辛愛玲 孫佳美 胡 鋒

（1.250000 山東環(huán)周（淄博）律師事務(wù)所 山東 淄博255049 2.山東理工大學(xué)法學(xué)院 3.山東理工大學(xué)法學(xué)院 山東 淄博）

從法官闡明制度看程序性制裁機制的完善

辛愛玲1孫佳美2胡 鋒3

（1.250000 山東環(huán)周（淄博）律師事務(wù)所 山東 淄博255049 2.山東理工大學(xué)法學(xué)院 3.山東理工大學(xué)法學(xué)院 山東 淄博）

民事訴訟程序性制裁機制的完善是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要一系列配套制度的跟進。本文從法官闡明制度的理論基礎(chǔ)切入，闡釋了該制度與程序性制裁機制的天然關(guān)聯(lián)，進而從合理設(shè)計法官闡明制度的視角出發(fā)，提出了完善程序性制裁機制的一條路徑。

法官闡明制度；辯論主義；程序性制裁

一、法官闡明制度的理論基礎(chǔ)

闡明又被稱為“釋明”，其是指法律賦予法官在當(dāng)事人的聲明或主張不明確時通過說明加以明確、在聲明不當(dāng)時通過聲明加以補正、在訴訟資料不充分時通過說明加以補充以及通過說明使得當(dāng)事人變更訴訟請求的職責(zé)和權(quán)力。

在民事訴訟中，盡管當(dāng)事人可能對于事實的了解是最為全面的，并且也具有搜集信息、進行舉證的最大動力，可是其畢竟存在法律及訴訟上的認知短板。此時，如果允許法官督促當(dāng)事人進行完整的、恰當(dāng)?shù)年愂?、主張和舉證，有利于接近事實的真相。相反，倘若法官只是消極地站在一旁對對當(dāng)事人的辯論活動冷眼旁觀，其就變成了“球賽的裁判”。這種站在有利于發(fā)現(xiàn)真實的立場上對闡明制度進行解讀的觀點被稱為辯論主義的“手段論”。

與上述理論不同，“本質(zhì)論”對法官闡明制度有著另外一番解釋?！氨举|(zhì)論”認為，訴訟在本質(zhì)上只是當(dāng)事人的事情，因此應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的選擇，法官必須自始至終保持冷靜的克制。只有在例外情況下，才可以以“闡明”的方式對當(dāng)事人的辯論進行“補充”。在“本質(zhì)論”看來，闡明制度并不是辯論主義“并肩作戰(zhàn)”的，而只是一種例外情形。如果當(dāng)事人提出事實的責(zé)任被稱為“第一層次的責(zé)任”或者“第一次責(zé)任”的話，則法官的闡明就是“第二層次的責(zé)任”或“第二次責(zé)任”。

筆者認為，“本質(zhì)論”與“手段論”之爭反映了兩種不同的訴訟觀，即自由主義訴訟觀與社會主義訴訟觀。兩者之間的只不過存在理念上的差異，這種差異導(dǎo)致它們對于闡明制度與辯論主義之間的關(guān)系發(fā)生了認識上的分歧。必須指出，它們對于闡明制度的基本態(tài)度是一致的，即都肯定了闡明制度的價值。因此，我們應(yīng)當(dāng)研究如何對闡明制度進行合理的設(shè)計，使之最大限度的發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

二、闡明制度與程序性制裁機制的銜接

隨著市場經(jīng)濟條件下社會分工的高度發(fā)展，法律機構(gòu)發(fā)生了一種趨勢性的變化，即法律的專門化。這種專業(yè)化主要表現(xiàn)在法律語言的專業(yè)化和法律活動的技術(shù)性兩個方面。理論上，民事訴訟制度是基于當(dāng)事人的“理性人”假設(shè)而構(gòu)建的。然而，訴訟程序的技術(shù)化和訴訟活動的專業(yè)化卻經(jīng)常使得當(dāng)事人無法僅僅憑借通常的理性思維與生活經(jīng)驗輕松駕馭。如果說民事訴訟是一種充滿法律智識和訴訟技巧的對抗性活動，那么，程序性制裁則對當(dāng)事人甚至法官的法律智識和法律素養(yǎng)提出了更高的要求。這種高度技術(shù)化的特征使程序性制裁極度缺乏“親和力”。程序性制裁要想維持其生存必須不斷地證立自身的正當(dāng)性。而法官闡明制度就是強化程序性制裁正當(dāng)性的一個進路。國內(nèi)外的立法與司法均表明，闡明制度在程序性制裁的適用中扮演了不可或缺的角色。在挪威，法院在所有案件中都有職責(zé)為當(dāng)事人提供程序指引，鼓勵當(dāng)事人就相關(guān)的事實和法律問題提供證據(jù)并闡述觀點。這種引導(dǎo)在沒有代理人提供服務(wù)以避免由于不充分的程序而敗訴的場合尤其重要?？梢姡U明制度通過彌補當(dāng)事人的訴訟能力，在一定意義上消解了訴訟專業(yè)化可能帶來的實體不公正。

