劉 凱

（264000 煙臺大學(xué)法學(xué)院 山東 煙臺）

違反《刑事訴訟法》第40條規(guī)定之責(zé)任論

劉 凱

（264000 煙臺大學(xué)法學(xué)院 山東 煙臺）

刑事訴訟法之法律責(zé)任的并非全部借由刑法實(shí)現(xiàn)。法律規(guī)則之法律后果包含制裁等不利后果，其與法律條文之間非一一對應(yīng)關(guān)系，法律體系內(nèi)數(shù)個法律條文體現(xiàn)一則法律規(guī)則系立法常態(tài)。違反《刑事訴訟法》第40條之義務(wù)可通過民事、行政責(zé)任實(shí)現(xiàn)，對嚴(yán)重違反該條義務(wù)的情形，亦可通過《刑法》第306條之規(guī)定進(jìn)行追責(zé)。

法律規(guī)則；法律后果；法律責(zé)任；隱瞞證據(jù)

一、問題之緣起——“有條無法”現(xiàn)象之始

我國《刑事訴訟法》自1979年制定以后，至今已修改兩次，其規(guī)定日益完善。《刑事訴訟法》的制定，為保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)益提供了依據(jù)，同時對規(guī)范司法行政機(jī)關(guān)辦理刑事案件提供了嚴(yán)格的法律依據(jù)。但是，2012年《刑事訴訟法》再次修改后，第40條規(guī)定的辯方無罪證據(jù)披露義務(wù)在追責(zé)方面存在異議。司法實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為該條規(guī)定系“有條無法”，應(yīng)通過刑法規(guī)定尋求破解之道；亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，該規(guī)定雖未直接規(guī)定法律責(zé)任，但這是立法常態(tài)，對刑事法律的運(yùn)行無礙。此現(xiàn)象難免使人產(chǎn)生疑惑，違反《刑事訴訟法》規(guī)定的義務(wù)卻無需承擔(dān)責(zé)任，如何實(shí)現(xiàn)《刑事訴訟法》的價值？對此，筆者認(rèn)為，《刑事訴訟法》第40條之“有條無法”現(xiàn)象反映出來的問題并非是存在義務(wù)但缺乏法律制裁，也非《刑事訴訟法》立法常態(tài)，問題實(shí)質(zhì)在于該法律條文背后存在的法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)理解有誤，進(jìn)而被認(rèn)為存在立法缺陷。

二、《刑事訴訟法》第40條規(guī)則之邏輯結(jié)構(gòu)分析

在討論第40條規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)前，首先應(yīng)對該規(guī)則的性質(zhì)作出分析，明確其屬于何種規(guī)則。在理論上，依據(jù)法律規(guī)則的行為模式可以將其劃分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則及權(quán)義復(fù)合性規(guī)則?！缎淌略V訟法》第40條體現(xiàn)出的規(guī)則毫無疑問是義務(wù)性規(guī)則，即辯護(hù)人應(yīng)履行向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院提交無罪證據(jù)的義務(wù)。根據(jù)法律規(guī)則的強(qiáng)制性程度不同，還可將其分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。前者不問行為人意愿而必須適用，后者則由行為人自行選擇適用與否。就該角度而言，《刑事訴訟法》第40條規(guī)則是強(qiáng)行性規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則必然存在違反義務(wù)后的法律后果——制裁，違反第40條應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。強(qiáng)行性規(guī)則意味著不可排除其適用，第40條之義務(wù)辯護(hù)人必須履行，否則承擔(dān)違反之義務(wù)。

三、如何實(shí)現(xiàn)《刑事訴訟法》第40條之責(zé)任

在現(xiàn)行法律體系之下，實(shí)現(xiàn)《刑事訴訟法》第40條法律責(zé)任的途徑無非兩條，一是通過完善立法，在根源上解決法律責(zé)任缺失問題；二是在現(xiàn)行法律中尋找可適用的條文。完善立法是一項(xiàng)長期的工程，短期內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)，解決的方案應(yīng)重點(diǎn)著眼于在現(xiàn)行法律中尋找適用的法條。

1.行為定性

犯罪客觀方面之危害行為，是一切犯罪都必須具備的要件。在討論構(gòu)成何種罪名之前，應(yīng)首先將辯護(hù)人的客觀行為分析透徹。具體而言，辯護(hù)人的行為可能是隱藏或毀滅可證明犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)，行為最終的落腳點(diǎn)在于使該證據(jù)無法發(fā)揮其證明犯罪嫌疑人無罪的功能，使司法機(jī)關(guān)無法知悉該證據(jù)的存在。物證等以自身的客觀存在來證明案件事實(shí)，若其被辯護(hù)人隱藏，則無法發(fā)揮其本來的作用。書證、證人證言等雖以其記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)，但其存在必然需要客觀載體，亦可被辯護(hù)人隱藏。那么，辯護(hù)人的這種行為就相當(dāng)于將證據(jù)“毀滅”了。

