張顯偉

(廣東海洋大學(xué)法政學(xué)院，廣東 湛江 524088)

訴訟機制不能解決行政權(quán)限爭議問題之分析*

張顯偉

(廣東海洋大學(xué)法政學(xué)院，廣東 湛江 524088)

行政權(quán)限爭議問題已成為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化推進(jìn)的阻礙。經(jīng)由訴訟機制不能解決行政權(quán)限爭議問題：從實定法視角論，經(jīng)由訴訟機制解決行政權(quán)限爭議既缺乏明確的法律依據(jù)，又無可資操作的針對性程序；從產(chǎn)生的原因分析，行政權(quán)限爭議并不具備訴訟解決的基礎(chǔ)條件；從裁判主體方面考量，我國法院當(dāng)下還不具備對行政權(quán)限爭議問題施以司法裁判的資格，我國法官目前也沒有對行政行為進(jìn)行合法性審查的足夠能力。行政權(quán)限爭議問題的解決須仰仗立法，由國家權(quán)力機關(guān)作為解紛主體。

行政權(quán)限爭議 公共利益 訴訟機制 行政訴訟

引言

行政權(quán)限爭議亦稱行政機關(guān)間權(quán)限爭議、行政權(quán)限沖突，意指不同行政機關(guān)間因行政權(quán)力的積極行使或消極不行使而引發(fā)的行政權(quán)抵觸現(xiàn)象。邏輯上可以將行政權(quán)限爭議界分為“積極的行政權(quán)限爭議”和“消極的行政權(quán)限爭議”兩類?！胺e極的行政權(quán)限爭議”是指不同行政機關(guān)對同一個行政管理事項爭搶管轄權(quán)，出現(xiàn)多頭執(zhí)法、重復(fù)處罰或者重復(fù)處置現(xiàn)象，行政執(zhí)法實踐中“執(zhí)法擾民”、“多頂大蓋帽對付一頂小草帽”情形的發(fā)生是“積極的行政權(quán)限爭議”的不良后果和形象表現(xiàn)；“消極的行政權(quán)限爭議”是指沒有哪一個行政機關(guān)對某一具體行政管理事項行使管轄權(quán)，不同行政機關(guān)間相互推諉，致使行政相對人或者其他利害關(guān)系人投訴無門、控告無處。計劃經(jīng)濟時代，我國行政機關(guān)上下級的關(guān)系類似一種“命令——執(zhí)行”系統(tǒng)，自上而下單向運行特點明顯，上下級行政機關(guān)間不可能存在行政權(quán)限爭議，雖然同級行政機關(guān)數(shù)量眾多，塊塊管轄不同的行政事務(wù)，但是，下級行政機關(guān)幾乎沒有太多的自主權(quán)、主動性，需要均仰仗上級行政機關(guān)的指令、命令具體運行行政權(quán)力，同級行政機關(guān)間權(quán)限爭議現(xiàn)象也鮮有出現(xiàn)，至少在公開媒體上未能覓到。改革開放以后，中央開始逐漸向地方放權(quán)、分權(quán)，以調(diào)動和發(fā)展地方的積極性、能動性。隨著分權(quán)式行政體制改革的縱深化推進(jìn)，各行政機關(guān)在自身職權(quán)范圍內(nèi)對所管轄的行政管理和服務(wù)事項獲得了越來越大的判斷權(quán)、決定權(quán)和自主權(quán)。但是，由于行政管理和服務(wù)事務(wù)的復(fù)雜、交叉、分割，再加上現(xiàn)行行政機關(guān)組織法的疏漏、粗燥與不盡理性，行政執(zhí)法實踐中，行政權(quán)限的交叉、重疊、沖突在所難免。2000年以來，行政權(quán)限爭議問題大有普遍化發(fā)展態(tài)勢。①行政權(quán)限爭議問題的出現(xiàn)實質(zhì)上是行政權(quán)力之間功力互耗，是不同行政機關(guān)間分工與合作關(guān)系出現(xiàn)不和諧的明顯體現(xiàn)，而行政機關(guān)間的不協(xié)調(diào)乃至相互抵觸，顯然有礙國家治理體系現(xiàn)代化實現(xiàn)。“正是通過行政權(quán)力在不同層級政府單位之間的分配，使得龐雜的公共事務(wù)的治理成為可能，縱向與橫向的權(quán)力分割不僅縮小了治理的距離，而且提高了治理的效率”,[1]P413行政權(quán)限爭議無疑將阻礙國家治理能力現(xiàn)代化推進(jìn)。近年來，行政權(quán)限爭議的現(xiàn)實反映出其不僅損害了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，而且因為不同行政機關(guān)間相互抵觸、公權(quán)力之間內(nèi)耗互損，致使公共秩序處于混亂狀態(tài)，政府在社會民眾中的公信力也因此受到極大貶損?？傊姓?quán)限爭議的出現(xiàn)嚴(yán)重影響了社會的良性運行和健康發(fā)展，極大地阻礙了國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的推進(jìn)。

