李思遠(yuǎn)

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

“兩元制”專家格局：專家輔助人制度在我國刑事訴訟中的構(gòu)建與完善

李思遠(yuǎn)

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

法律規(guī)定過于寬泛，專家輔助人訴訟地位規(guī)定模糊，導(dǎo)致其實(shí)踐中處遇尷尬，甚至“一席難求”，這些都限制著專家輔助人制度作用的發(fā)揮。專家輔助人制度的產(chǎn)生，可打破我國刑事訴訟中司法鑒定人一元化的專家格局，促進(jìn)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的有效實(shí)現(xiàn)，推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化改革的深入進(jìn)行，完善我國的證據(jù)規(guī)則體系。因此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“以司法鑒定制度為主，以專家輔助人制度為補(bǔ)充”的“兩元制”專家制度：賦予專家輔助人的訴訟參與人的資格地位，明確其權(quán)利義務(wù)乃至庭審中的席位，同時(shí)將專家輔助人意見納入法定證據(jù)的范疇；專家輔助人出庭應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)的規(guī)則；對(duì)其選任和管理，可以借鑒和吸收鑒定人制度的成熟經(jīng)驗(yàn)，但也應(yīng)當(dāng)突出特點(diǎn)。

司法鑒定；專家輔助人；訴訟地位；法定證據(jù)；專家輔助人選任管理

何家弘教授認(rèn)為，“就司法證明方式的歷史而言，人類曾從‘神證’時(shí)代走入‘人證’時(shí)代；又從‘人證’時(shí)代走入‘物證’時(shí)代。也許，我們即將走入另一個(gè)新的司法證明時(shí)代，即電子證據(jù)時(shí)代。[1]”實(shí)際上在刑事訴訟中，我們不僅迎來了“電子證據(jù)時(shí)代”，還迎來了“專家的時(shí)代”。在這樣的一個(gè)時(shí)代，我們不僅要將自己的座駕交給汽車修理專家、將孩子的學(xué)習(xí)交給教育專家、將日常飲食交給健康衛(wèi)生專家、將稅收理財(cái)?shù)冉唤o經(jīng)濟(jì)學(xué)專家，還要將正義的伸張交給法庭上作證的專家[2]。在一些專門性的問題上，專家輔助人的出現(xiàn)打破了司法鑒定人“一統(tǒng)天下”的局面，不僅可以對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)疑使其面臨變數(shù)，還能在程序上補(bǔ)強(qiáng)被告人的質(zhì)證權(quán)，有助于案件的審理者精確地理解法庭中出現(xiàn)的專門性問題，科學(xué)地解決因鑒定意見而產(chǎn)生的技術(shù)問題。但由于起步較晚，缺乏體系性的構(gòu)建，這項(xiàng)新興的制度存在著理論上和實(shí)踐中的困境，制約了專家輔助人制度應(yīng)有作用的發(fā)揮。

1 我國刑事訴訟中專家輔助人制度發(fā)展現(xiàn)狀

專家輔助人的產(chǎn)生，旨在產(chǎn)生“鯰魚效應(yīng)”[3]，打破傳統(tǒng)鑒定意見在司法實(shí)踐中的壟斷地位，促進(jìn)控辯之間的平衡，增強(qiáng)庭審中的對(duì)抗性，保障被告人的質(zhì)證權(quán)，進(jìn)而輔助法庭查明案件事實(shí)。專家輔助人制度的出現(xiàn)，不僅從理論上與鑒定制度相銜接，有利于我國刑事訴訟中“兩元制”專家制度的構(gòu)建，而且實(shí)踐中還有利于增強(qiáng)庭審中的對(duì)抗，有利于庭審的實(shí)質(zhì)化改革。在認(rèn)識(shí)到了專家輔助人重要性后，我國刑事訴訟法規(guī)定了“具有專門知識(shí)的人”可以出庭“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”，但無論從法律規(guī)定還是實(shí)踐應(yīng)用，專家輔助人制度面臨著一定的困局。

1.1 法律規(guī)定中專家輔助人制度過于寬泛

專家輔助人在立法中的表述為“具有專門知識(shí)的人”，但接下來對(duì)專家輔助人資格如何認(rèn)定、應(yīng)當(dāng)具有哪方面的專業(yè)知識(shí)、是否具備訴訟地位等，我國刑事訴訟法并未進(jìn)一步規(guī)定，理論中對(duì)于這一新興主體，一般采用比較解釋的方法進(jìn)行探索。

