張曉露

（610041 西南民族大學(xué) 四川 成都）

刑事和解在民族自治地方的建構(gòu)和變通
——以涼山彝族自治州為例

張曉露

（610041 西南民族大學(xué) 四川 成都）

我國民族地區(qū)的傳統(tǒng)糾紛解決方式長久處于一種萎縮狀態(tài)，但隨著多元化糾紛解決機(jī)制的建立，傳統(tǒng)糾紛解決方式已被正視，并不斷融合于國家法。本文擬以刑事糾紛解決常采用刑事和解的涼山彝族自治州入手，對刑事和解在該地區(qū)的建構(gòu)和變通展開研究，以期促進(jìn)國家法和習(xí)慣法的融合，推進(jìn)現(xiàn)代化法治建設(shè)進(jìn)程。

刑事和解；民族自治地方；涼山彝族

在少數(shù)民族地區(qū)，傳統(tǒng)的糾紛解決方式并沒有隨著現(xiàn)代法治化進(jìn)程的推進(jìn)退出歷史舞臺，甚至仍在糾紛解決的過程中起著舉足輕重的作用，在處理糾紛時，往往無法完全摒棄習(xí)慣法，甚至國家法有時候甚至?xí)苤朴诹?xí)慣法。特選取近年來在國家法和習(xí)慣法的融合中頗具代表性的涼山彝族自治州為研究對象，通過分析刑事和解制度在民族地區(qū)的運行，正視習(xí)慣法與國家法之間的沖突，找尋平衡點，尋求能夠使二者融合的路徑，更好的推行和貫徹刑事和解制度。

一、涼山彝族自治州刑事和解現(xiàn)狀分析

刑事和解重在修復(fù)關(guān)系、解決矛盾、實現(xiàn)安定有序，是我國建立多元化糾紛解決機(jī)制的良好體現(xiàn)。對于少數(shù)民族地區(qū)，尤其是“小聚居”的民族自治地方而言，糾紛解決的前提是要維護(hù)原有的聯(lián)系緊密的“熟人社會”這一關(guān)系網(wǎng)不被破壞，要保持穩(wěn)定團(tuán)結(jié)的民族關(guān)系，因此在刑事案件中，比訴訟更容易讓人接受的是和解。

涼山彝族自治州是中國最大的彝族聚居區(qū)，這里絕大多數(shù)的彝族都以家支的生活形態(tài)存在，因此，為了維護(hù)“熟人社會”的穩(wěn)定，為了保護(hù)家支的利益和家族的名聲，在發(fā)生糾紛時，相較于國家法嚴(yán)厲的處罰機(jī)制，人民更傾向于選擇習(xí)慣法中的糾紛解決方式。歷史上，涼山地區(qū)的彝族人民常常通過和解的方式來解決刑事案件，即通過“德古”、“畢摩”等民間權(quán)威人士作為中間人進(jìn)行協(xié)商，賠禮道歉，彌補(bǔ)損失，達(dá)成和解協(xié)議，在此之后一般不再對加害人采取強(qiáng)制性的刑罰措施。筆者認(rèn)為，這實際上是涼山彝族刑事習(xí)慣法體現(xiàn)的傳統(tǒng)意義上的“刑事和解”，雖不具國家法的強(qiáng)制性，卻能有效解決當(dāng)事人雙方的矛盾沖突，在當(dāng)?shù)氐玫介L久認(rèn)可和遵從。

如今，國家法已深入各個地區(qū)、各個領(lǐng)域，刑事和解制度也已確立實行五年之久，越來越多的人會在刑事糾紛發(fā)生之后尋求司法救助，通過國家法解決糾紛。但涼山彝族自治州地處偏遠(yuǎn)、經(jīng)濟(jì)落后，刑事案件時有發(fā)生，實際上依然有很多人會選擇私下解決的方式解決糾紛，通過刑事和解來解決的刑事案件占據(jù)很大比例，即使受到國家法干預(yù)，最終的結(jié)果也往往是“坎下法庭”占優(yōu)勢，他們更傾向于選擇民間權(quán)威的傳統(tǒng)糾紛解決方式。

但是，這樣的和解方式明是一種“刑民不分”的法文化的體現(xiàn)，有時候過于注重利益補(bǔ)償，而輕處罰，無法實現(xiàn)刑事和解所要達(dá)到的目的，甚至嚴(yán)重破壞國家法的權(quán)威性，維護(hù)了少數(shù)人的利益卻將危險擴(kuò)大到更大的范圍甚至整個社會。目前，涼山彝族自治州除了對婚姻、資源保護(hù)等方面行使了變通權(quán)，作出明確的變通性規(guī)定外，并未對刑事案件及其和解作出相應(yīng)的變通性規(guī)定和補(bǔ)充說明，這使得刑事和解在遭遇國家法和習(xí)慣法沖突時，適用混亂，無法作出有效的應(yīng)對措施，無法快速解決問題，甚至?xí)⒚芗せ瑢?dǎo)致更嚴(yán)重的后果。