客觀說，行政權(quán)限爭議在市場經(jīng)濟條件和分權(quán)式行政體制改革背景下是不可絕對避免的?，F(xiàn)實的作法是：一者通過行政機關(guān)組織法的完善，極力明晰不同行政機關(guān)間的權(quán)、責(zé)邊界；再者建構(gòu)行政權(quán)限爭議解決法律機制，對一旦發(fā)生的行政權(quán)限爭議糾紛案件進(jìn)行裁斷，判定訴爭權(quán)力性質(zhì)和歸屬，訊及且科學(xué)理性地定紛止?fàn)?。為順暢解決行政權(quán)限爭議糾紛案件，近年來國內(nèi)有學(xué)者提出經(jīng)由行政訴訟機制解決該類爭議的理論建議(對這些學(xué)者以下簡稱“肯定派”)，并就行政權(quán)限爭議行政訴訟解決機制的具體建構(gòu)等展開學(xué)術(shù)分析。②勿容置疑，通過行政訴訟機制解決行政權(quán)限爭議具有一定優(yōu)勢：該機制的設(shè)置及運行符合司法最終解決原理，有助于彰顯現(xiàn)代法治理念，若果該機制能妥當(dāng)運行必將利于行政權(quán)限爭議的理性解決和極大減少該現(xiàn)象的出現(xiàn)等等。筆者認(rèn)為在正確回答“行政權(quán)限爭議可否經(jīng)由行政訴訟機制解決”這一問題之前一定要解決以下幾個基礎(chǔ)問題：一是將行政權(quán)限爭議納入行政訴訟機制解決在當(dāng)下中國有無現(xiàn)行法律依據(jù)；二是目前我國法院有無資格對行政權(quán)限爭議案件進(jìn)行解決？從事行政審判活動的法官能否勝任行政權(quán)限爭議案件的審理并作出客觀、正確裁判；三是行政權(quán)限爭議案件是否具備訴訟解決的基礎(chǔ)條件。這幾個問題是判斷可否將行政權(quán)限爭議納入行政訴訟機制解決的前提和根據(jù)。

一、缺乏明確法律依據(jù)

“肯定派”學(xué)者多從應(yīng)然法角度展開分析，他們認(rèn)為從現(xiàn)行《行政訴訟法》關(guān)于行政訴訟目的、行政訴訟基本原則和行政訴訟第三人制度等的規(guī)定出發(fā)，可以推理出經(jīng)由行政訴訟機制解決行政權(quán)限爭議是“可以的”或者是“應(yīng)該的”這一邏輯結(jié)論：

現(xiàn)行《行政訴訟法》第一條明確將“保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”作為行政訴訟的核心目的?！胺e極的行政權(quán)限爭議”意味著不同行政機關(guān)間相互爭搶管轄權(quán)，對同一個行政管理事項都進(jìn)行處置，當(dāng)然會出現(xiàn)重復(fù)處置、多頭執(zhí)法、一事再罰、執(zhí)法擾民現(xiàn)象，這顯然是嚴(yán)重侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；“消極的行政權(quán)限爭議”則意味著沒有哪個行政機關(guān)愿意對某一具體的行政管理事務(wù)行使管轄權(quán)，各行政機關(guān)對公民、法人和其他組織的投訴均不受理，公民、法人和其他組織的控告、申訴長期得不到解決，無疑公民、法人和其他組織的合法權(quán)益得不到維護、保護。總之，行政權(quán)限爭議的出現(xiàn)是不利于“公民、法人和其他組織合法權(quán)益保護的”，而將該類爭議交由專門解決行政糾紛案件的行政訴訟機制解決是有利于保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益的。所以，肯定派學(xué)者認(rèn)為將行政權(quán)限爭議交由行政訴訟機制解決是契合行政訴訟目的。

現(xiàn)行《行政訴訟法》第六條明確將“行政行為合法性審查原則”規(guī)定為行政訴訟的基本原則，該原則也是行政訴訟區(qū)別于刑事訴訟和民事訴訟的特有原則，而且也是行政訴訟之“監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”這一訴訟目的實現(xiàn)的具體載體。行政權(quán)限爭議是因為行政權(quán)力的積極行使或者消極不行使造成的，在權(quán)力法定和行政法治前提下，理論上論，每一例行政權(quán)限爭議案件的背后一定存在著行政違法現(xiàn)象，或者說行政權(quán)限爭議往往意味著有行政違法情形存在，因此，對行政權(quán)限爭議案件的訴訟解決亦即可以查明行政違法。因此，“肯定派”認(rèn)為將行政權(quán)限爭議交由行政訴訟機制解決是“行政行為合法性審查原則”這一行政訴訟特有原則實現(xiàn)的應(yīng)然舉措和必然要求，同時也利于實現(xiàn)行政訴訟目的。正如有學(xué)者所言：“行政訴訟合法性審查原則的實現(xiàn)離不開對行政機關(guān)權(quán)屬爭端的訴訟解決”[2]

“基于行政訴訟第三人制度的規(guī)定，完全可以將行政權(quán)限爭議納入到行政訴訟機制解決”。[3]行政訴訟第三人制度的法律依據(jù)是《行政訴訟法》第二十九條規(guī)定，該條規(guī)定并非是本案的原告、被告，但是與被訴的行政行為有利害關(guān)系或者同案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系的主體，可以通過申請或者由法院通知以第三人身份參加行政訴訟。行政權(quán)限爭議實質(zhì)上受損的是“公民、法人和其他組織”，因此司法實踐中不少行政權(quán)限爭議案件是因為行政訴訟的提起而引起社會關(guān)注的，假如公民、法人和其他組織作為行政訴訟的原告將行政權(quán)限爭議的一方作為被告推向法院，毫無疑問，與被告發(fā)生行政權(quán)限爭議的另一方行政機關(guān)是可以作為行政訴訟第三人參加行政訴訟的，在這種情況下，對行政權(quán)限爭議的處理將成為行政訴訟案件解決不可回避的前提和基礎(chǔ)。因此，“肯定派”認(rèn)為，現(xiàn)行政訴訟第三人制度中內(nèi)涵了“可以經(jīng)由行政訴訟機制解決行政權(quán)限爭議”這一結(jié)論。對上述觀點筆者不敢茍同，因為：