不少學(xué)者認(rèn)為，我國的專家輔助人制度是借鑒了英美法系國家的專家證人制度而形成的，甚至有司法機(jī)關(guān)將我國的專家輔助人直接等同于英美法系國家的專家證人①2009年12月23日最高人民法院“公布對(duì)網(wǎng)民31個(gè)意見建議答復(fù)情況”中提到：“專家證人制度在我國施行時(shí)間不長，但最高人民法院十分強(qiáng)調(diào)要注重發(fā)揮專家證人的作用，積極鼓勵(lì)和支持當(dāng)事人聘請(qǐng)專家證人出庭說明專門性問題，并促使當(dāng)事人及其聘請(qǐng)專家進(jìn)行充分有效的對(duì)質(zhì)，更好地幫助人認(rèn)定專業(yè)技術(shù)事實(shí)。專家證人既可以是外部人員，也可以是當(dāng)事人內(nèi)部人員，在涉外案件中還可以是外國專業(yè)技術(shù)人員。專家證人與事實(shí)證人不同，不受舉證時(shí)限的限制，在二審程序中也可提供。專家證人的說明，有利于法官理解相關(guān)證據(jù)，了解把握其中的技術(shù)問題，有的本身不屬于案件的證據(jù)，但可以作為法院認(rèn)定案件事實(shí)的參考?！痹摯饛?fù)被學(xué)者認(rèn)為是將我國的“專家輔助人”混同于我國并未確立的“專家證人”。。然而專家證人是指具備某種知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、接受過某種訓(xùn)練或教育，能夠?qū)ψC據(jù)或事實(shí)問題提供科學(xué)的、技術(shù)的或其他專業(yè)的意見的人[3]，專家輔助人則是指訴訟雙方聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人幫助解釋和理解案件中的專門性問題，或者法官允許出庭參加質(zhì)證的專家[4]。和英美法系國家的專家證人相比，我國的專家輔助人與之既有類同，又有重大區(qū)別，相較之準(zhǔn)入門檻、傾向性等類同而言，兩者的區(qū)別則顯得更為重要。這其中最為明顯的是，在英美法系國家，專家證人同普通證人一樣，都具有證人的身份，應(yīng)當(dāng)出庭接受庭審中的交叉詢問，對(duì)專家證人所作的證言，稱之為“專家證據(jù)（expert evidence）”，屬于法定的證據(jù)，經(jīng)過充分質(zhì)證后可以被法庭采納；而我國的專家輔助人在訴訟地位上屬于空白，專家輔助人出庭也僅限于對(duì)鑒定意見提出意見。我國2012年對(duì)《刑事訴訟法》進(jìn)行了修改，但顯然未考慮到專家輔助人的訴訟地位問題，目前專家輔助人在我國連“訴訟參與人”都還算不上②根據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一百零六條的規(guī)定，“訴訟參與人”包括當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員，但并不包括“具有專門知識(shí)的人”即專家輔助人。。與之密切相關(guān)的是，專家輔助人提出的意見，可否作為證據(jù)使用，答案顯然是否定的，我國《刑事訴訟法》在第四十八條規(guī)定的八種證據(jù)，并不包括專家輔助人意見，雖然在個(gè)別的案件中專家輔助人發(fā)揮了重大的作用，甚至有案件因?yàn)閷＜逸o助人意見的出現(xiàn)，發(fā)生了改判的情況，但由于立法規(guī)定得過于原則，對(duì)專家輔助人意見能否采納以及如何采納等，仍舊缺乏行之有效的標(biāo)準(zhǔn)。

