詹啟智 陳寶名

河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，河南 鄭州 450046

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探究網(wǎng)絡(luò)直播環(huán)境下的著作權(quán)問題

詹啟智 陳寶名

河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，河南 鄭州 450046

網(wǎng)絡(luò)直播已成為當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)最熱門的標(biāo)簽。網(wǎng)絡(luò)直播具有非交互式和高互動性兩大特征。網(wǎng)絡(luò)傳播有交互式和非交互式兩種基本傳播方式，非交互性是網(wǎng)絡(luò)直播行為和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的本質(zhì)區(qū)別。通過對網(wǎng)絡(luò)直播客體體育賽事節(jié)目、游戲、晚會等現(xiàn)場表演活動、網(wǎng)絡(luò)秀場等客體可著作權(quán)性分析發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)直播客體即有可著作權(quán)性客體，又有非著作權(quán)性客體。從目前的著作權(quán)法規(guī)則看，網(wǎng)絡(luò)直播客體中的電子競技節(jié)目、非作品表演者等還不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)。由于表演者范圍規(guī)定過窄、侵權(quán)認(rèn)定困難、賠償標(biāo)準(zhǔn)不明確、維權(quán)成本過高、網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)風(fēng)氣不正等因素，共同造成了我國網(wǎng)絡(luò)直播著作權(quán)保護(hù)的困境。網(wǎng)絡(luò)直播走出困境，需要完善網(wǎng)絡(luò)直播著作權(quán)法律法規(guī)、簡化侵權(quán)認(rèn)定，嚴(yán)格賠償責(zé)任、完善著作權(quán)集體管理組織，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)作品集體管理等。通過擴(kuò)大解釋，體系解釋等方法盡力將其納入現(xiàn)行著作權(quán)法律框架之內(nèi)，推進(jìn)技術(shù)進(jìn)步和朝陽產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

網(wǎng)絡(luò)直播；非交互式；客體；可著作權(quán)性；著作權(quán)法

網(wǎng)絡(luò)直播呈現(xiàn)高互動性的特點(diǎn)，已成為當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)最熱門的標(biāo)簽，資本對直播行業(yè)也極為重視。相關(guān)數(shù)據(jù)表明，目前我國網(wǎng)絡(luò)直播平臺數(shù)目遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于200家。相關(guān)證券機(jī)構(gòu)曾經(jīng)有過預(yù)測，網(wǎng)絡(luò)直播及相關(guān)行業(yè)的市場范圍將涵蓋到各行各業(yè)，市場的規(guī)模將出現(xiàn)大幅度增長，將吸納千億級資金，其巨大影響力可見一斑。

著作權(quán)法的一大特點(diǎn)就是它對信息技術(shù)進(jìn)步高度敏感。著作權(quán)客體是隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展而逐漸完善起來的。著作權(quán)法剛產(chǎn)生時僅僅對文字作品予以保護(hù)，隨著技術(shù)的進(jìn)步越來越多種類的作品被納入著作權(quán)的保護(hù)范圍。由于法律的滯后性使得最前沿的技術(shù)和產(chǎn)業(yè)總是游離于法律之外，而網(wǎng)絡(luò)直播就是典型的例子。而著作權(quán)法對技術(shù)進(jìn)步的回應(yīng)，并非簡單地在著作權(quán)法中新增一個列舉項目就萬事大吉了，很多革命性的技術(shù)進(jìn)步會徹底破壞著作權(quán)法在作者和公眾之間艱難維系的利益平衡關(guān)系。通過分析網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容可著作權(quán)性，研究網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的現(xiàn)狀及面臨的法律保護(hù)困境，可以有針對性的提出網(wǎng)絡(luò)直播保護(hù)的建議。[1]