二、刑事和解在涼山彝族自治州的建構(gòu)和變通

筆者認(rèn)為，刑事和解在涼山彝族地區(qū)并非創(chuàng)設(shè)性的制度，“德古調(diào)解”等傳統(tǒng)的刑事糾紛解決方式完全契合法律對刑事和解制度設(shè)立的初衷，只是需要規(guī)范化來達(dá)到依法治國的要求以推進(jìn)現(xiàn)代化法治建設(shè)進(jìn)程。探究刑事和解在涼山彝族自治州等民族自治地方的建構(gòu)和變通問題，實際上是融合國家法和習(xí)慣法，構(gòu)建一種符合民族自治地方刑事和解制度地方模式。

在立法上，要充分行使刑法變通權(quán)，作出變通性規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑法》第90條明確規(guī)定了“民族自治地方刑法適用的變通”，即賦予涼山彝族自治州等民族自治地方的省一級的立法機(jī)關(guān)權(quán)力，使其可以創(chuàng)設(shè)、制定適用于民族自治地方的關(guān)于刑事和解的變通性規(guī)定和補(bǔ)充性規(guī)定，但是目前涼山彝族自治州及其他民族自治地方均未作出關(guān)于刑事和解的變通性規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作出符合當(dāng)?shù)貙嶋H且行之有效的變通性規(guī)定，通過法律規(guī)制使國家法和習(xí)慣法在涼山彝族地區(qū)的刑事和解當(dāng)中發(fā)揮自身價值，既要以規(guī)定保證國家法的權(quán)威性，又要以規(guī)定保障習(xí)慣法的有效性，以實現(xiàn)二者的有機(jī)統(tǒng)一。

在司法中，應(yīng)該加強(qiáng)對“德古”等民間調(diào)解人員的專業(yè)培訓(xùn)，明確“德古”的法律地位，設(shè)立專門的刑事和解處理機(jī)構(gòu)，并將“德古”等民間調(diào)解人員吸收納入其中，成為專職人員，使其在法律保護(hù)的范圍內(nèi)參與甚至主持刑事和解工作，以便更好地將彝族習(xí)慣法和國家法連結(jié)起來，充分發(fā)揮民族地區(qū)刑事和解的作用。

此外，筆者認(rèn)為除了在立法層面和司法層面明確民族自治地方的刑事和解制度地方模式的建構(gòu)外，在相關(guān)的制度上也應(yīng)提供支持和保障。例如：為了避免被害人過度追求物質(zhì)補(bǔ)償而排斥國家法的適用，避免加害人為逃避刑罰而過度補(bǔ)償被害人，為了更好地協(xié)調(diào)民事賠償和刑事處罰之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)建立相對應(yīng)的適用于民族自治地方的被害人國家賠償制度；為了更好地修復(fù)被犯罪行為破壞的社會關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將刑事和解和社區(qū)矯正連接起來，社區(qū)矯正的處理方式既貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，也符合以和為貴的民族傳統(tǒng)文化，能夠幫助刑事和解更好的實現(xiàn)司法價值，以達(dá)到刑事和解的最終目的——通過非刑罰化措施或輕緩化刑罰的修復(fù)性處理方式，化解、緩和當(dāng)事人之間的矛盾以達(dá)成和解，維系社會和諧。

[1]宋英輝主編:刑事和解制度研究[M].北京大學(xué)出版社,2011年版.

[2]劉之雄:我國民族自治地方變通施行刑法之機(jī)制研究—以刑事和解為視角的考察[J].法商研究.2012年第3期（總第149期）.

[3]楊雄:民族地區(qū)刑事和解實施的問題與對策[J].貴州民族研究.2015年第11期（第36卷總第177期）.

[4]王扎龍云等：涼山彝族習(xí)慣法探究—以刑事糾紛解決機(jī)制為視角[J].法制與社會,2015·4（下）.

張曉露（1992～），女，云南劍川人，西南民族大學(xué)在讀研究生，主要研究方向：訴訟法學(xué)，少數(shù)民族糾紛解決機(jī)制。

西南民族大學(xué)2017年研究生“創(chuàng)新型科研項目”，項目名稱：《刑事和解在民族自治地方的建構(gòu)和變通——以涼山彝族自治州為例》，結(jié)題成果，項目編號：CX2017SP03．