1.2 司法實(shí)踐中專家輔助人處遇尷尬

立法規(guī)定中的粗疏簡陋，在司法實(shí)踐中也產(chǎn)生了與之相應(yīng)的效果。一方面專家輔助人出庭的情況十分少見，僅僅呈零星狀；另一方面，在僅有的專家輔助人出庭的案件中，經(jīng)常面臨著“一席難求”的尷尬境地。在審判實(shí)踐中，會(huì)在庭審中設(shè)公訴人席、被告席、證人席、訴訟代理人或辯護(hù)人席、翻譯席等席位，但很少會(huì)為專家輔助人設(shè)置專門的席位。上海市一中院審理的一起反不正當(dāng)競爭訴訟中，法庭為參加庭審的專家輔助人專門設(shè)置了專家席，訴訟中，雙方當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家輔助人和法院聘請(qǐng)的專家輔助人并排而坐，面向原被告雙方，接受當(dāng)事人和審判人員的詢問，就涉案專業(yè)性問題陳述意見，專家輔助人發(fā)揮了不錯(cuò)的庭審作用[5]。但實(shí)踐中也會(huì)有相反的情形出現(xiàn)，在東莞市中級(jí)人民法院就曾出現(xiàn)過專家輔助人因原告方的反對(duì)，而從被告席上被請(qǐng)了下來的實(shí)例，專家輔助人出庭甚至被對(duì)方認(rèn)為“是在浪費(fèi)時(shí)間”[6]。從法理上來分析，既然專家輔助人制度是借鑒英美法系國家的專家證人制度產(chǎn)生，專家輔助人也難以避免地產(chǎn)生一定程度的偏向性，同時(shí)作為幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)充分有效質(zhì)證的專家，其席位理應(yīng)排在申請(qǐng)專家輔助人出庭的一方，即哪一方申請(qǐng)，就應(yīng)當(dāng)將專家席位安排在哪一方旁邊，這樣有利于專家參與到控辯雙方的質(zhì)證活動(dòng)中來。但實(shí)踐中卻并非如此，在有著“國內(nèi)第一起專家輔助人出庭”之稱的安徽黃山民警涉嫌刑訊逼供一案中，專家劉良出庭后既沒有坐在公訴人一方的旁邊，也沒有坐在辯護(hù)人的旁邊，而是坐在了一個(gè)“奇怪的位置”——法官的對(duì)面、靠近公訴人的一方，即使是這樣的一個(gè)席位，也僅是法警臨時(shí)搬來了一張桌子而已[7]。這或許能夠反映出法官對(duì)專家輔助人獨(dú)立的訴訟地位以及能否參加庭審質(zhì)證持消極態(tài)度。在法官看來，專家輔助人雖為被告人一方申請(qǐng)，但卻是為法庭查明案件事實(shí)起輔助作用，因而也應(yīng)當(dāng)接受法庭的詢問。訴訟地位的空缺，使得專家輔助人出庭并不能底氣十足，這種尷尬局面也在打擊著專家們出庭的積極性。有專家坦言，“以前我們不愿意出庭也有這個(gè)原因，坐在被告人一方，法官問姓名年齡時(shí)，像是在審犯人。[7]”

我國刑事訴訟法及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，專家輔助人出庭，應(yīng)當(dāng)適用鑒定人出庭的規(guī)則，這就產(chǎn)生了一種現(xiàn)象，法庭上專家輔助人既不能旁聽鑒定人發(fā)表的意見，也不能和鑒定人同時(shí)坐在庭審中。立法設(shè)計(jì)的專家輔助人參與質(zhì)證、彌補(bǔ)控辯雙方對(duì)于專業(yè)知識(shí)質(zhì)證能力不足的初衷，完全無法實(shí)現(xiàn)，那種針鋒相對(duì)的質(zhì)證與辯論，仍舊停留在立法建議當(dāng)中。在福建的念斌案以及復(fù)旦大學(xué)林森浩案中，鑒定人和專家輔助人在法庭上分別接受了控辯雙方的詢問，雙方未能在法庭上碰面[8]?？梢姡⒎ㄖ兴O(shè)計(jì)的專家輔助人參與庭審質(zhì)證，在實(shí)踐中被理解為狹義的“專家輔助人出庭接受控辯雙方的詢問”，這樣一來，案件事實(shí)及證據(jù)中存在的矛盾或瑕疵有可能仍舊難以發(fā)現(xiàn)，加之法官一般都會(huì)要求出庭的專家輔助人提供書面意見，這也極易導(dǎo)致法庭審理的書面化，專家輔助人制度的應(yīng)有作用在無形中已經(jīng)大打折扣。

2 構(gòu)建和完善我國專家輔助人制度的必要性

2.1 彌補(bǔ)鑒定制度不足之必要

在我國刑事訴訟中，鑒定意見作為法定證據(jù)，在法庭上出現(xiàn)的專業(yè)性問題方面發(fā)揮著極為重要的作用。然而專業(yè)性極易帶來壟斷效應(yīng)，司法實(shí)踐中對(duì)于鑒定意見過于依賴，鑒定意見怎么說法官就怎么判，缺乏對(duì)于鑒定意見產(chǎn)生過程、鑒定人員的鑒定資格以及最終鑒定意見的科學(xué)合理性進(jìn)行質(zhì)證、辯論。一般來說，鑒定意見基本上是“拿來即用”，法官作為法律方面的專家，對(duì)于法律以外的專業(yè)知識(shí)，也只能依賴于鑒定意見，加之鑒定人出庭制度的不夠完善，多數(shù)情況下通過在法庭上的宣讀，這種法定證據(jù)就順理成章地成為了定案的根據(jù)。