一、網(wǎng)絡(luò)直播客體的可著作權(quán)性分析

(一)網(wǎng)絡(luò)直播概念界定

1.網(wǎng)絡(luò)直播的定義

網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)是中立的，其本身并不存在著作權(quán)保護(hù)問題，本文中的網(wǎng)絡(luò)直播通常是指網(wǎng)絡(luò)直播行為及其客體。網(wǎng)絡(luò)直播是當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)最熱門的娛樂方式，它繼承了互聯(lián)網(wǎng)的原有優(yōu)勢，又在很大程度上突破了原有的互聯(lián)網(wǎng)娛樂方式。國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)直播根據(jù)其特點(diǎn)可以分為兩大類，一類是將電視信號轉(zhuǎn)接到網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行直播觀看節(jié)目，這種網(wǎng)絡(luò)直播一般是簡單的許可和技術(shù)問題；第二類網(wǎng)絡(luò)直播是依靠直播主體自己配備的信號采集設(shè)備，將直播畫面導(dǎo)入網(wǎng)絡(luò)，觀眾可以通過網(wǎng)絡(luò)直播平臺獲得直播內(nèi)容，即在相同時間內(nèi)通過網(wǎng)絡(luò)平臺觀看節(jié)目(包括體育賽事節(jié)目，秀場直播等等)?？梢?，網(wǎng)絡(luò)直播環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)指的是網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容的著作權(quán)保護(hù)問題。本文研究的“網(wǎng)絡(luò)直播”即指第二類直播。

2.網(wǎng)絡(luò)直播的特征

非交互性。這是網(wǎng)絡(luò)直播的基本特征。網(wǎng)絡(luò)用戶不能在自己選定的時間和空間之內(nèi)獲得自己想要的內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)直播與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的行為是網(wǎng)絡(luò)上完全不同的兩種行為。后者的基本特征是交互性，即網(wǎng)絡(luò)用戶可以在選定的時間和地點(diǎn)獲得作品，與網(wǎng)絡(luò)直播形成了鮮明對比。[2]

高互動性。直播技術(shù)融合大眾傳播和人際傳播為一體，為高互動性提供了技術(shù)基礎(chǔ)，反饋及時，現(xiàn)場感參與感都極強(qiáng)。同時，網(wǎng)絡(luò)直播形成準(zhǔn)人際關(guān)系，能讓沒有見過面的人依靠直播平臺形成一種滿足人們社交欲望的虛擬關(guān)系。借鑒詹姆斯凱瑞的“傳播的儀式觀”，每一次的直播都類似于現(xiàn)實(shí)生活中一次小聚會，很容易讓直播觀眾形成一種以網(wǎng)絡(luò)主播為中心的群體認(rèn)同感，同時能讓人獲得一種歸屬感。網(wǎng)絡(luò)直播的實(shí)時傳送性和私人訂制性，觀眾和主播的高互動性，為觀眾帶來的窺探欲和消費(fèi)心理的滿足感，恰恰符合了現(xiàn)時代人們的需要。

(二)網(wǎng)絡(luò)直播客體的可著作權(quán)性分析

網(wǎng)絡(luò)直播的內(nèi)容，如果滿足作品的可著作權(quán)性特征，或符合鄰接權(quán)的保護(hù)條件，我們就有機(jī)會將其納入著作權(quán)的保護(hù)范圍。本文的可著作權(quán)性分析，是指廣義著作權(quán)分析，包括狹義的著作權(quán)和鄰接權(quán)分析。下面我們根據(jù)目前網(wǎng)絡(luò)直播中比較常見的直播內(nèi)容分析如下：