對于物體損壞，在理論上有物理的毀棄說，有形侵害說及效用侵害說。效用侵害說認(rèn)為：凡是有害物體效用的行為，都屬于毀壞。傳統(tǒng)上，對毀壞的理解最初關(guān)注于物體在客觀上的毀損，即在物理上將其毀壞，但這很難應(yīng)對當(dāng)物體物理上未受到任何破壞但卻失去效用的情況。此時，作為犯罪對象的物品在物理上未被毀壞，卻失去了其應(yīng)用的效用。

刑訴法第40條所指證據(jù)系可證明犯罪嫌疑人無罪之證據(jù)，其功能在于排除司法機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人的懷疑，獲得無罪釋放，辯護(hù)人隱瞞該證據(jù)的行為，使得該證據(jù)失去了本來的效用，在實(shí)質(zhì)上無異于毀滅該證據(jù)。那么，對該行為定性為《刑法》第306條所規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪是否更為適宜呢？

2.犯罪構(gòu)成分析

根據(jù)我國犯罪構(gòu)成四要件對該行為可作出如下分析：《刑法》第306條系身份犯，犯罪主體限于刑事案件中的辯護(hù)人、訴訟代理人，當(dāng)其利用辯護(hù)或代理業(yè)務(wù)實(shí)施本罪行為時，才有可能構(gòu)成本罪。違反《刑事訴訟法》第40條規(guī)定之行為者，必然是刑事訴訟程序之辯護(hù)人或訴訟代理人，其主體資格適格。

從主觀方面而言，行為人實(shí)施該行為可能存在多種原因，無論是想使犯罪嫌疑人繼續(xù)被羈押，挾私報(bào)復(fù)，還是想侵占代理費(fèi)，貪圖利益，亦有可能是想袒護(hù)親友，這些都是辯護(hù)人的動機(jī)。動機(jī)的差異不影響本罪的成立。而行為人若要實(shí)現(xiàn)這些動機(jī)，必然具有毀滅證據(jù)的主觀故意。辯護(hù)人存在毀滅證據(jù)的故意且希望通過“毀滅”證據(jù)實(shí)現(xiàn)犯罪后果，即可滿足《刑法》第306條罪名對犯罪主觀的要求。

從客體上分析，行為人隱藏?zé)o罪證據(jù)后，其侵害的客體是司法機(jī)關(guān)正常的刑事司法活動，而無論是使犯罪嫌疑人被不當(dāng)?shù)亓b押，還是繼續(xù)非法占有代理費(fèi)，這些都是必然該行為必然導(dǎo)致的后果，并不影響該罪客體的判斷。加之上文對行為的分析，綜上，應(yīng)將辯護(hù)人故意隱瞞證明犯罪嫌疑人無罪證據(jù)的行為認(rèn)定為刑法第306條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。

誠然，實(shí)踐中案件的具體情況各不相同，行為人主觀情況、客觀行為及造成的危害后果各有差異，所以應(yīng)排除顯然不構(gòu)成犯罪的情形。如辯護(hù)人因不可抗力或意外事件等因素，無法及時向司法機(jī)關(guān)提交無罪證據(jù)，此時不應(yīng)追究其刑責(zé)。再如辯護(hù)人主觀上存在認(rèn)識錯誤，誤認(rèn)為某證據(jù)無法證明犯罪嫌疑人無罪而未及時披露，亦不應(yīng)追究其刑責(zé)。但此處存在另一問題是，辯護(hù)人能否以認(rèn)識錯誤為由提出抗辯，進(jìn)而免于刑事責(zé)任處罰？筆者認(rèn)為，并不能以認(rèn)識錯誤完全排除辯護(hù)人的責(zé)任。應(yīng)結(jié)合具體案情分析，若在當(dāng)時的環(huán)境下，以一般法律職業(yè)者的能力有相當(dāng)可能判斷出該證據(jù)可證明犯罪嫌疑人無罪，則應(yīng)認(rèn)為辯護(hù)人不存在認(rèn)識錯誤的可能，進(jìn)而追究其刑事責(zé)任。

[1]單穎輝，羅至?xí)?，趙媛.《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接問題研究[J].中國檢察官2016(2):15.

[2]汲廣虎，朱輝.《刑事訴訟法》第40條再檢視[J].中國檢察官2016(6):78.

[3]張文顯.法理學(xué)（第四版）[M].北京:北京大學(xué)出版社,2011:71-73.

注：本文系煙臺大學(xué)研究生科技立項(xiàng)一般項(xiàng)目《刑法與刑事訴訟法銜接研究》階段性成果。

劉凱（1992～），漢族，山東濱州人，刑法學(xué)碩士，主要研究方向：刑法，刑事訴訟法。