第一，從實在法視角分析?！胺伞苯^對不可以是一種虛無縹緲、不可捉摸的“應(yīng)然”，其必須表現(xiàn)為客觀存在的法律文本、判例和具體的法律規(guī)則。馬克思法學(xué)基本原理認(rèn)為，“法律由規(guī)則、原則和概念三種要素構(gòu)成，法律規(guī)則、法律原則和法律概念都是客觀存在的實在物”，[4]P92恰恰是依靠具體、明確的法律概念、法律原則和法律規(guī)則，“法律”才具有了指引性、可操作性、和預(yù)測性，才可以對社會關(guān)系起到現(xiàn)實、有效的調(diào)整作用。如果“法律”是虛無縹緲的、不可捉摸的“應(yīng)然”或者是“理想”，那么就根本無法對社會生活進(jìn)行具體的指引，人們也根本無法依靠理想的“應(yīng)然法”對社會關(guān)系的發(fā)展進(jìn)行預(yù)判，應(yīng)然法將喪失法規(guī)則的一切優(yōu)勢，泯滅法規(guī)則的所有特色。從《行政訴訟法》對行政訴訟目的、基本原則、第三人制度等的立法規(guī)定中我們的確可以推理出“行政權(quán)限爭議可以納入行政訴訟機制解決”或者“將行政權(quán)限爭議納入行政訴訟機制解決是應(yīng)該的”結(jié)論，但是我國現(xiàn)行《行政訴訟法》卻沒有任一條款明確規(guī)定行政權(quán)限爭議案件經(jīng)由行政訴訟機制解決。所以，從實在法視角分析，行政權(quán)限爭議經(jīng)由行政訴訟機制解決是不可以的。

第二，從政治體制上推演。我國憲法對我國的政治體制有明確規(guī)定，《憲法》第二條明確規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)”。因此，我國的政治體制是“人民代表大會制”，該政治體制的優(yōu)越性已經(jīng)得到歷史和現(xiàn)實的確鑿證明?！叭嗣翊泶髸啤币馕吨骷壢嗣穹ㄔ菏菣?quán)力機關(guān)所立法律、法規(guī)的司法機關(guān)，人民法院無權(quán)創(chuàng)造法律，只能以權(quán)力機關(guān)頒行的法律、法規(guī)為依據(jù)受理并審理糾紛案件。綜觀我國權(quán)力機關(guān)所立的法律、法規(guī)，均無人民法院可以受理與審理行政權(quán)限爭議案件的明確規(guī)定。所以，從政治體制上推演，行政權(quán)限爭議經(jīng)由行政訴訟機制解決是不可以的。

第三，從法律適用原則角度展開?！耙允聦崬楦鶕?jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是我國一貫堅持的法律適用原則，該原則既是“人民大表大會制”政治體制對司法工作的具體要求，也是“人民大表大會制”政治體制在司法工作中得以保障的準(zhǔn)則依據(jù)?！耙允聦崬楦鶕?jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則要求我國的人民法院受理哪些案件、對已經(jīng)受理的案件如何具體審理、審理之后應(yīng)該作出哪幾種類型的裁判、每一種類型的裁判應(yīng)該在何種情形下作出等等，均必須以現(xiàn)行“法律”為準(zhǔn)繩，現(xiàn)行“法律”沒有明文規(guī)定的，人民法院不得僭越。我國現(xiàn)行立法包括《行政訴訟法》，均無“行政權(quán)限爭議經(jīng)由行政訴訟機制解決”的明確規(guī)定。相反，《行政訴訟法》第六十三條關(guān)于行政訴訟法律適用的規(guī)則明確規(guī)定“人民法院受理并審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)”，人民法院決不得僅僅評籍對現(xiàn)行《行政訴訟法》的擴張性解釋與合情理推演而從事行政訴訟活動。所以，從法律適用原則角度展開，行政權(quán)限爭議經(jīng)由行政訴訟機制解決是不可以的。

二、無可資操作的針對性程序

法律程序是法律權(quán)利和法律義務(wù)得以具體實現(xiàn)的依仗，法院對爭議案件的處理必須通過法定訴訟程序完成。訴訟程序作為法院處理所受理案件的方式、方法、步驟、順序、時限等方面的立法規(guī)定，蘊含著諸多價值理念，在此不作展開論述。不可否認(rèn)，訴訟程序作為十分具體的操作性規(guī)程，可以為法院和法官對具體案件的處理提供明確的指引，依據(jù)訴訟程序的導(dǎo)向，法院和法官就可以順暢地對案件施以審理并作出法定的裁判。沒有訴訟程序的明確指引，法院和法官將不知如何指揮當(dāng)事人對所收集、提供的證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證，也無法確定對何種證據(jù)材料作以認(rèn)證、對何種證據(jù)材料予以否定，無法評判業(yè)已認(rèn)證的證據(jù)是否達(dá)到訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的基本要求，更無法知曉應(yīng)該作出何種類型的裁判?？傊?，法院和法官對案件的審理與裁判絕不可須臾缺乏訴訟程序的具體指引。