1.網(wǎng)絡(luò)直播體育賽事節(jié)目類客體可著作權(quán)性分析

我國乃至世界范圍內(nèi)都沒有對體育賽事節(jié)目的明確規(guī)定。各種類型的體育賽事本身不是作品，不受著作權(quán)法的保護(hù)。這是學(xué)術(shù)界的基本看法。體育賽事節(jié)目可以進(jìn)行轉(zhuǎn)播，其可復(fù)制性無可爭議。體育賽事直播節(jié)目除了體育賽事的主體之外，還包含了不同機(jī)位攝影師及后期視頻剪輯師的辛勤勞動，甚至還有知名解說員的實(shí)時現(xiàn)場評述，現(xiàn)場采訪的視頻，數(shù)據(jù)分析和數(shù)據(jù)統(tǒng)計等，凝聚了各個崗位工作人員的創(chuàng)造力，是一種智力成果，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，但是其獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到《實(shí)施條例》第4條第11項規(guī)定的電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品(影視作品)，應(yīng)屬于《實(shí)施條例》第5條第3項規(guī)定的錄像制品，即影視作品之外的有伴音或者無伴音的連續(xù)形象、圖像的錄制品。[3]

2.游戲直播類客體的可著作權(quán)性分析

游戲直播是以游戲畫面為主要內(nèi)容，依靠直播平臺為媒介，通常配以游戲主播的解說和表演，觀眾通過文字彈幕視頻連線等方式和主播進(jìn)行互動。游戲直播最先產(chǎn)生于播客，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)用戶開始逐步使用網(wǎng)絡(luò)工具上傳UGC類內(nèi)容和PGC類內(nèi)容。因此根據(jù)內(nèi)容來源可以分為PGC(Professional Generated Content)類和UGC(User Generated Content)類。兩種類型內(nèi)容的上傳主體迥然不同，其在游戲直播的獨(dú)創(chuàng)性上自然也存在差異。以PGC類產(chǎn)出的游戲視頻一般由網(wǎng)絡(luò)直播網(wǎng)站或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)錄制，大型比賽會涉及到更多的權(quán)利人，像導(dǎo)演、嘉賓、演員、玩家等。某些情況下還會有專門的娛樂表演，一般都是在大型室內(nèi)體育場進(jìn)行的，購買門票就可以觀看如LPL，LCK等大型競技游戲比賽。而UGC類直播產(chǎn)出的畫面是依靠主播自己設(shè)備錄制產(chǎn)生的，一般不涉及專業(yè)技術(shù)和專業(yè)人員，通常是用錄屏軟件錄制游戲內(nèi)容同時通過攝像頭讓主播自身畫面和其合成在同一鏡框內(nèi)，并在游戲直播中進(jìn)行各種娛樂性表演。PGC類和UGC類游戲視頻的共同點(diǎn)在于都利用了游戲畫面為素材，錄制過程中穿插解說、表演，具有一定的編排性。由于游戲直播中的玩家行為的娛樂性和智力密集性決定了UGC類型的主播可以憑借自己的專業(yè)技能進(jìn)行表演，最常見的是舞蹈、唱歌等方式，從而獲得表演者權(quán)，這是對于游戲直播的主播最低限度的保護(hù)。而PGC類的游戲直播大多屬于電子競技比賽，因我國著作權(quán)法只保護(hù)對作品的表演行為，且不認(rèn)為電子競技運(yùn)動員是表演者，所以玩家純粹的游戲競技行為并不能取得表演者權(quán)。所以，此類玩家的合法權(quán)利怎樣保護(hù)也是需要解決的問題。[4]

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，觀看游戲直播的人數(shù)日益增長，游戲直播中各種侵權(quán)行為也開始泛濫。通常游戲玩家安裝游戲時都會選擇接受用戶協(xié)議，而用戶協(xié)議中的相應(yīng)條款會限制用戶利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行公開傳播。游戲主播也是游戲的用戶，有權(quán)合法使用游戲，但是版權(quán)方通過用戶許可協(xié)議進(jìn)行限制，排除了游戲主播合法使用游戲的權(quán)利。從目前游戲直播現(xiàn)狀來看，網(wǎng)絡(luò)、競技游戲注重的是玩家與玩家之間存在的差異和互動性，通過觀看主播良好的操作秀技使觀看游戲直播的觀眾產(chǎn)生游戲欲望，在很大程度上會為此款游戲帶來良好的宣傳效果，增加該游戲的市場份額和商業(yè)利潤，大部分游戲版權(quán)方對此類行為采取默許的態(tài)度，但是這樣的行為本質(zhì)上卻仍是一種違法行為。對于角色扮演類和非交互式電影等追求劇情和畫質(zhì)的游戲來說，受眾在觀看此種類型的游戲直播之后，由于已經(jīng)感受過游戲畫面和劇情，就會失去感官刺激和游戲好奇心，這種類型的直播會對游戲銷量帶來巨大的沖擊，所以此類游戲著作權(quán)人在權(quán)利受到侵害時會運(yùn)用法律武器維護(hù)自己合法權(quán)益。[5]