就司法鑒定的啟動(dòng)而言，我國公、檢、法機(jī)關(guān)均有權(quán)獨(dú)立地啟動(dòng)司法鑒定程序，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人及被害人而言，只能消極地等待著司法機(jī)關(guān)通知其鑒定結(jié)果。在對(duì)于鑒定意見存在異議的情況下，可以提出重新鑒定、補(bǔ)充鑒定的申請(qǐng)，但最終能否獲得同意，決定權(quán)仍然掌握在司法機(jī)關(guān)手中。這在某種程度上也就加劇了刑事訴訟中司法鑒定的壟斷效應(yīng)，變相地剝奪了當(dāng)事人對(duì)于案件中科學(xué)證據(jù)的質(zhì)證權(quán)，控辯雙方本就不平衡的地位更加凸顯。專家輔助人的產(chǎn)生，和司法鑒定人之間的關(guān)系被有的學(xué)者形象地比喻為“鯰魚效應(yīng)”，即在法庭中出現(xiàn)的科學(xué)證據(jù)和專業(yè)知識(shí)面前，以前鑒定人懂的，現(xiàn)在增加了同樣也懂行的專家輔助人，并且專家輔助人的出現(xiàn)，多是為了向鑒定人提出不同意見，這樣一來，鑒定意見的壟斷就可能會(huì)產(chǎn)生動(dòng)搖，進(jìn)而降低法官對(duì)單方面專家作出結(jié)論的依賴，從專家制度的整體建設(shè)來看，反而會(huì)有利于司法鑒定制度的發(fā)展與完善。

2.2 當(dāng)事人訴訟權(quán)利實(shí)現(xiàn)之必要

程序正義的最基本要求是，與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果蒙受不利影響的人，都有機(jī)會(huì)參與到訴訟中，并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對(duì)方提出的主張和證據(jù)的機(jī)會(huì)[9]。法庭中科學(xué)證據(jù)的出現(xiàn)，往往會(huì)給該領(lǐng)域以外的當(dāng)事人帶來一定程度的專業(yè)壁壘，這種壁壘使得當(dāng)事人和律師無法對(duì)科學(xué)證據(jù)及專業(yè)知識(shí)進(jìn)行科學(xué)的評(píng)斷，進(jìn)而也就無法進(jìn)行有效的質(zhì)證，加劇控辯雙方實(shí)質(zhì)意義上的不均衡。專家輔助人的出現(xiàn)并有效參與，對(duì)科學(xué)性、專業(yè)性問題發(fā)表意見，一方面可以彌補(bǔ)當(dāng)事人和律師在專業(yè)知識(shí)方面的不足，打破鑒定意見形成的專業(yè)壁壘，豐富當(dāng)事人和律師的質(zhì)證手段，提升質(zhì)證效果；另一方面，專家輔助人對(duì)專業(yè)知識(shí)的釋疑解惑，案件爭議部分最終水落石出，可以減少控辯雙方之間，被害人和犯罪嫌疑人、被告人之間因司法鑒定引起的無端猜疑或不必要的爭執(zhí)，進(jìn)而也能減少因鑒定意見引發(fā)的申訴、上訪事件，提升司法的公信力。

2.3 庭審實(shí)質(zhì)化改革深入推進(jìn)之必要

庭審實(shí)質(zhì)化改革的應(yīng)然要求強(qiáng)調(diào)訴訟各方的深度參與，不僅需要控、辯、審三方積極發(fā)揮作用，在遇到庭審中的科學(xué)證據(jù)和專業(yè)性問題時(shí)，還需要專家的有效參與。但一直以來，我國庭審中專家制度只有鑒定人的身影，在鑒定人出庭制度不夠完善的情況下，通過法庭的單方面宣讀書面意見、采信書面意見，并不是庭審實(shí)質(zhì)化運(yùn)行的表現(xiàn)。目前我國專家輔助人制度尚未被完全激活，從立法的本意來看，控辯雙方專家輔助人出庭，目的是為了對(duì)鑒定意見在不一致之處形成質(zhì)疑，如果本身完全一致，專家輔助人出庭也就沒那么必要了。但目前這種專家輔助人出庭后的作用，被狹義地理解為“陳述意見”，在發(fā)表完意見后，專家輔助人就退出法庭，法官還是習(xí)慣于通過庭后獲得的專家輔助人意見進(jìn)行書面審理，那種原本設(shè)計(jì)的專家輔助人與鑒定人當(dāng)庭對(duì)質(zhì)、交鋒的情景并沒能出現(xiàn)。庭審實(shí)質(zhì)化的改革，并不是要求所有的案件都必須要經(jīng)歷完整的庭審程序，而是應(yīng)當(dāng)在分流出簡單案件的前提下，集中精力解決重大、疑難、復(fù)雜的案件，這些案件中，需要鑒定人、專家輔助人出庭的情況并不多，而一旦需要這兩種專家出庭的案件，一般都是存在確有出庭之必要的情況，如復(fù)旦大學(xué)林森浩投毒案，專家輔助人的出庭，使公眾看到了與以往不同的庭審。