我國對行政糾紛案件訴訟審理最初適用的是民事訴訟程序。事實上，行政訴訟和民事訴訟是兩種區(qū)別明顯的糾紛解決機制，它們分別解決了兩類不同性質(zhì)的糾紛案件，二者在受案范圍制度、當(dāng)事人制度、證據(jù)制度、裁判類型制度等方面均存在著截然差異。適用民事訴訟的方式、方法、步驟審理行政糾紛案件顯然是非科學(xué)、不理性的，是行政法治發(fā)展初級階段的暫時之舉和權(quán)宜之計。隨著我國行政法治的發(fā)展，1990年《行政訴訟法》正式頒行，但該法在訴訟程序的安排上深受民事訴訟程序立法規(guī)定的影響，毫無自身特色，僅設(shè)計了一套行政訴訟一審程序，即一審普通程序，而且行政訴訟一審普通程序的具體運行極類似于民事訴訟一審普通程序，各類不同行政糾紛案件的訴訟審理毫無差異地均適用統(tǒng)一的、類似于民事訴訟一審普通程序的程序，致使實際審理中問題很多。我國有學(xué)者對當(dāng)時行政訴訟程序運行的問題進(jìn)行了形象描繪：“行政訴訟程序設(shè)置的無特色和沒有針對性很大程度地造成了行政糾紛案件審理不暢，行政審判實踐障礙重重和步履維艱。[5]P107”2014年新修正的《行政訴訟法》對行政訴訟一審程序進(jìn)行了一定完善，在一審普通程序的基礎(chǔ)上增加了一審簡易程序，這大大提升了行政訴訟程序的法治化水準(zhǔn)，但是卻遠(yuǎn)未能實現(xiàn)行政訴訟程序的精細(xì)化和針對性。

“程序相稱”是現(xiàn)代訴訟程序原理之一，“程序相稱是指訴訟所設(shè)置的程序要與處理的案件類型和當(dāng)事人利益滿足相適應(yīng)”，[6]P107當(dāng)今世界法治先行國家和地區(qū)在訴訟程序上不僅為刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟三大不同類型訴訟制度建構(gòu)了不同的訴訟程序，既便是在每一個訴訟制度內(nèi)部也在現(xiàn)代法治理念的指導(dǎo)下設(shè)置了精細(xì)的處理專門特定類型糾紛案件的針對性訴訟程序。具體在行政訴訟上就是針對行政糾紛案件的不同類型，一一設(shè)計了有別的專門化審理該類行政糾紛案件的程序，在審理的具體步驟、方式、方法和原告資格的確定、舉證責(zé)任的分配、起訴期限的長短要求等方面均有一定差異性設(shè)計。日本現(xiàn)行《行政案件訴訟法》將行政訴訟分為抗告訴訟、民眾訴訟、當(dāng)事人訴訟和機關(guān)訴訟四種類型， 不同類型的行政訴訟在受案范圍、當(dāng)事人制度、起訴的條件、舉證責(zé)任等的規(guī)定上具有明顯差異，不同類型的行政訴訟分別設(shè)置具體的、針對性審理程序；“根據(jù)法官審判權(quán)的大小，法國的行政訴訟區(qū)分為完全管轄權(quán)之訴、撤銷之訴、解釋及審查行政決定的意義和合法性之訴以及處罰之訴四類”，[7]四類不同的行政訴訟也分別設(shè)置了不同的訴訟程序；“美國存在著政府訴訟類型，當(dāng)?shù)胤秸c州之間或者地方政府之間就其權(quán)限、利益發(fā)生沖突時，可以向法院提起訴訟，這有點類似于英國的特權(quán)令，不同的特權(quán)令其申請的條件和法院處理的程序各不一樣”；[8]我國臺灣地區(qū)新修訂的《行政訴訟法》第四條至第八條將臺灣地區(qū)的行政訴訟界分為撤銷訴訟、確認(rèn)訴訟及給付訴訟三種類型，同時針對不同類型的行政糾紛案件一一設(shè)置了不同的審理程序。正如有學(xué)者所言：“各國的行政訴訟，習(xí)慣上仍循一定之方式、形式或類型，原告始得就其所受侵害，請求行政法院提供救濟，而行政法院亦得僅就法定之訴訟種類所相應(yīng)得以救濟之方法為裁判”[9]P169，“行政訴訟的類型化設(shè)計及其訴訟程序的針對性安排，既有利于全方位地保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益和社會公共利益，又有利于司法機關(guān)有效、公正地行使行政審判權(quán)解決行政糾紛”。[10]

行政權(quán)限爭議不同于一般類型行政糾紛，該類糾紛的主體雙方均為行政機關(guān)，該類糾紛在性質(zhì)上不是主觀權(quán)益的爭議，而是對某一具體行政公權(quán)力歸屬的判定，是典型的客觀訴訟。我國《行政訴訟法》設(shè)置的審理程序針對的均是“官、民”之間的行政糾紛，是“民”為了維護個人的合法權(quán)益而訴請法院對“官”作出的行政行為的合法性進(jìn)行司法審查，該類案件屬于典型的客觀訴訟。涇渭分明、截然有別的兩類不同類型糾紛案件，適用同樣的程序進(jìn)行審理，顯然是無法奏效和極不科學(xué)的。源于現(xiàn)行《行政訴訟法》并沒能針對行政權(quán)限爭議案件的訴訟解決設(shè)置針對性程序，所以，經(jīng)由行政訴訟機制解決行政權(quán)限爭議案件是不可以的。