3.網(wǎng)絡(luò)直播晚會等現(xiàn)場表演活動類客體的可著作權(quán)性分析

像春晚這種類型的作品到底是“影視作品”還是“匯編作品”理論界還存在著巨大的爭議。有學(xué)者認(rèn)為處于獨(dú)創(chuàng)性程度和保護(hù)著作權(quán)人利益的角度考慮，春晚應(yīng)該被認(rèn)為匯編作品。[5]筆者贊成春晚為匯編作品說。通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播和有線信號傳播作品的行為，根據(jù)具體情況不同，即是否屬于交互式傳播，分別被納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)的調(diào)整范圍。網(wǎng)絡(luò)直播的特點(diǎn)是非交互式，所以這種類型的網(wǎng)絡(luò)直播可以歸入廣播權(quán)的調(diào)整范圍。[6]

4.網(wǎng)絡(luò)秀場直播類客體可著作權(quán)性分析

網(wǎng)絡(luò)秀場直播指的是主播通過自己的各種技能來吸引粉絲觀看的直播類型。此種網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容繁雜，對于直播主體、直播內(nèi)容基本上沒有任何限制，只要不違反善良風(fēng)俗和法律法規(guī)就可以，直播內(nèi)容的獨(dú)創(chuàng)性很低，能稱之為作品的直播內(nèi)容少之又少。如對網(wǎng)絡(luò)秀場直播大部分不予保護(hù)，勢必會引起網(wǎng)絡(luò)混亂，對主播來說也是不公平的。因此，出于對朝陽產(chǎn)業(yè)的保護(hù)和對全民娛樂熱潮的尊重，我們都應(yīng)該將此種直播納入法律保護(hù)的范圍之內(nèi)。這種類型的網(wǎng)絡(luò)直播，可考慮作為一種表演者權(quán)來保護(hù)。

保護(hù)秀場主播的利益，但不能對直播中的侵權(quán)行為視而不見。除了合理使用和法定許可外，大多數(shù)公開表演都需要詞、曲作者的授權(quán)。這種嚴(yán)格的限制似乎會對網(wǎng)絡(luò)秀場直播造成重大的打擊，影響直播行業(yè)的發(fā)展，但是如果對于此種侵權(quán)行為放任不管的話對于原著作權(quán)人也是不公平的。在直播間唱歌似乎可以適用著作權(quán)法合理使用中的免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演有沒有向公眾收取費(fèi)用，平臺有沒有向表演者支付報酬，是判斷是否屬于著作權(quán)例外的關(guān)鍵。那么網(wǎng)絡(luò)直播中唱歌，觀眾向主播刷禮物到底是一種付費(fèi)行為還是一種贈送行為？據(jù)某網(wǎng)絡(luò)直播平臺透漏的消息，一般贈送的禮物，直播平臺和主播會以一定的比例分紅，這種行為完全可以將其定性為向表演者支付報酬。并且大部分主播獲取報酬的方式并不是依靠觀眾刷取禮物而是靠和平臺簽約領(lǐng)取薪資，所以在直播間利用別人的作品不管是出于對其使用目的的考慮還是根據(jù)事實(shí)判斷都不能看作是一種合理使用。雖然前面我們說要對秀場直播進(jìn)行保護(hù)，但是這跟你從合法渠道取得著作權(quán)人同意再表演從而獲得鄰接權(quán)并不沖突。既對直播內(nèi)容進(jìn)行保護(hù)，又對網(wǎng)絡(luò)直播中違法行為進(jìn)行規(guī)制，體現(xiàn)了著作權(quán)法利益平衡的思想。