2.4 我國刑事證據(jù)規(guī)則體系完善之必要

專家輔助人制度作用的發(fā)揮，離不開與之相關(guān)的一系列證據(jù)規(guī)則。目前我國刑事訴訟法僅規(guī)定“有專門知識(shí)的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”，但卻沒有規(guī)定具體的操作程序，這直接導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)專家輔助人制度的運(yùn)用缺乏明確指引。專家輔助人制度的核心在于專家的出庭作證上，專家輔助人出庭后提出的意見，應(yīng)當(dāng)是與案件事實(shí)或證據(jù)存在關(guān)聯(lián)的，能夠起到證明案件事實(shí)作用，這首先要靠關(guān)聯(lián)性規(guī)則來約束；對(duì)于出庭后的專家輔助人，應(yīng)當(dāng)接受控辯雙方的交叉詢問，這離不開交叉詢問規(guī)則的約束；專家輔助人庭前、庭中和庭后提出或提交的意見，從本質(zhì)上來說具備意見證據(jù)的屬性，因此還應(yīng)當(dāng)適用意見證據(jù)規(guī)則；專家輔助人出庭是應(yīng)當(dāng)針對(duì)鑒定意見中的矛盾、瑕疵之處參與質(zhì)證并發(fā)表意見，但不能發(fā)表道聽途說的看法或觀點(diǎn)，因而還應(yīng)當(dāng)適用傳聞證據(jù)規(guī)則。眾所周知的是，我國的刑事證據(jù)規(guī)則一直以來呈現(xiàn)零散化的發(fā)展，既有的規(guī)則不夠完善，且僅能散見于各種法律法規(guī)及司法解釋中，不利于證據(jù)規(guī)則的長遠(yuǎn)發(fā)展。羅馬非一日建成，證據(jù)規(guī)則體系的完善也需要一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，通過專家輔助人制度的構(gòu)建，將與其緊密相關(guān)的證據(jù)規(guī)則予以完善，勢必有利于我國整體刑事證據(jù)規(guī)則體系的發(fā)展。

3 專家制度的兩元制：專家輔助人制度的構(gòu)建方向與完善路徑

司法鑒定人制度與專家輔助人制度的二元組成部分，共同構(gòu)成了我國刑事訴訟的專家制度。但由于專家輔助人制度起步較晚，立法空白較多，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相對(duì)匱乏，使目前我國的專家制度呈現(xiàn)一邊倒的趨勢，專家輔助人制度未能得到應(yīng)有的重視，其作用的發(fā)揮也十分有限。因此，要想實(shí)現(xiàn)專家制度的兩元化格局改造，必須要在現(xiàn)有鑒定制度的基礎(chǔ)之上，構(gòu)建并完善我國的專家輔助人制度。

3.1 明確專家輔助人的法律地位與角色

專家輔助人在刑事訴訟中到底應(yīng)當(dāng)是一種什么人？有學(xué)者曾將專家輔助人同證人、辯護(hù)人、訴訟代理人作比較，但顯然，專家輔助人同這三類人有著較大的區(qū)別。專家輔助人是否應(yīng)當(dāng)劃入訴訟參與人的范疇？從定義上來看，訴訟參與人是在刑事訴訟中享有一定訴訟權(quán)利、負(fù)有一定訴訟義務(wù)的除國家專門機(jī)關(guān)工作人員以外的人[10]；從特征上來看，訴訟參與人具有一定的權(quán)利義務(wù)屬性和排他屬性[11]。而且專家輔助人在理論上最接近鑒定人，我國刑事訴訟在對(duì)待專家輔助人出庭的問題上，也是直接采用鑒定人出庭的規(guī)定，實(shí)踐中部分專家輔助人同時(shí)也具備司法鑒定機(jī)構(gòu)中合法鑒定人的身份，只不過在接受了當(dāng)事人的聘請(qǐng)之后，以專家輔助人的名義出庭作證。而我國刑事訴訟中明確規(guī)定了鑒定人的訴訟參與人身份，與之相對(duì)應(yīng)的是，無論從內(nèi)涵還是外延上，都應(yīng)當(dāng)賦予專家輔助人以訴訟參與人的訴訟地位。