三、不具備訴訟解決的基礎(chǔ)條件

訴訟雖是現(xiàn)代社會糾紛解決最重要、最權(quán)威、最公正、最公開的機制，但是，正如世間萬物一樣，法規(guī)則統(tǒng)治下的訴訟機制也絕非是完美無瑕的，訴訟機制也具有天生固有的局限性。20世紀(jì)中期以后，世界各國的訴訟機制都或多或少地顯示出危機的跡象，③我國研究非訴訟糾紛解決機制的著名學(xué)者范愉教授認(rèn)為：“訴訟具有糾紛解決的特定性和新型糾紛的局限性、判決結(jié)果不符合情理、訴訟成本高昂、積案及遲延、訴訟與審判的公開性等一些固有的局限性”。[11]P22-24筆者同樣認(rèn)為糾紛解決的訴訟機制具有其固有的局限性，且這種局限性也一定具體體現(xiàn)在多個方面的，其中一個重要體現(xiàn)就是源于訴訟機制與法律規(guī)則的須臾不可分離關(guān)系，訴訟機制只能適用于解決法律糾紛，在法規(guī)則的指引下解決依照有效法規(guī)則規(guī)定解決糾紛。訴訟被當(dāng)今社會公認(rèn)為是法治的明顯表征，因此訴訟應(yīng)該在法規(guī)則的主導(dǎo)下運行。正如有學(xué)者所謂：“在法律主治的視野下，訴訟要求努力做到凡事皆有法式”，[12]美國法學(xué)家富勒也曾經(jīng)指出：“法院難以審理非法律性質(zhì)的和多極的糾紛”，[13]那些法律規(guī)則不清、專業(yè)性強、當(dāng)事人之間地位不平等特征的社會糾紛，因為法律規(guī)則和公共政策的不確定使得法官難以下判，判決的形式合理性及程序公正取向難以達(dá)到實質(zhì)公正，社會效果不佳?？傊?，糾紛付諸于訴訟機制解決的基礎(chǔ)條件是該類糾紛應(yīng)該是法律糾紛，非法律性質(zhì)或者法律規(guī)則不清引發(fā)的糾紛不具備糾紛訴訟解決的基礎(chǔ)條件。

正如醫(yī)生治病必須首先探究病因一樣，為理性地解決行政權(quán)限爭議，我國學(xué)者對該特殊類型爭議的產(chǎn)生原因進(jìn)行了深入探究和客觀分析，黃顯雄教授認(rèn)為：“權(quán)限爭議即行政主體之間由于行政權(quán)限所引發(fā)的爭議，是行政主體在行使行政職權(quán)的過程中，由于立法的缺陷或者其他復(fù)雜原因，而與另一行政主體的行政職權(quán)沖突或重疊而產(chǎn)生的法律爭議”；[14]張忠軍教授將行政權(quán)限爭議產(chǎn)生的原因歸納為：“法制不健全、體制方面、轉(zhuǎn)軌的現(xiàn)實、經(jīng)濟社會事務(wù)的復(fù)雜性和關(guān)聯(lián)性等四個方面的原因”。[15]行政權(quán)限爭議產(chǎn)生的原因雖是多方面的，但學(xué)者們一致認(rèn)為立法缺陷一定是該特殊類型爭議產(chǎn)生的主要原因、深層次原因。如果現(xiàn)行立法對不同行政機關(guān)權(quán)力的縱向邊界和橫向邊界都作以清晰界定、科學(xué)劃分和理性配置，各個不同行政機關(guān)依據(jù)科學(xué)理性的立法界定各司其責(zé)，就不會有行政權(quán)限爭議這一不盡人意現(xiàn)象的出現(xiàn)，行政權(quán)限爭議產(chǎn)生的背后一定存在著立法對某一行政管理事項缺乏安排或者立法對某一行政管理事項規(guī)定得不科學(xué)。[16]P205既然立法原因是行政權(quán)限爭議產(chǎn)生的主要原因、深層次原因，那么，行政權(quán)限爭議實質(zhì)上就是法律規(guī)則不清的社會糾紛或者是非法律性質(zhì)的糾紛，因此，該特定類型爭議也就不具備訴訟解決的基礎(chǔ)條件。

既然行政權(quán)限爭議產(chǎn)生的主要原因、深層次原因是立法缺陷，那么，從產(chǎn)生的原因角度對癥下藥，必須經(jīng)由立法解決行政權(quán)限爭議，享有立法權(quán)的國家機關(guān)也因而就是行政權(quán)限爭議的解決機關(guān)。在我國享有立法權(quán)的國家機關(guān)是國家權(quán)力機關(guān)，亦即是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，因此，在我國解決行政權(quán)限爭議的國家機關(guān)只能是國家權(quán)力機關(guān)，而不可以是專司法律的法院。筆者認(rèn)為，經(jīng)由國家權(quán)力機關(guān)通過彌補立法的漏洞或者完善立法的缺陷，制定完備、科學(xué)、理性的行政機關(guān)組織法是行政權(quán)限爭議力避最重要、最現(xiàn)實可行的舉措。

四、尚無適格的裁判主體

裁判主體具有一定裁判的資格、能力、資質(zhì)是確保裁判客觀、公正和具有說服力，進(jìn)而達(dá)到裁判社會效果的要求。尚無適格的裁判主體，此處特指在目前情況下法院尚不具備資格，同時法官也不具備能力對行政權(quán)力的歸屬進(jìn)行斷定并作出理性裁判。雖然行政權(quán)限爭議具體表現(xiàn)為不同國家行政機關(guān)間對某類行政權(quán)力的爭執(zhí)，要么是積極地爭搶對某事項的行政管理職權(quán)，要么是消極地推諉對某事項的行政管理職責(zé)，源于行政的公益性與公共性，行政權(quán)力所掌管的事務(wù)實為公共事務(wù)，公共事務(wù)背后代表的是公共利益，因此，行政權(quán)限爭議的實質(zhì)是不同公共利益間的沖突、抵觸。法院和法官對訴爭權(quán)限歸屬的判定活動在邏輯路徑上可以界分為三個密切聯(lián)系、前后相繼的階段：第一階段，需要對訴爭的利益是否為“公共利益”進(jìn)行判定；第二階段，需要在明確判定為“公共利益”，亦即需要納入行政管理范圍的基礎(chǔ)上，再對不同的“公共利益”進(jìn)行權(quán)衡、考量進(jìn)而作出協(xié)調(diào)或者具體割舍與處分；第三階段，對訴爭的公共事務(wù)管轄權(quán)作出由哪個行政機關(guān)具體行使的權(quán)威裁判。很顯然，法院和法官對訴爭利益是否為“公共利益”以及對不同“公共利益”進(jìn)行權(quán)衡、考量和協(xié)調(diào)、處分繼而作出判定的前提和基礎(chǔ)是法院有資格和法官有能力。讓沒有資格和能力的主體去評判訴爭的利益是否為“公共利益”同時作出權(quán)衡、考量、協(xié)調(diào)、處分繼而作出裁判顯然是非理性的，如果這樣作，法院和法官所作出的裁判也不可能是客觀、公正和具有社會公信力的。筆者認(rèn)為，我國目前情況下法院尚不具備資格，同時法官也不具備能力對行政權(quán)限爭議案件施以裁判，理由是：

