梅嘉麟

（100000 北京市景運律師實務所 北京）

淺談非法證據(jù)的排除

梅嘉麟

（100000 北京市景運律師實務所 北京）

非法證據(jù)的取舍看似是一個簡單的命題，但由于這一命題與訴訟的基本觀念和基本價值選擇有著密切聯(lián)系，并且深受犯罪狀況和司法水平等因素的影響和制約，實際上對非法證據(jù)的取舍隱含著頗為復雜的底蘊。由于排除非法證據(jù)的規(guī)則體現(xiàn)出對非法取證行為的徹底否定，盡管難免造成案件客觀真實的失落，但卻為樹立權利保障觀念、權力制約觀念和正當程序觀念以及進而盡可能地接近達到既實現(xiàn)程序公正合法又符合案件的客觀真實的理想的訴訟狀態(tài)提供了保障。因此，有必要在我國刑事訴訟中確立這一原則。

非法證據(jù)；排除

一、非法證據(jù)取得的途徑

如何界定非法證據(jù)的概念在我國訴訟法學界尚有不同認識，但多數(shù)人認為，非法證據(jù)是辦案人員違反法律規(guī)定的權限、程序或用其它不正當?shù)姆椒ǐ@取的證據(jù)，簡稱為“非法證據(jù)”，確切地說，應為“非法取得的證據(jù)”。

1.以暴力方法取證，一般稱之為“刑訊逼供”、“刑求”

“挎訊”。它是指對有關對象施加使其肉體或精神遭受劇烈疼痛或痛苦以取得其陳述的行為。刑訊逼供是最為常見的非法取證的方法，也是危害性最大的非法取證的方法，但在刑事訴訟發(fā)展史上，曾在相當長的時期內(nèi)被合法地應用。在許多朝代，刑訊逼供是法定的收集證據(jù)的方法，法律對刑訊逼供的方法、適用條件都作了具體詳細規(guī)定。刑訊逼供是一種極其野蠻和殘酷的審訊方法，至今其遺毒對辦案人員仍產(chǎn)生著影響。

2.以脅迫方法取證

脅迫方法是指為取得供述而故意使被告人、被害人、證人產(chǎn)生恐懼心理的一種心理強制方法。例如用可能實施刑訊、從嚴懲處、可能喪失某種政治利益或經(jīng)濟利益等言詞或行為進行直接或間接的威脅。

3.以利誘方法取證

利誘是指為取得陳述而許諾給予其一定利益的行為。這種利益的性質可分為與刑事責任有關的利益和與刑事責任無關的利益兩種，前者如減、免刑罰、供述后釋放等等，這在訴訟中亦頗為常見；后者如允許親友探視、給予一定的經(jīng)濟、生活待遇等等，通過利誘，誘導有關對象的自由意志，使其為獲得某項利益而作出使辦案人員滿意的陳述，其效果與脅迫異曲而同工。

4.以欺詐方法取證

指以虛構事實或隱瞞真相的方法使對方產(chǎn)生誤解而提供有關陳述的行為，如對被告人謊稱其作案時有人親眼目睹、共同犯罪的同案人已經(jīng)供述等等。對于何種行為屬于欺詐、何種行為屬于偵查謀略，人們的認識往往并不一致，需要加以深入研究。

二、非法證據(jù)取舍問題上的價值沖突

刑事訴訟中，許多訴訟規(guī)則都是在互相沖突的不同價值間進行權衡的基礎上進行取舍的。排除非法證據(jù)規(guī)則也是如此。

排除非法證據(jù)，是對違法取證行為的成果進行排除，顯而易見，盡管有些證據(jù)，如被告人供述可能因刑訊逼供、脅迫、欺騙利誘等違法取證行為而造成客觀真實性的喪失，但并非所有這類證據(jù)都會喪失其客觀性。舍棄這些并未喪失客觀性和相關性的證據(jù)，不免讓人產(chǎn)生犯罪分子大搖大擺地逃避懲罰消遙法外的感覺；然而，如果采納這些證據(jù)，勢必鼓勵執(zhí)法人員違法辦案。如果在采納非法取得的證據(jù)的同時，又懲處非法取證行為以防止這類行為再度發(fā)生，這又陷入了一種矛盾的狀態(tài)，既否定某一行為的同時卻對該行為的結果表示贊賞，有人形象地稱之為：“既要砍掉毒樹卻又要吃掉毒樹上的果實”，這樣作是不可能從根本上禁止非法取證的發(fā)生的。在實踐中，往往因為有“果實”，取證人員的非法行為從而被包庇、同情、原諒、甚至“贊揚，這在實質上仍然是對非法取證行為的縱容。