獨(dú)立性與中立性，是專家輔助人制度產(chǎn)生以來引起較為廣泛討論的話題，盡管從理論探討和實(shí)踐需要中我們可以得出專家輔助人應(yīng)當(dāng)納入訴訟參與人范疇的結(jié)論，但其訴訟地位的界定與其參與訴訟的目的及在訴訟中發(fā)揮的功能和所起的作用聯(lián)系緊密。專家輔助人具備較強(qiáng)的相對(duì)獨(dú)立性，現(xiàn)有的一些專家輔助人如法醫(yī)，本身就是高校或醫(yī)院的專家、教授，具備獨(dú)立的身份，不僅可以接受當(dāng)事人的委托提供專業(yè)意見，也可以接受司法機(jī)關(guān)的委托參與鑒定，但就刑事訴訟中專家輔助人而言，一旦其接受了控辯一方的委托，即在出庭提供專家意見的程序上，要依附于委托方的意愿，從這個(gè)角度來看，專家輔助人應(yīng)當(dāng)屬于“一種附屬性的訴訟參與人”[12]。就專家輔助人的中立性而言，專家輔助人的本質(zhì)是“專家”，是“科學(xué)的代言人”。也有人認(rèn)為，中立性是專家輔助人的基本屬性之一，由此也就出現(xiàn)了審判實(shí)踐中專家輔助人的席位出現(xiàn)在了法官對(duì)面的情況，哪怕是由被告人一方申請(qǐng)出庭，旨在提出有利于被告人意見的專家輔助人，但在法庭看來，起到的也僅僅是查明案件事實(shí)的輔助作用，會(huì)要求其在中立的立場上發(fā)表意見、接受詢問。但不可否認(rèn)的是，專家輔助人和當(dāng)事人之間建立的關(guān)系，很難避免立場偏向性的產(chǎn)生，這在域外專家證人制度中，也是一項(xiàng)早就存在的難題。澳大利亞法管理委員會(huì)曾經(jīng)做過一個(gè)調(diào)查，27%的法官認(rèn)為專家證人在作證時(shí)經(jīng)常帶有偏向性，67%的法官認(rèn)為專家證人在作證時(shí)偶爾帶有偏向性[12]。因此，在制度設(shè)計(jì)的過程中，應(yīng)當(dāng)警惕專家輔助人的訴訟角色由“科學(xué)的代言人”向“當(dāng)事人的槍手”的杜漸。

3.2 明確專家輔助人的權(quán)利與義務(wù)

權(quán)利供給不足，容易導(dǎo)致專家輔助人被邊緣化，目前我國立法中對(duì)專家輔助人權(quán)利規(guī)定過于原則是導(dǎo)致該制度未能有效激活的重要原因。在刑事訴訟中，專家輔助人不僅可以根據(jù)法律規(guī)定、當(dāng)事人委托參與訴訟，還可以根據(jù)自身特點(diǎn)獨(dú)立地開展活動(dòng)，因此，刑事訴訟中專家輔助人的權(quán)利可以分為兩類：第一類是法律明確規(guī)定的權(quán)利，包括接受當(dāng)事人委托和辦案機(jī)關(guān)通知參加訴訟的權(quán)利，獨(dú)立地提出專家意見或?qū)I(yè)問題意見的權(quán)利，庭審中對(duì)鑒定意見的質(zhì)詢權(quán)利，終止參與訴訟或解除委托的權(quán)利，獲取報(bào)酬的權(quán)利等，這些權(quán)利在我國刑事訴訟及相關(guān)司法解釋中都有著較為明確的規(guī)定；第二類是訴訟中專家輔助人應(yīng)當(dāng)被賦予的權(quán)利，專家輔助人有著類似于司法鑒定人一樣的功能和作用，但并不能說二者的權(quán)利同等，如在對(duì)于案情的了解上，公、檢、法機(jī)關(guān)內(nèi)部的鑒定人顯然要具有更多的優(yōu)勢，公安機(jī)關(guān)的法醫(yī)一般來說要比后期接受委托的專家輔助人更加了解案件的來龍去脈。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予專家輔助人一定的閱卷權(quán)，否則將不利于專家輔助人作用的有效發(fā)揮。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)賦予專家輔助人參與質(zhì)證的權(quán)利以及庭審中意見豁免權(quán)，應(yīng)當(dāng)在程序設(shè)計(jì)上，允許鑒定人和專家輔助人同時(shí)出現(xiàn)在庭審中，以實(shí)現(xiàn)庭審中專家之間的質(zhì)證；庭審中的專家意見和律師的辯護(hù)意見雖然在形式上不同，但目的和功能基本一致，都是在維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利[13]。但出現(xiàn)偽造、變?cè)熳C據(jù)材料或提供違反科學(xué)的虛假意見的情況，則屬于意見豁免的例外。