二、網(wǎng)絡(luò)直播保護(hù)困境

網(wǎng)絡(luò)直播各方權(quán)利主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不清，造成網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的大量亂象，如受到開發(fā)商指責(zé)，授權(quán)混亂，知名主播跳槽等。上海市浦東法院審理的“耀宇訴斗魚案”①就是最為典型的例子。法院以反不正當(dāng)法進(jìn)行保護(hù)而沒有認(rèn)定游戲畫面屬于作品，體現(xiàn)了法院對網(wǎng)絡(luò)直播案件的謹(jǐn)慎態(tài)度。在本案中，對網(wǎng)絡(luò)游戲的法律性質(zhì)以及應(yīng)當(dāng)適用的法律出現(xiàn)很大的分歧，彰顯了我國對于網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)保護(hù)的法律困境。[7]

(一)表演者范圍規(guī)定過窄

網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中主要涉及從業(yè)者的表演行為。目前我國著作權(quán)法只保護(hù)作品表演的行為，造成大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)直播從業(yè)者無法獲得表演者權(quán)的保護(hù)。對于表演者表演行為是否存在創(chuàng)造性這一個問題上，學(xué)界存在著兩種極端的看法。一種認(rèn)為表演者的表演只能是對原有作品的一種表達(dá)和詮釋；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為表演者不僅是在傳達(dá)原有作品的思想，同時也是一次屬于表演者自己的再創(chuàng)作。我國著作權(quán)法選擇了較為保守的第一種觀點(diǎn)。隨著自媒體時代的到來，這種立法思路已經(jīng)暴露出其弊病，大量的非作品表演行為被錄制下來并流傳于網(wǎng)絡(luò)空間中，這種表演行為在創(chuàng)造性上并不比一些作品少，但卻得不到應(yīng)有的法律保護(hù)。

(二)侵權(quán)認(rèn)定困難

在我國著作權(quán)司法實(shí)踐中，當(dāng)事人、律師、法官總是在爭論具體行為到底侵犯了哪一項權(quán)利，這是一個的誤區(qū)。比如實(shí)踐中有人在網(wǎng)絡(luò)直播間中播放享有版權(quán)保護(hù)的電影，那么被侵權(quán)人或會訴被告侵犯了自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但公眾是在主播開始直播的時間和固定直播平臺進(jìn)行觀看的，直播行為不具有交互性，因此被告并沒有侵犯原告的網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)。同時網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，又沖擊了部分權(quán)利的邊界，造成對于侵權(quán)行為難以認(rèn)定。[8]

(三)賠償標(biāo)準(zhǔn)不明確

維權(quán)成本與維權(quán)收益不成正比，造成權(quán)利人維權(quán)熱情不高，是侵權(quán)現(xiàn)象大量存在的關(guān)鍵。著作權(quán)價值與傳播程度成正比。侵權(quán)傳播反映的正是作品價值較高，否則，侵權(quán)就沒有必要。目前，我國著作權(quán)缺乏統(tǒng)一明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)，法院裁判賠償具有隨意性，司法裁判難以具有導(dǎo)向性和預(yù)見性，權(quán)利人維權(quán)經(jīng)常得不償失，遏制了權(quán)利人依法維權(quán)的積極性。