第一，法院沒有資格對行政權(quán)限爭議案件施以裁判。即我國的法院并不具有對該類特殊類型爭議案件進(jìn)行受理、審理和作出司法裁判的資格和資質(zhì)。因為：

其一，“公共利益”是一個難以在法律上明確的概念，讓法院判定公共利益不合適。正如文上所述，對行政權(quán)限爭議案件的裁判首先需要判定訴爭事項所代表的利益是否為“公共利益”。公共利益雖然現(xiàn)實存在，但卻是一個十分寬泛而且極易變動的概念，正如有學(xué)者所言：“公共利益是時代的概念，至今尚未形成被廣泛認(rèn)可的定義，法律對公共利益的涵義和覆蓋范圍一直缺乏清晰界定”，[17]P103那這是否意味著我們可以通過立法明晰“公共利益”的內(nèi)涵，同時厘定“公共利益”的外延，為法院的判定活動提供準(zhǔn)繩？實際上，通過立法對“公共利益”進(jìn)行確定幾乎是不可能的。公共利益是一個十分模糊的術(shù)語，現(xiàn)實世界各國立法均無從覓到對公共利益的立法界定，有學(xué)者認(rèn)為，“公共利益卻并非是一個可以在法律上明確其內(nèi)涵的概念，即便對公共利益的內(nèi)涵通過反面排除的方法來加以定義，在現(xiàn)行域內(nèi)外各國的法律文件中也無法覓到”。[18]筆者以為，讓專司法律法院去評判一個非法律可資界定的概念，再對之進(jìn)行權(quán)衡、取舍，作出裁判，顯然有悖于司法認(rèn)知法律活動基本規(guī)律的要求，④。亦即法院沒有資格對行政權(quán)限爭議案件進(jìn)行解決。

其二，法院并非是“公共利益”代表的主體，讓法院權(quán)衡、取舍、協(xié)調(diào)、處分公共利益不合適。法院是中立的裁判機關(guān)，法院所從事的基本工作是對孰是孰非進(jìn)行事實判定，并在事實清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上根據(jù)法律進(jìn)行裁判，司法工作不能帶有個人的主觀好惡和情感傾向，“就司法機關(guān)和法官在司法過程中的作用來說，司法大多數(shù)情況下都會表現(xiàn)為一種刻板的、保守的機械性活動”，[19]德國法學(xué)家拉德布魯赫認(rèn)為：“如果允許法官創(chuàng)制法律，制定法就會失去普遍效力，只要法官不采用制定法而自行確定法律，他的決定就因世界觀和國家觀念的差異而難免主觀，這樣法律的安全、司法的統(tǒng)一、判決的可預(yù)見性都將受到嚴(yán)重危害”。[20]P110司法工作的中立特點決定了法院不可以成為某個利益的代表者，不可以對利益進(jìn)行價值傾向權(quán)衡。當(dāng)今時代是民主法治大發(fā)展的時代，民主制政治體制訴求大家的事情由大家說了算，由大家表決，最后根據(jù)多數(shù)人的意見進(jìn)行裁斷。很明顯，公共利益是大家的利益，亦即是大家的事情，當(dāng)然理應(yīng)由大家作主。如今，代議制民主是世界最普遍、最理性的民主形式，因此，有資格代表公共利益的也只能是選民選舉所產(chǎn)生的代議制機關(guān)，而非是對事實進(jìn)行客觀判斷、中立裁判的法院。我國是人民代表大會制度的國家，能夠代表公共利益的是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，法院并不具備作公共利益代表人、代言人的資格。因此，在當(dāng)今中國的政治體制和憲政格局下，能夠代表公共利益的只能是我國的各級人民代表大會。因此，現(xiàn)實中國法院和行政審判法官沒有資格對行政權(quán)限爭議案件施以裁判。