通過法官的闡明，當(dāng)事人能夠充分了解證據(jù)提交的期限、證據(jù)收集的方式以及證明對象等，避免錯過舉證期限或是費時費力地收集無法對證明對象進行證明的材料。也就是說，闡明制度有利于當(dāng)事人證明權(quán)的充分、有效行使。我國目前沒有采用強制代理律師制度，相當(dāng)大的一部分民事案件的訴訟活動都由當(dāng)事人自己完成。如果允許法官為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)，可以最大程度地減少逾期舉證情況的發(fā)生，這使得失權(quán)的正義性得到進一步的強化和補充。在不利推定和非法證據(jù)排除規(guī)則的適用中，法官闡明制度同樣具有這種意義。

三、我國法官闡明制度的完善舉措

目前我國尚未在規(guī)則層面確立辯論主義。因此，在法院擁有程序主導(dǎo)權(quán)的情況下，需要警惕法官過度指示的傾向。筆者認為我國闡明制度的完善應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面著手：

首先，應(yīng)當(dāng)明確法官闡明的具體方式。從比較法的角度來看，法官有兩種基本的闡明方式：發(fā)問和曉諭。前者是指法官以詢問的方式要求當(dāng)事人對有關(guān)事項予以說明；后者是指法官以說明的方式直接向當(dāng)事人明確有關(guān)的事項。我國應(yīng)當(dāng)對這兩種闡明方式同時作出規(guī)定，由法官根據(jù)案件的具體情況選擇適用；

其次，從內(nèi)容上說，現(xiàn)代意義上的闡明包括案件事實的闡明和法律觀點的闡明，而案件事實則包括實體法事實和程序法事實。因此，法官除了要通過發(fā)問和曉諭的方式讓當(dāng)事人了解有關(guān)的案件事實，還應(yīng)當(dāng)對這種事實的法律意義進行必要的說明。特定程序性違法行為的特殊性以及程序性制裁后果的嚴苛性，對法官的闡明提出了更高的要求；

最后，應(yīng)當(dāng)明確闡明的效力。以程序的視角觀之，法官的闡明往往是程序性制裁異議程序的“導(dǎo)火索”。從本體論的角度來看，法官的闡明則能夠成為認定違法者可歸責(zé)性的一種“旁證”。為了固定闡明的法律效果，法官在闡明時應(yīng)當(dāng)制作筆錄并由當(dāng)事人簽字或蓋章予以確認。

[1]張衛(wèi)平.《民事訴訟“釋明”概念的展開》，載于《中外法學(xué)》2006年第2期，第137-138頁

[2]劉顯鵬.《民事訴訟當(dāng)事人失權(quán)制度研究》，武漢大學(xué)出版社2013年版，第219頁

[3]臺灣民事訴訟法研究基金會.《民事訴訟法之研討》（四），臺灣三民書局1993年版，第189頁

[4]張衛(wèi)平.《論人民法院在民事訴訟中的職權(quán)》，載于《法學(xué)論壇》2004年第5期

[5]蘇力.《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學(xué)出版社2004年版，第137頁

[6]韓紅俊.《釋明義務(wù)研究》，北京：法律出版社2008年版，第128-133頁

[7]Inge Lorange Backer.Goals of civil jusitice in Norway：Readiness for a Pragmatic Reform.Alan Uzelac Editor：Goal of Civil Justice and Civil Procedure in Contemporary Judicial Systems，115

[8]唐力.《論民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度的正當(dāng)性》，載于《中國海洋大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第4期，第95頁

辛愛玲（1972.8～），女，籍貫：山東萊陽，大學(xué)本科，山東環(huán)周（淄博）律師事務(wù)所主任，研究方向民事訴訟法。