(四)維權(quán)成本過高

網(wǎng)絡(luò)直播維權(quán)主要存在兩個方面的問題。其一，由于目前大部分直播平臺不提供回看功能，權(quán)利人取證困難。在存在回看功能的情形下，權(quán)利人取證會消耗高昂的時間成本和精力成本。高昂的維權(quán)成本與維權(quán)的收益相差懸殊。全國第一例關(guān)于背景音樂侵權(quán)案，最終判定超市用燭光里的媽媽屬于侵權(quán)行為，連帶合理支出也僅僅賠償1700元。大部分網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，實(shí)踐中賠償標(biāo)準(zhǔn)不足法定賠償額上限的1%。權(quán)利人采用批量維權(quán)解決賠償標(biāo)準(zhǔn)低的手段，在網(wǎng)絡(luò)直播中往往行不通。且案件維權(quán)周期長，維權(quán)成本高，往往與收益相差懸殊。[9]

(五)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)風(fēng)氣不正

網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的豐厚利潤，吸引了大量良莠不齊的“準(zhǔn)網(wǎng)絡(luò)主播”。網(wǎng)絡(luò)直播是眼球經(jīng)濟(jì)，只要觀眾數(shù)目多、人氣高就能獲得比別人更高的名氣和經(jīng)濟(jì)利益。許多主播為了吸引觀眾，不擇手段甚至觸犯法律增加人氣。如“黃鱔門”事件，網(wǎng)絡(luò)直播造人事件等等，極大扭曲了當(dāng)年青年的價值觀，對中華傳統(tǒng)文化和社會風(fēng)氣造成巨大的不利影響。雖然有所謂“最嚴(yán)網(wǎng)絡(luò)直播新規(guī)”，但成效卻不顯著。

三、網(wǎng)絡(luò)直播著作權(quán)保護(hù)建議

(一)完善網(wǎng)絡(luò)直播著作權(quán)法律法規(guī)

1.擴(kuò)大表演者權(quán)范圍，增加對非作品表演者的保護(hù)

表演者權(quán)的客體是表演行為。目前網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)存在著大量的非作品表演者，如果不將這類表演行為規(guī)定為表演者權(quán)的客體，那么會嚴(yán)重打擊表演者表演熱情。維護(hù)好非作品表演者合法權(quán)益，可以極大的豐富我國的文化厚度。所以應(yīng)擴(kuò)大表演者權(quán)的范圍，將更多優(yōu)秀的表演行為納入到著作權(quán)法的保護(hù)體系中。

2.增加侵權(quán)違法成本

網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)現(xiàn)象普遍，但訴訟標(biāo)的都不大，因維權(quán)成本高很可能出現(xiàn)贏了官司賠了錢的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象背離了伯爾尼公約、Trips等國際公約和我國《著作權(quán)法》的初衷。出現(xiàn)這種情況，主要是不少司法者有法不依，不能嚴(yán)格保護(hù)著作權(quán)造成的。因此，遏制我國嚴(yán)重的侵權(quán)行為，需要嚴(yán)格著作權(quán)保護(hù)，權(quán)利人為制止侵權(quán)行為而發(fā)生的合理開支由侵權(quán)人承擔(dān)，大幅度提升侵權(quán)成本。

3.明確網(wǎng)絡(luò)直播獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

網(wǎng)絡(luò)直播天然就具有可復(fù)制性，所以網(wǎng)絡(luò)直播只要滿足作品的獨(dú)創(chuàng)性，其就可以歸入著作權(quán)法保護(hù)范疇。但我國較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，將多數(shù)網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容排除在了作品之外。獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是一個需要結(jié)合作品具體內(nèi)容細(xì)節(jié)、使用目的和行業(yè)特點(diǎn)而進(jìn)行的復(fù)雜的事實(shí)判斷。作品的獨(dú)創(chuàng)性，和作品的學(xué)術(shù)或藝術(shù)質(zhì)量關(guān)系不大，與作品的銷量傳播度也沒有關(guān)系。因此對于網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容的保護(hù)，需要根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)明晰其獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，將之納入著作權(quán)的保護(hù)范圍。

