□郭天奇 來曉明

簡評《浙江省行政程序辦法》

□郭天奇 來曉明

2016年10月1日，浙江省人民政府頒布了《浙江省行政程序辦法》（下稱《辦法》），其中對行政執(zhí)法中的裁量問題作出專門規(guī)定，是本次規(guī)章制定中的一大亮點。根據(jù)《辦法》第四十三條的規(guī)定，“行政機關(guān)應(yīng)當建立健全行政執(zhí)法裁量基準制度，細化量化裁量范圍、種類和幅度。行政執(zhí)法裁量基準應(yīng)當向社會公布。行政機關(guān)實施行政執(zhí)法行為應(yīng)當遵循行政執(zhí)法裁量基準，但適用裁量基準將導(dǎo)致某一行政執(zhí)法行為明顯不當?shù)?，行政機關(guān)可以在不與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸的情況下，變通適用裁量基準，但必須經(jīng)行政機關(guān)負責人集體討論決定，并充分說明理由”。其特殊性在于，不僅關(guān)注行政執(zhí)法裁量基準的制定，更對裁量基準的適用標準進行具體約束。

擴大行政裁量基準制定及適用的范圍。行政裁量基準通常是在行政處罰等負擔性行政行為中被制定并適用，而在行政許可、行政給付等授益性行政行為中較少談及這個問題。此次《辦法》所作的規(guī)定，無論是從行政法原理還是從行政權(quán)發(fā)展和運行的現(xiàn)實狀態(tài)分析，都具有相當?shù)那罢靶?。行政裁量基準，顧名思義，是為了控制行政裁量權(quán)而催生的行政機關(guān)自制制度，由行政機關(guān)在法律授予的裁量權(quán)限內(nèi)對法規(guī)范進行細化而形成的一種行政規(guī)定。立法機關(guān)在制定法律時通常盡可能地規(guī)范行政權(quán)的密度，但不可能收盡行政裁量的空間，無論是何種形式的行政權(quán)力，總會有立法余留的裁量空間供行政機關(guān)選擇，所以建立全方位的行政裁量基準制度在理論上很有必要?，F(xiàn)實中，隨著國家職能的擴張和服務(wù)行政理念的興起，以行政給付為主要形式的授益性行政行為日益得到行政機關(guān)的充分重視和廣泛采用，與此同時也帶來了裁量權(quán)濫用的問題，例如給多給少標準不一。因而，將對行政裁量權(quán)的控制理念從傳統(tǒng)的負擔性行政行為發(fā)散至授益性行政行為，是此次《辦法》的亮點之一。

設(shè)定行政裁量基準適用的合理性判斷標準?！掇k法》第四十三條第二款規(guī)定，“行政機關(guān)實施行政執(zhí)法行為應(yīng)當遵循行政執(zhí)法裁量基準，但適用裁量基準將導(dǎo)致某一行政執(zhí)法行為明顯不當?shù)模姓C關(guān)可以在不與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸的情況下，變通適用裁量基準”，這是對裁量基準的適用所作的最低約束標準。行政裁量，通常指的是法定裁量，是行政機關(guān)在法律授權(quán)的范圍內(nèi)實施裁量權(quán)，因而不產(chǎn)生合法性的問題，也就無法運用合法性標準對行政裁量行為進行約束。故《辦法》采用了合理性標準對行政裁量基準的適用加以約束，賦予行政機關(guān)以“明顯不當”為由變通適用裁量基準的權(quán)力。

與《行政訴訟法》規(guī)定的司法審查標準相銜接?，F(xiàn)行《行政訴訟法》總則部分的第六條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查”；第七十條規(guī)定，行政行為有明顯不當情形的，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可以判決重新作出行政行為。由此確立了以合法性審查為原則，合理性審查為例外的司法審查標準。從法律位階考慮，《行政訴訟法》是上位法，《辦法》是下位法，下位法的規(guī)定不能與上位法相抵觸，否則當然無效。顯然，《辦法》的制定者在設(shè)定第四十三條第二款的裁量基準適用標準時，充分考慮到了人民法院對行政行為的審查標準。《行政訴訟法》賦予了人民法院對行政行為合理性問題部分的審查權(quán)，也就是當行政行為存在“明顯不當”的情形時，法院才可予以撤銷。而這恰恰也是《辦法》賦予行政機關(guān)變通適用裁量基準的界限。

雖然《辦法》的亮點諸多，但是第四十三條仍存在不足之處。行政裁量基準作為行政自制規(guī)范同時兼具規(guī)則主義和行政自制的雙重品格，這導(dǎo)致了它在司法審查過程中也呈現(xiàn)出作為“審查依據(jù)”和“審查對象”的雙重現(xiàn)象。如何在這對矛盾的關(guān)系中厘清司法權(quán)與行政裁量權(quán)的定位，應(yīng)是行政裁量基準設(shè)定及相關(guān)規(guī)范性文件制定時著重考慮的問題，顯然《辦法》第四十三條的起草者并沒有對此深入思考。

再者，《辦法》第四十三條第二款只從規(guī)則主義的角度對行政裁量基準的變通適用作出規(guī)定，以“明顯不當”作為變通適用裁量基準的法律效果前提，以“機關(guān)負責人集體討論并充分說明理由”作為變通適用的程序要件。而這種單純停留在法律適用視角的規(guī)定，顯然忽略了行政裁量基準作為行政自制的重要屬性，其本身也應(yīng)當是司法審查的對象，司法權(quán)對于在適用過程中可能導(dǎo)致“明顯不當”后果的行政裁量基準應(yīng)該如何實施監(jiān)督，如何避免不當?shù)牟昧炕鶞史磸?fù)被行政機關(guān)適用，這也理應(yīng)是該條規(guī)定中需要探討的問題。

作者單位：浙江金道律師事務(wù)所