第二，法官沒有能力對行政權(quán)限爭議案件施以裁判。案件的裁判是由法官具體作出的，法官具有作出相應(yīng)裁判的能力是裁判客觀、正確和具有公信力的基本要求。行政訴訟是對行政行為是否合法的訴訟，行政訴訟的標(biāo)的是行政行為，行政審判實際上就是對行政機關(guān)業(yè)已作出的行政行為是否合法進(jìn)行評判。行政權(quán)限爭議案件的審理離不開對訴爭權(quán)力所實施的行為進(jìn)行合法性判定這一基礎(chǔ)，亦即，對行政行為合法性判定是行政權(quán)限爭議案件審理所無法回避的，只有對行政行為的合法性進(jìn)行客觀斷定，才可以對行政權(quán)限的歸屬作出正確、理性的裁判。而對行政行為的合法性進(jìn)行客觀斷定的確需要裁判者具有相應(yīng)的能力。在大陸法系國家的德國、法國針對行政糾紛案件的訴訟解決單獨設(shè)立了行政法院，對行政法院的行政審判法官具有特定從業(yè)條件的特別要求。法國行政法院的行政審判法官任職條件里有行政經(jīng)驗和法律知識的雙重要求，并通過一系列人事、組織方面的制度安排使得該條件得以落地，“法國對行政法官的選拔相當(dāng)嚴(yán)格，如最高法院的法官初級成員來自國家行政學(xué)院的優(yōu)秀畢業(yè)生，高級成員主要是由內(nèi)部晉升，極少部分是由外界高級行政官和專家中選任”。[21]同時，“為保證行政裁決盡可能地適應(yīng)行政實際，確保行政裁判的客觀、正確，大力增長行政審判法官的行政知識和經(jīng)驗，法國還確立了行政審判法官的兼職和外調(diào)制度”。[22]P373在英美法系國家的英國和美國源于法律適用平等的司法理念，雖沒有單設(shè)行政法院，行政審判的法官也是普通法官，并無特別任職條件的刻意要求，但是，“英國、美國等法治先行國家尊奉行政救濟窮盡原則，亦即所有的行政糾紛案件必須歷經(jīng)行政渠道，由專門設(shè)立的解決行政糾紛的中立性機關(guān)率先解決”。[23]英國設(shè)立了行政裁判所，美國設(shè)立了獨立管制機構(gòu)，并且英國的行政裁判所和美國的獨立管制機構(gòu)數(shù)量眾多，往往因應(yīng)行政糾紛性質(zhì)的不同而分別設(shè)立，這一因事專設(shè)的機構(gòu)也較大程度地確保了這些機構(gòu)對該特定行政糾紛案件解決具有極強的專業(yè)性，機構(gòu)的工作人員往往具備足夠的解紛能力。而在我國，并沒有專門審理行政案件的行政法院，我們實行的是普通人民法院審理行政案件的行政審判體制。在法官方面，現(xiàn)實中從事行政審判的法官并沒有區(qū)別于民事、刑事審判法官的特別技能、知識、閱歷、職業(yè)操守等方面的另行要求和專門規(guī)定，只要具備一般的司法資格，同時在政治上、思想道德上過關(guān)，經(jīng)過遴選就可以從事對行政糾紛案件的審理。如此的行政審判法官準(zhǔn)入條件，意味著從事行政訴訟案件審理的法官可以沒有基本的行政職業(yè)能力訓(xùn)練，可以不具備絲毫的行政執(zhí)法經(jīng)驗，而讓這樣的人員來評判專業(yè)的行政機關(guān)公務(wù)人員作出的行政行為是否合法顯然十分牽強，特別是針對那些專業(yè)性很強、技術(shù)性要求較高的行政行為，讓外行去評判該行政行為的內(nèi)容和其作出的程序是否合法，根本是不可能的?，F(xiàn)行法律對法官從業(yè)資格的要求絕對無法確保從事行政審判工作的法官具有審理行政權(quán)限爭議案件的基本能力和起碼條件。

展望

為加速推進(jìn)并盡快實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，行政權(quán)限爭議問題亟待高效、理性解決，行政權(quán)限爭議問題的解決需要基于本國的法治傳統(tǒng)和現(xiàn)實國情，尤其是本國的政治體制。在實行違憲審查制度的國家比如美國、德國等，國家機關(guān)間的權(quán)力義務(wù)之爭是由法院通過違憲機制解決的，[24]P648只是源于法治傳統(tǒng)的不同，美國的違憲審查由普通法院行使，而德國的違憲審查由聯(lián)邦憲法法院行使；日本基于其自身法治傳統(tǒng)和現(xiàn)實國情，在現(xiàn)行《行政案件訴訟法》第六條規(guī)定了中機關(guān)訴訟類型，機關(guān)訴訟專司解決國家公共團體相互間是否存在權(quán)限或者與行使該權(quán)限有關(guān)的糾紛的訴訟。[25]P152我國法治傳統(tǒng)上從沒實行過真正意義的違憲審查，我國第一部社會主義類型的憲法1954年憲法，除了通過憲法的條文肯定了我國的根本政治制度——人民代表大會制度，建立了以各級人民代表大會為核心的國家機構(gòu)外，還在第二十七條第三項明確規(guī)定全國人民代表大會有權(quán)監(jiān)督憲法的實施。當(dāng)下中國的現(xiàn)實國情也決定了行政權(quán)限爭議問題經(jīng)由行政訴訟機制解決是不妥當(dāng)?shù)?。筆者認(rèn)為，從源頭論，我國不同行政機關(guān)間分工、合作關(guān)系的明確，權(quán)力邊界的清晰，需要依靠科學(xué)、理性、民主的立法，尤其是行政組織法，行政組織法是力避行政機關(guān)權(quán)限爭議問題的法治基礎(chǔ)和可靠保障?？茖W(xué)完善的行政組織法體系，可以從應(yīng)然角度對整個行政組織法律作一個宏觀建構(gòu)，所制定的行政組織法律規(guī)范對象明確、疏密有致，行政組織法規(guī)范層級結(jié)構(gòu)自治，從而保障法制統(tǒng)一，克服行政組織無序，避免行政組織結(jié)構(gòu)不合理與規(guī)模膨脹，提高行政效率，減少行政權(quán)力交叉，事前預(yù)防或者盡量避免行政權(quán)限爭議問題的出現(xiàn)。當(dāng)然，緣于法律語言天生的模糊性與抽象性，緣于立法活動固有的滯后性，再加上行政權(quán)力本性上持有的擴張性以及社會公眾在當(dāng)今市場經(jīng)濟條件下對政府期待的逐日提高等多重因素，可以預(yù)見，一國的行政機關(guān)組織法不論如何完善、如何具有理性，行政機關(guān)間權(quán)限爭議案件的出現(xiàn)仍是無法避免的。所以，在現(xiàn)行法律制度體系內(nèi)建構(gòu)一套科學(xué)理性的行政權(quán)限爭議解決機制是不可或缺的。在我國，行政權(quán)限爭議解決機制的掌控者應(yīng)該是國家權(quán)力機關(guān)。不可以是法院或其他別的國家機關(guān)，為確保國家權(quán)力機關(guān)高效、理性解決行政權(quán)限爭議問題，應(yīng)該為國家權(quán)力機關(guān)裁斷行政機關(guān)間權(quán)限爭議建構(gòu)相匹配機制，構(gòu)建具體的針對性操作程序，為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化提供制度保障和規(guī)則支撐。