(二)簡化侵權(quán)認(rèn)定，嚴(yán)格賠償責(zé)任

1.簡化侵權(quán)認(rèn)定

李明德教授曾提出，我們最應(yīng)該推崇的新理念，即未經(jīng)他人許可，只要不屬于權(quán)利的限制和例外，只要不屬于合理使用，就可以認(rèn)定屬于侵犯著作權(quán)，而不需要區(qū)分具體侵犯了哪一項權(quán)利。[8]筆者認(rèn)為，這是侵權(quán)認(rèn)定最簡單直接的方法。這種新理念極大的簡化了著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)認(rèn)定。互聯(lián)網(wǎng)維權(quán)中最難的就是取證和侵權(quán)認(rèn)定。簡化侵權(quán)認(rèn)定也是解決維權(quán)成本高的最為有效的方法。

2.適用懲罰性賠償措施

《著作權(quán)法》第49條中明確損害賠償方式包括實(shí)際損失、違法所得和法定賠償。我國著作權(quán)法侵權(quán)賠償采用全面賠償原則。實(shí)踐證明，全面賠償原則理論上應(yīng)當(dāng)做到全面而充分的賠償權(quán)利人的損失，但現(xiàn)實(shí)中因不少司法者有法不依根本做不到全面賠償。為了遏制猖獗的侵權(quán)行為，應(yīng)實(shí)行懲罰性賠償，即由侵害人支付超過實(shí)際損失金額的一種損害賠償方式。除權(quán)利人的實(shí)際損失能夠證明或侵權(quán)人確有證據(jù)證明其違法所得外，懲罰性賠償通?？砂凑辗ǘㄙr償?shù)纳舷薮_定；在能夠確定權(quán)利人實(shí)際損失或侵權(quán)人的違法所得的基礎(chǔ)上，參照《商標(biāo)法》第63條的規(guī)定，按照前述確定的賠償額在1-3倍范圍內(nèi)確定懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)。只有這樣才能有效打擊網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)行為。建立起懲罰性損害賠償制度，會使侵權(quán)人違法成本大大增加，有利于維護(hù)著作權(quán)法的尊嚴(yán)。[10]

(三)完善著作權(quán)集體管理組織，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)作品集體管理

著作權(quán)集體管理制度以其規(guī)模效應(yīng)能夠?qū)崿F(xiàn)會員集體維權(quán)的高效性和低成本性。網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域應(yīng)根據(jù)《著作權(quán)法》和《著作權(quán)集體管理條例》的規(guī)定，建立集體管理組織，降低權(quán)利人的維權(quán)成本，更好實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)對一攬子授權(quán)的需求。實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)、社會公眾的利益平衡。

(四)建立行業(yè)自治組織

由于網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容繁雜，涉及主體很多，再加上傳播形式多樣，對專業(yè)技術(shù)要求高。鑒于當(dāng)前直播行業(yè)主要是由斗魚、熊貓、YY等大型直播平臺所控制，更有助于建立統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)范。建立行業(yè)自治組織，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)自律，整頓網(wǎng)絡(luò)直播不良風(fēng)氣，制定行業(yè)行為準(zhǔn)則，通過行業(yè)自治組織來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)，有利于行業(yè)健康發(fā)展和著作權(quán)保護(hù)。[11]

四、結(jié)語

我國乃至全世界的網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)都面臨著嚴(yán)重的法律保護(hù)困境。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展以及“互聯(lián)網(wǎng)+”行動，會有越來越多形式多樣的作品誕生。這些不同的新型作品往往與當(dāng)今時代最為前沿的技術(shù)結(jié)合緊密，代表了未來行業(yè)發(fā)展方向，因此我們應(yīng)盡可能將這些新型作品通過擴(kuò)大解釋、體系解釋等方式將其納入現(xiàn)行法律框架之內(nèi)，而不是以現(xiàn)行法律沒有明確的規(guī)定拒絕提供法律保護(hù)。[12]另一方面也不能對這個行業(yè)一味的縱容，應(yīng)權(quán)衡不同主體的利益，確定相關(guān)權(quán)利歸屬，不能讓侵權(quán)現(xiàn)象橫行。我們在這個過程中的權(quán)衡才是最重要的，既要杜絕侵權(quán)現(xiàn)象，又要發(fā)展朝陽產(chǎn)業(yè)，我們在著作權(quán)保護(hù)的道路上還任重道遠(yuǎn)。[13]