專家輔助人同時(shí)也應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：提出專家意見的誠實(shí)、客觀義務(wù)；接受庭審交叉詢問以及解釋、說明的義務(wù)；不得同時(shí)擔(dān)任同一案件中控辯雙方的專家輔助人的義務(wù)；履行出庭作證職責(zé)的義務(wù)；遵守法律規(guī)定和法庭秩序的義務(wù)等。

3.3 明確專家輔助人在法庭格局中的席位

專家輔助人在庭審中的坐席并非是一件可有可無的事情，這關(guān)系到專家輔助人在訴訟中地位能否有所保證，進(jìn)而影響庭審質(zhì)證的效果。實(shí)踐中臨時(shí)指定坐席或搬來椅子充當(dāng)臨時(shí)席位都不是長久之計(jì)。因此，筆者認(rèn)為，可以根據(jù)控辯雙方的申請(qǐng)，哪方申請(qǐng)，就應(yīng)當(dāng)在該方的外側(cè)設(shè)置專門的席位給出庭的專家。雖然出庭專家有保持客觀公正的義務(wù)，但由于接受委托或指定的不同，實(shí)踐中其也會(huì)具備一定的傾向或立場，這樣安排有利于明確其立場及地位；另一方面安排在該方的外側(cè)，是要同公訴人及辯護(hù)人相區(qū)別，避免誤以為坐在哪方就是哪方的成員，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)在該席位上擺放、設(shè)置專門的席卡或銘牌，使之更加明了。

3.4專家輔助人意見的證據(jù)屬性及功能

我國刑事訴訟法歷經(jīng)兩次大修，由封閉性定義規(guī)定的六種、七種到開放性定義下規(guī)定的八種證據(jù)，表明我國刑事訴訟對(duì)于證據(jù)的理解和認(rèn)識(shí)不斷進(jìn)步，結(jié)合對(duì)于證據(jù)的定義，可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。以電子數(shù)據(jù)為例，在2012年刑訴法大修之前，電子數(shù)據(jù)已經(jīng)出現(xiàn)，但從其出現(xiàn)到發(fā)揮越來越大的作用，經(jīng)歷證據(jù)資格的模糊到附屬于視聽資料，再到最終的獨(dú)立，這也說明我國的證據(jù)制度不可能是一直不變的，隨著科技和時(shí)代的發(fā)展，證據(jù)種類也會(huì)適時(shí)吐故納新。專家輔助人意見也在經(jīng)歷著類似的一個(gè)過程，雖然我國刑事訴訟法中法定的證據(jù)種類并不包括專家輔助人意見，但就其本質(zhì)而言，專家輔助人意見同鑒定意見一樣，都是意見證據(jù)，甚至在某些案件中，專家輔助人本身也具備司法鑒定人的身份，只不過區(qū)別在于二者法庭中發(fā)揮的作用的導(dǎo)向或立場有所不同。更不能武斷地認(rèn)為如果專家輔助人意見不具有證據(jù)屬性，就意味著不能在專門問題上對(duì)控辯雙方和法官提供實(shí)質(zhì)性幫助[14]。

3.4.1 專家輔助人意見具有意見證據(jù)的屬性及功能

意見證據(jù)就是指證人以意見形式所提供的證據(jù)，而所謂“意見”，也就是從所知事實(shí)中作出的推論[15]。就專家輔助人意見而言，是對(duì)法庭中出現(xiàn)的某些科學(xué)證據(jù)或?qū)I(yè)性問題進(jìn)行鑒別、分析后作出的判斷性意見，與普通意義上理解的“意見”不同，專家輔助人意見的產(chǎn)生，需要建立在科學(xué)根據(jù)或?qū)I(yè)知識(shí)的基礎(chǔ)上，不能主觀臆斷、無端推測。在證人證言的運(yùn)用中，一般會(huì)嚴(yán)格排斥證人的判斷性意見，因?yàn)樽C人證言是證人就其所了解到的案件事實(shí)的如實(shí)陳述，不能加以評(píng)判。在英美法系國家，證人區(qū)分為普通證人和專家證人，一般來說，普通證人的意見證據(jù)會(huì)被排除，專家證人作出的意見證據(jù)被視為專家證據(jù)，是證據(jù)的一種，在法庭上接受質(zhì)證檢驗(yàn)后有可能成為案件事實(shí)認(rèn)定的根據(jù)。