注釋：

① 比如：2001年四川廣元交警部門與廣元農(nóng)機部門間的權(quán)限之爭，參見華君：《部門之爭若煞無辜百姓》，載《山東農(nóng)機化》2002年第13期；2001年國家工商行政管理局與國家質(zhì)檢總局就天津“小站稻”地理標(biāo)志認(rèn)證權(quán)限之爭，參見嵇哲：《工商質(zhì)檢不統(tǒng)一，天津“小站稻”內(nèi)戰(zhàn)何時休》，http://www.enorth.com.cn，最后訪問時間2012年5月3日；2003年河北某集市建設(shè)局和晉州市運管部門的權(quán)限之爭，參見趙永兵、劉波：《兩地政府部門爭議未決道路運輸證苦了辛集“的哥”》，載《燕趙都市報》2003年3月3日；2003年湖北襄樊市市、區(qū)兩級檢疫部門為爭奪肉類檢疫權(quán)權(quán)限之爭，參見胡杰：《爭奪檢疫權(quán)：襄樊市市、區(qū)兩級檢疫部門大打出手》，載《北京青年報》2003年12月8日；2005年國家環(huán)?？偩峙c水利部就淮河流域水域所能容納的污染物總量評定權(quán)限之爭，參見覃愛玲：《環(huán)保總局與水利部之爭，兩大部委針鋒相對之謎》，載《瞭望周刊》2005年4月20日；2006年人民銀行與銀監(jiān)會圍繞小額貸款公司改革主導(dǎo)權(quán)之爭，參見杜艷：《銀行業(yè)兩監(jiān)管部門斗法，小額貸款公司處境尷尬》，載《經(jīng)濟觀察報》2008年1月14日；2007年國家廣電總局和國家工業(yè)與信息化部就手機電視主導(dǎo)權(quán)權(quán)限之爭，參見焦立坤：《廣電總局強調(diào)手機電視歸屬權(quán)，必須納入媒體管理》，載《北京晨報》2007年8月22日；2009年7月河南桐柏縣交通局與湖北省隨州市公路管理局關(guān)于淮河大橋修繕的權(quán)限糾葛，參見2010年6月9日央視“焦點訪談”欄目：“管不了的危橋”；2009年下半年來，文化部與新聞出版總署圍繞“魔獸爭霸”網(wǎng)游監(jiān)管權(quán)歸屬而發(fā)生的一系列明爭暗斗，參見厲盡國：《法治視野下的行政權(quán)限爭議及其解決——從“魔獸爭霸”網(wǎng)游監(jiān)管權(quán)之爭談起》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2010年第6期。

② 詳見王太高：《論機關(guān)訴訟——完善我國行政組織法的一個思路》，載《河北法學(xué)》2005年第9期；黃顯雄：《論我國行政機關(guān)權(quán)限爭議的法律規(guī)制——從幾例部門之爭說開去》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2006年第2期；鄧可祝：《機關(guān)訴訟研究》，載《行政與法》2007年第4期；吳衛(wèi)軍、張峰：《行政權(quán)限爭議的司法解決——論我國機關(guān)訴訟的構(gòu)建》，載《青海師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2009年第6期；高艷、劉大中、金玲：《論行政權(quán)限沖突的化解路徑——基于沖突理論的探討》，載《河北師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第3期。

③ 參見[英]阿德里安．A．S．朱克曼主編，傅郁林等譯：《危機中的民事司法》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第25頁。

④ 規(guī)范法學(xué)派創(chuàng)始人美籍奧地利法學(xué)家凱爾森認(rèn)為：“認(rèn)知法律的活動是一種“概念性”法學(xué)，而不是別的什么，我們不可能離開概念進(jìn)行構(gòu)思”。參見Kelsen, Juristischer Formalismus and reine kechtslehre ,58 Juristischewochenschrift(1929).1724.cited from The Jurisprudence of Interests, trans. and ed.by M. Magdalena schoch, Harvard university,1948,p.54.

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TheAdministrativeLitigationMechanismCannotSolvetheDisputeofAdministrative

ZhangXian-wei
(Law and Politics School of Guangdong Ocean University， Zhanjiang Guangdong 524008)

Administrative dispute has become the national governance system and the modernization of governance to promote obstacles. From the perspective of practical law, the administrative litigation mechanism to resolve administrative disputes is still lack of clear legal basis, there is no operational procedures for the operation. On the basis of the qualification and ability of the subject of the referee, at present, the courts of our country do not have the qualification of judicial adjudication in the case of administrative dispute, and the administrative trial judge has no ability to carry out judicial review on the legitimacy of administrative action. In our country, the power of administrative power dispute should avoid relying on legislation, its rational solution depends on the state power organs.

the administrative right disputes; public interest; litigant mechanism; administrative litigation

1002—6274(2017)05—082—08

DF74

A

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

本文系廣東省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“民族特色文化保護與發(fā)展的行政法問題研究”(GD16CFX07)、廣東海洋大學(xué)2017年“創(chuàng)新強校工程”省財政資金支持項目“地方立法科學(xué)化實踐的思考”(GDOU2017052617)的階段性成果。

張顯偉(1969-)，男，山東微山人，法學(xué)博士，廣東海洋大學(xué)法政學(xué)院教授，廣東省地方立法研究評估與咨詢服務(wù)基地研究員，研究方向為行政法學(xué)與行政訴訟法學(xué)、立法學(xué)。