雷 電

（100006 北京恒都律師事務(wù)所 北京）

軟件著作權(quán)侵權(quán)案的取證方式

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（100006 北京恒都律師事務(wù)所 北京）

好用的計(jì)算機(jī)軟件的編寫需要程序員投入大量的時(shí)間和精力，但是安裝盜版軟件僅需要幾分鐘的時(shí)間，因此盜版軟件的盛行，對權(quán)利人造成了很大的損害。而且由于使用盜版軟件的電腦，往往在涉嫌侵權(quán)人處保有，權(quán)利人的取證存在很大的難度。因此，面對目前猖獗的盜版現(xiàn)狀，權(quán)利人往往更傾向于采用技術(shù)手段來阻止盜版，而非司法手段來合理維權(quán)。

但從在先案例中我們可以看出，面對軟件侵權(quán)，權(quán)利人存在靈活適用的取證方式可供選擇。

案例1

（2006）民三提字第1號(hào)，北大方正公司、紅樓研究所與高術(shù)天力公司、高術(shù)公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛再審案。

本案中，為了取得相應(yīng)侵權(quán)證據(jù)，北大方正公司的員工以普通消費(fèi)者的身份，與高術(shù)天力公司聯(lián)系購買KATANAFT-5055A激光照排機(jī)設(shè)備，并要求高術(shù)天力公司在該激光照排機(jī)配套使用的北大方正公司自備計(jì)算機(jī)上安裝方正RIP軟件、方正文合軟件。

對于公證的上述侵權(quán)證據(jù)，一審法院認(rèn)為，北大方正公司為了獲得高術(shù)天力公司、高術(shù)公司侵權(quán)的證據(jù)，采取的是“陷阱取證”的方式，該方式并未被法律所禁止，應(yīng)予認(rèn)可。

二審法院另查明，從2001年7月、8月間北京市國信公證處作出的現(xiàn)場公證記錄可看出，北大方正公司的員工化名與高術(shù)天力公司聯(lián)系購買激光照排機(jī)，主動(dòng)提出要買盜版方正RIP軟件和方正文合軟件，高術(shù)天力公司的員工稱該項(xiàng)不能寫入合同，但承諾賣給北大方正公司盜版軟件。

二審法院認(rèn)為，北大方正公司的此種取證方式并非獲取高術(shù)天力公司、高術(shù)公司侵權(quán)證據(jù)的唯一方式，此種取證方式有違公平原則，一旦被廣泛利用，將對正常的市場秩序造成破壞，故對該取證方式不予認(rèn)可。

鑒于對北大方正公司、紅樓研究所的取證方式不予認(rèn)可，及高術(shù)天力公司、高術(shù)公司銷售涉案的一套盜版軟件的事實(shí)，對于北大方正公司為本案支出的調(diào)查取證費(fèi)，包括購機(jī)款、房租，以及審計(jì)費(fèi)用，應(yīng)由北大方正公司、紅樓研究所自行負(fù)擔(dān)；公證費(fèi)、證據(jù)及財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)由高術(shù)天力公司、高術(shù)公司負(fù)擔(dān)。

再審法院認(rèn)為，二審法院在否定北大方正公司取證方式合法性的同時(shí)，又以該方式獲取的法律事實(shí)經(jīng)過公證證明而作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，是不妥當(dāng)?shù)摹＞捅景付?，北大方正公司通過公證取證方式，不僅取得了高術(shù)天力公司現(xiàn)場安裝盜版方正軟件的證據(jù)，而且獲取了其向其他客戶銷售盜版軟件，實(shí)施同類侵權(quán)行為的證據(jù)和證據(jù)線索，其目的并無不正當(dāng)性，其行為并未損害社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。加之計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為具有隱蔽性較強(qiáng)、取證難度大等特點(diǎn)，采取該取證方式，有利于解決此類案件取證難問題，起到威懾和遏制侵權(quán)行為的作用，也符合依法加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律精神。此外，北大方正公司采取的取證方式亦未侵犯高術(shù)公司、高術(shù)天力公司的合法權(quán)益。北大方正公司、紅樓研究所申請?jiān)賹彽睦碛烧?dāng)，應(yīng)予支持。

評析

在本案中，權(quán)利人采取了假扮買主的方式，要求被訴侵權(quán)人安裝盜版軟件，來取得了被訴侵權(quán)人的侵權(quán)證據(jù)。這種方式雖然在二審中被認(rèn)定為“陷阱取證”，但是在再審過程中，認(rèn)可了取證方式的合法性，并將公證的取證過程作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