著作權(quán)法是一個實(shí)現(xiàn)作者利益與公眾利益最大化的平衡法。正如《著作權(quán)法》第一條宣示的那樣，著作權(quán)法的立法目的是“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。如何選擇理想的平衡點(diǎn)，永遠(yuǎn)是著作權(quán)法上的難題。為減少和平息社會群體的不滿，著作權(quán)法必須制定精細(xì)的法律規(guī)則，在作者和投資人之間，作者和一般公眾之間艱難的維持這所謂的利益平衡。大多數(shù)情況下這兩個目的并不相悖，但技術(shù)的進(jìn)步往往能輕易的打破這種平衡，而網(wǎng)絡(luò)直播就是目前打破這種利益平衡的典型代表。網(wǎng)絡(luò)直播作為當(dāng)今泛娛樂時代最為火爆的娛樂方式，我們都應(yīng)當(dāng)重視這個朝陽行業(yè)，盡可能將其納入現(xiàn)行的著作權(quán)法保護(hù)體系之內(nèi)。[14]

[ 注 釋 ]

①上海耀宇文化傳媒有限公司(下文簡稱耀宇公司)訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(下文簡稱斗魚公司)著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，上海知產(chǎn)法院作出二審判決，維持原判.斗魚公司被判賠償耀宇公司經(jīng)濟(jì)損失100萬元、維權(quán)合理開支10萬元，并在斗魚網(wǎng)站首頁顯著位置刊登聲明，消除不良影響.該案是國內(nèi)首例電子競技賽事網(wǎng)絡(luò)直播引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案件.

[1]崔國斌.著作權(quán)法：原理與案例[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：1-7.

[2]潘斌.論游戲直播的著作權(quán)侵權(quán)行為[J].法制博覽，2016(08上).

[3]詹啟智，劉選平.體育節(jié)目轉(zhuǎn)播的著作權(quán)問題研究[J].法制博覽，2016(25).

[4]崔志偉.電子競技游戲網(wǎng)絡(luò)直播相關(guān)著作權(quán)問題研究[J].公民與法，2016(04).

[5]王遷.論“春晚”在著作權(quán)法中的定性[J].知識產(chǎn)權(quán)，2010(04).

[6]劉春田.著作權(quán)抑或鄰接權(quán)-綜藝晚會網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)的法理探析[J].電視研究，2010(04).

[7]劉超.網(wǎng)絡(luò)游戲及其直播的法律適用以耀宇訴斗魚案為例[J].福建學(xué)院學(xué)報，2006(03).

[8]李明德，許超.著作權(quán)法[M].北京：法律出版社，2009：217.

[9]為什么直播平臺有“版權(quán)紅利”？[EB/OL]http：//mt.sohu.com/20161125/n474172623.shtml，2017-5-9.

[10]張靈敏.論我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律保護(hù)之缺陷及其完善[J].企業(yè)經(jīng)濟(jì)，2013(07).

[11]金鑫.試論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)問題[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2007(4).

[12]周高見，田小軍，陳謙.網(wǎng)絡(luò)游戲直播的版權(quán)法律保護(hù)探討[J].中國版權(quán)，2016(01).

[13]張今.數(shù)字環(huán)境下恢復(fù)著作權(quán)利益平衡的基本思路[J].科技與法律，2004(04).

[14]熊琦.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)驅(qū)動下的著作權(quán)規(guī)則變革[J].中國法學(xué)，2013(06).

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A

2095-4379-(2017)18-0005-04

詹啟智(1964-)，男，漢族，河南武陟人，河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，副教授；陳寶名(1994-)，男，漢族，河南南陽人，河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，2017屆學(xué)生。