游的后果，這也是國外普遍適用的一條原則。也有學者認為驢頭行為是臺灣學者王澤鑒先生提出的“好意施惠”，不應承擔其他法律責任。

但第二種學說認為，驢頭應當承擔安全保障義務，有的學者認為法律對此有直接規(guī)定，即《侵權責任法》第三十七條，“其他社會活動組織者”未盡到合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務導致他人人身受到損害的，權利人可以要求賠償；也有其他學者認為這種義務來自合同、附隨等。

但是這些討論大都是建立在傳統(tǒng)的“AA制”非營利的活動中，然而值得我們關注的一個現(xiàn)實的問題是現(xiàn)在的驢頭組織的自助游，不再是限于“AA制”的非營利模式，許多的驢頭已經(jīng)呈現(xiàn)出營利性的趨勢，雖然已有一些學者對自助游組織者是否營利有所區(qū)分但并未深入分析，如，有學者將有償?shù)淖灾谓M織者的義務等同于與旅行社相當?shù)牧x務①，就其忽視了自助旅游的高風險性。因此，這種新的變化意味著民事關系的變化，需要我們重新探究。

二、營利性“驢頭”的出現(xiàn)

現(xiàn)在的驢頭組織的自助游，不再是限于“AA制”的非營利模式，許多的驢頭已經(jīng)呈現(xiàn)出半職業(yè)化、職業(yè)化的趨勢。

一種情況是“驢頭”直接從“驢友”繳納的活動費用中賺取一定的比例的“傭金”、“辛苦費”，一般是一些經(jīng)驗豐富的驢友以組織戶外運動為副業(yè)，形成“以戶外運動養(yǎng)戶外運動”的模式。因為通常而言，到達一定深度的戶外自助游花費十分巨大，普通人難以承受，例如：通過普通路徑攀登珠峰的花費至少是在30萬(不包括交通、食宿、誤工)，當一些驢友的自助游經(jīng)驗積累到一定程度后就通過依靠自己的探險履歷賺錢來養(yǎng)自己的愛好，其組織驢友活動的目的非常明顯，就是為了直接盈利。

另一種情況更為復雜，驢頭從組織戶外旅游活動中間接獲得利益。一般而言，驢頭與戶外組織網(wǎng)站、各種俱樂部、戶外用品銷售商有著千絲萬縷的利益關系。有的驢頭是戶外運動網(wǎng)站論壇的版主，有的是戶外運動銷售店的老板，他們通過組織活動建立起自己的客戶群體，并在活動中推廣自己的產(chǎn)品。因為高端戶外用品的小眾化，客戶群體的特定性、有限性決定了其獨特的營銷方式，組織自助游的形式一方面能培植新的客戶，帶其“入坑”，另一方面又能維系老客戶，增進與老客戶的感情，使得這種銷售方式成為戶外用品營銷的重要手段，可見組織自助游活動的本質(zhì)目的就是為了商業(yè)利益。

接下來本文試對營利性驢頭的法律地位和責任進行分析。

三、營利性驢頭的法律責任

從我國法律規(guī)范來看《侵權法》三十七條明確規(guī)定了活動組織者的安全保障義務，如果因未盡到安全保障義務而造成驢友人身財產(chǎn)損害，則因根據(jù)其未盡義務的程度與損害的因果關系判定其責任。

但國內(nèi)學界和國外理論和實務中都常常用“自甘冒險”(assumption of risk)理論作為抗辯理由。但國內(nèi)立法并無自甘冒險的制度設計，而且自從美國《侵權法重述三》放棄了這一制度后，學界對自甘冒險的法律制度的獨立性存在極大的質(zhì)疑，如，有學者認為“從自甘冒險的構成要件和本質(zhì)來看，它涉及的不過是過失相抵、侵害人為承擔注意義務等范疇的問題，不具有獨立性”②。而從支持者的觀點來看，自甘冒險規(guī)則最具說服力的理論基礎是“完全選擇權”理論③，即只有完全心甘情愿的冒險才能阻卻損害賠償請求④。可見，自甘冒險規(guī)則的核心就是私法自治，其關鍵就是尊重當事人真實的意思表示⑤。因此我們探究許多高風險活動會發(fā)現(xiàn)當事人甘愿承擔的風險是有限，準確的說大家只是甘愿承擔該項活動慣常的、固有的風險，如攀登雪山遭遇雪崩、叢林穿越被毒蛇咬傷等等，而受害者承擔該項活動的額外的風險并非其真實意思，自甘冒險規(guī)則自然也無適用的合理性。

因此，從參與者的意思表示方面來分析，此種自助游的組織者往往都是經(jīng)驗豐富的驢頭或者戶外用品商家，對于戶外運動而言，豐富的經(jīng)驗意味著防范和規(guī)避風險的能力，當事人之所以選擇參加他們組織的自助游就是對額外風險的擔憂，出于組織者安全保障能力和規(guī)避風險能力的信賴，因此，如果由于組織者的疏忽未盡到參與者所期待的安全保障義務，造成了額外的風險，則不能用自甘冒險規(guī)則來抗辯。

從公平正義的角度來看，本文所述的兩中情況都從組織自助游活動中獲得了直接或間接的利益，享受利益者承擔此種利益帶來的風險可謂一種自然的公平正義觀，因此也營利性驢頭承擔一定的安全保障義務也是符合情理的。

綜上，筆者認為營利性驢頭負有安全保障義務，并不能以自甘冒險規(guī)則對其侵權行為抗辯。

四、結語

針對上文提到具有營利性質(zhì)的驢頭的責任問題，現(xiàn)有的保險產(chǎn)品是不能覆蓋的。根據(jù)我國的《旅游法》和《旅行社管理條例》要求旅行社必須強制購買旅行社責任險，而個人也有了個人責任險可以選擇，但針對事務中出現(xiàn)的營業(yè)性的自助游旅行組織者沒有責任險可以選擇。首先，他們沒有購買旅行社責任險的資格，其次，如果他們購買個人責任險，但他們組織旅行活動，且賺取了一定報酬的行為會導致個人責任的增加，使保險事故發(fā)生的風險大大增加，明顯超出了個人旅行責任險的規(guī)定，根據(jù)我國《保險法》第十六條之六款、第五十二條規(guī)定，保險人對于這種事故是不賠償?shù)摹Ｒ虼?，筆者建議完善我國法律制度，建議規(guī)范具有營利性質(zhì)的“驢頭”的法律地位，對其資質(zhì)進行嚴格把控，同時將其納入強制責任險的范圍內(nèi)，引導保險公司為其推出特殊的責任保險產(chǎn)品。

[ 注 釋 ]

①武雁萍.自助游的法律風險及其防范[J].河北法學，2010(4).

②廖煥國，黃芬.質(zhì)疑自甘冒險的獨立性[J].華中科技大學學報，2010(5).

③曹聰.美國法自甘冒險規(guī)則的消亡及反思[D].吉林大學，2015.5.

④參見上文.

⑤汪傳才.自冒風險規(guī)則：死亡抑或再生[J].比較法學，2009(5).

[1]武雁萍.自助游的法律風險及其防范[J].河北法學，2010(4).

[2]廖煥國，黃芬.質(zhì)疑自甘冒險的獨立性[J].華中科技大學學報，2010(5).

[3]曹聰.美國法自甘冒險規(guī)則的消亡及反思[D].吉林大學，2015.

[4]汪傳才.自冒風險規(guī)則：死亡抑或再生[J].比較法學，2009(5).

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2095-4379-(2017)15-0208-02