可見，對于軟件著作權(quán)侵權(quán)，由于其侵權(quán)行為的隱蔽性和取證難度大，法院對于取證方式采取了更加寬容的態(tài)度，也給后續(xù)其他維權(quán)行為提供了一定的指導(dǎo)和啟示作用。

上述案例是軟件安裝者是公司的情況。在（2014）蘇知民終字第0061號(hào)一案中，軟件安裝者是網(wǎng)吧，在該案中，權(quán)利人可以直接采取對網(wǎng)吧內(nèi)的電腦程序進(jìn)行公證的方式，方便的搜集到對方的侵權(quán)證據(jù)。

案例2

（2012）高民終字第4549號(hào)，北京紐曼理想數(shù)碼科技有限公司與微軟公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案

本案中，微軟公司為了獲得紐曼公司的侵權(quán)證據(jù)，向中華人民共和國北京市文化市場行政執(zhí)法總隊(duì)舉報(bào)。北京市文化執(zhí)法總隊(duì)執(zhí)法人員依法對紐曼公司經(jīng)營場所內(nèi)的計(jì)算機(jī)進(jìn)行執(zhí)法檢查，抽查了紐曼公司經(jīng)營場所內(nèi)的21臺(tái)辦公用計(jì)算機(jī)，現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)所抽查的紐曼公司辦公用計(jì)算機(jī)中復(fù)制使用了Windows系列軟件21套。紐曼公司無法提供微軟公司的授權(quán)許可，北京市文化執(zhí)法總隊(duì)認(rèn)定紐曼公司上述行為構(gòu)成了未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制著作權(quán)人軟件的行為，并作出行政處罰決定書，責(zé)令紐曼公司立即停止侵權(quán)行為，同時(shí)處罰款人民幣26000元。

評析

上述行政處罰決定所記載的事實(shí)，在一審二審中被認(rèn)定為定案的依據(jù)。可見，權(quán)利人除了直接取證尋求司法救濟(jì)以外，還可以通過行政途徑固定案件事實(shí)，作為后續(xù)途徑的證據(jù)。

案例3

（2015）鄂民三終字第00584號(hào)，磊若軟件公司與湖北燁和電子科技有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案

本案磊若軟件公司使用“TELNET”命令，登錄被控侵權(quán)網(wǎng)站www.auto-part.com.cn，獲取計(jì)算機(jī)遠(yuǎn)程登陸系統(tǒng)回饋信息。公證處出具公證書，并將回饋信息截屏打印作為該公證書的附件。即原告通過遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)命令獲取侵權(quán)證據(jù)，并將該證據(jù)作為證明湖北燁和公司未經(jīng)許可使用涉案計(jì)算機(jī)軟件的主要證據(jù)。湖北燁和公司對此提出異議，認(rèn)為該公司的網(wǎng)站所在的服務(wù)器系租用第三方的虛擬主機(jī)服務(wù)器，湖北燁和公司對該服務(wù)器沒有所有權(quán)，也沒有經(jīng)營權(quán)和管理權(quán)，對第三方的侵權(quán)行為并不知情，因此不是起訴書所稱侵權(quán)行為的主體。

一審法院認(rèn)為，一方面，權(quán)利人通過網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程命令獲取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器FTP軟件信息難度極大，而通過適當(dāng)?shù)挠?jì)算機(jī)系統(tǒng)中的命令程序進(jìn)行取證具有合理性；另一方面，計(jì)算機(jī)軟件自動(dòng)反饋信息僅能證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器安裝FTP軟件的信息，并不能證明該FTP軟件一定是服務(wù)器上的網(wǎng)站所有者安裝、未經(jīng)許可使用等情況。綜合其他證據(jù)，一審法院依法認(rèn)定湖北燁和公司并未侵犯磊若軟件公司的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

二審法院認(rèn)為湖北燁和公司作為涉案服務(wù)器空間的承租人，其主要利用涉案服務(wù)器空間保障其網(wǎng)站的日常運(yùn)行，雖然涉案服務(wù)器上安裝有SERV-U軟件，但湖北燁和公司作為終端用戶，不以提供涉案SERV-U軟件為其主要牟利手段。在湖北燁和公司作為服務(wù)器空間的承租人，未實(shí)施涉案SERV-U軟件的復(fù)制、安裝行為的前提下，不應(yīng)認(rèn)定其涉案行為構(gòu)成《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定的商業(yè)使用行為。

評析

本案中雖然法院最后認(rèn)定被訴侵權(quán)方不侵權(quán)，但是權(quán)利人的取證方式和證據(jù)的三性并沒有受到質(zhì)疑。可見，對于網(wǎng)站上的軟件侵權(quán)，可以通過遠(yuǎn)程登陸的方式，公證固定網(wǎng)站涉嫌侵權(quán)的證據(jù)。