排除非法取得的證據(jù)所面臨的價值沖突，正是刑事訴訟中的基本矛盾沖突，即客觀真實與程序合法之間的沖突，亦即程序正義與實體正義之間的沖突。排除非法取得的證據(jù)，可能會造成案件的處理結果不符合案件的客觀真實，從而使犯罪人被放縱，這也必然會給社會公共利益造成一定的損害，也將給被害人的利益造成損害。但另一方面，它對公民權利不被濫用提供了權力的保障，這也符合公共利益對權利保障的普遍要求。

刑事訴訟中的違法取證行為直接侵害了涉訟公民的合法權益，這些權益包括生命權、自由權、財產(chǎn)權、隱私權等由憲法允諾予以保護的權利。由于社會上的每一個人都是潛在的涉訟人，都有可能成為現(xiàn)行司法活動中違法行為的受害人，因而違法取證行為對社會公眾全體都構成了潛在的危害，特別是侵害或可能侵害公民權利的機關擁有雄厚的人力、物力，侵害能力遠遠優(yōu)于任何公民個人，因而必須以嚴格的訴訟規(guī)則對訴訟的行為加以限制。

總之，在程序正義與實體正義存在沖突時，優(yōu)先選擇程序正義，這種價值選擇顯然不是隨意作出的，也與理想主義者的沖動無關；它既有著明確的理論依據(jù)，也有著切實的實踐基礎。公允地評價排除非法證據(jù)規(guī)則，不能不對此先有正確的認識。

當然，對這一價值的選擇一直存在著爭議，有人把犯罪率的上升歸咎為刑事訴訟中過份強調(diào)保護被告人的利益；法學研究領域也有人提出，在現(xiàn)代條件下，一些排除非法證據(jù)的規(guī)則已經(jīng)過時，必須加以修正，只有這樣才能夠彌補訴訟中使富于經(jīng)驗的職業(yè)罪犯因利用這一規(guī)則而獲得無罪釋放的技術性漏洞。1992年，英國刑法修訂委員會提出改革刑事證據(jù)規(guī)則的建議，包括放寬采用被告人口供的限制性規(guī)定。該委員會認為，應當保持禁止在任何案件中進行刑訊逼供的前提，但應允許在“或許能夠消除被告人因而可能作出的口供的不可靠性”的情況下認可逼供與誘供行為的合法性。

實行非法證據(jù)排除規(guī)則的美國也是如此。由于警察行為失檢使罪犯消遙法外，引起了包括最高法院法官在內(nèi)的不少人的批評，于是在1984年的“合眾國訴利昂案”、“馬薩諸塞州訴謝潑德案”中確立了這樣一個例外，即如果警察是根據(jù)他們真誠地認為有效的搜查證辦事的，即使最終發(fā)現(xiàn)搜查證無效，證據(jù)還可以使用；與此同時，最高法院也縮小了證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍，將該規(guī)則適用于僅從違憲取得證據(jù)的那些案件范圍中。另外，美國對米蘭達規(guī)則也作出了相應的修改，如果不是剝奪了某人的人身自由，而只是臨時審問，不必進行米蘭達“警告”。違反米蘭達案件判決的準則而得到的證據(jù)，現(xiàn)在允許用來反駁被告人在審判時的供述，只要被告人所說的與他們在此前告訴警察的相反即可，這顯然是犯罪形勢與同犯罪作斗爭的狀況不相適應的情況下被迫作出的變通，并沒有從根本上否定非法證據(jù)的排除規(guī)則。

[1]吳丹紅.非法證據(jù)排除規(guī)則的實證研究——以法院處理刑訊逼供辯護為例[J].《現(xiàn)代法學》，2006年5期.