3.4.2 專家輔助人意見具有彈劾證據(jù)的屬性及功能

彈劾證據(jù)的概念最早產(chǎn)生于英美法系國家的證據(jù)法中，后日本在刑事訴訟的改革過程中引入了該概念，并予以解釋。松尾浩也教授認(rèn)為，“為了爭辯證人等陳述的證明力的證據(jù)，稱為彈劾證據(jù)。這種證據(jù)在證據(jù)提出的效果方面受到限制，但在特殊情況下緩和了對(duì)證據(jù)能力的限制。與此相對(duì)應(yīng)的一般證據(jù)，被稱為實(shí)質(zhì)證據(jù)”[16]。而所謂的彈劾，主要發(fā)生在交叉詢問階段，如當(dāng)事人針對(duì)證人作證的憑信性和證言的可靠性提出的質(zhì)疑，就是彈劾的表現(xiàn)形式之一。我國未對(duì)彈劾證據(jù)和實(shí)質(zhì)性證據(jù)進(jìn)行區(qū)分，但近年來對(duì)于彈劾證據(jù)的研究也逐漸多了起來，按照相關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，專家輔助人意見的功能在于質(zhì)疑鑒定意見的效力，而不是直接用來認(rèn)定案件事實(shí)，應(yīng)屬于彈劾證據(jù)的范疇[17]。根據(jù)其與實(shí)質(zhì)證據(jù)的不同，專家輔助人意見的功能應(yīng)當(dāng)主要定位于對(duì)鑒定意見的質(zhì)疑、驗(yàn)證上，一方面可以向?qū)Ψ借b定人員的資格資質(zhì)發(fā)起挑戰(zhàn)，另一方面可以就鑒定意見中的矛盾及瑕疵進(jìn)行質(zhì)疑，進(jìn)而削弱對(duì)方證據(jù)的證明力或消除對(duì)方證據(jù)對(duì)己方的不利影響。

3.4.3 專家輔助人意見具有訴訟證明的功能

根據(jù)證據(jù)的定義，可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。立法之所以采納“可以”作為證據(jù)定義中的術(shù)語，就意味著證據(jù)與案件事實(shí)只需要存在形式上的證明關(guān)系即可，至于是否必然存在證明關(guān)系，則需要案件的審理者通過一系列去粗取精、去偽存真的分析判斷后才能得出結(jié)論。鑒定意見是鑒定人作為專家提出的，帶有專業(yè)性的主觀判斷意見，不表現(xiàn)為一種“堅(jiān)硬的事實(shí)”[18]，但刑事訴訟中離不開這種主觀判斷意見，就一些專業(yè)性問題，司法人員只有借助這種專家意見才能夠證明案件事實(shí)。與之類同的是，專家輔助人意見也是由專家提出的專業(yè)性主觀判斷意見，只不過鑒定意見也會(huì)有不可靠的情況，借助專家輔助人的意見，可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)鑒定意見的瑕疵或紕漏，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)案件事實(shí)的證明。

3.5 專家輔助人出庭制度

在我國，證人、鑒定人等人員出庭率低的問題一直困擾著刑事訴訟，這也被認(rèn)為是導(dǎo)致庭審虛無化、直接言詞原則被架空的重要原因。但隨著問題研究的深入，越來越多的學(xué)者意識(shí)到，片面地強(qiáng)調(diào)相關(guān)人員的出庭率并沒有實(shí)際意義。以美國為例，每年通過辯訴交易終結(jié)的訴訟達(dá)到90%以上，這意味著每年只有不到10%的案件經(jīng)歷了開庭審理的普通程序，如果因此就得到“美國庭審是虛無化”的結(jié)論，顯然會(huì)貽笑大方[19]。因此，證人、鑒定人等人員出庭問題的重心，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移到必要人員出庭的問題上。對(duì)于事實(shí)清楚、證據(jù)充分、情節(jié)輕微、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰且對(duì)案件中出現(xiàn)的鑒定意見沒有異議的案件，鑒定人、專家輔助人基本上沒有出庭的必要；而對(duì)于案件情節(jié)復(fù)雜、影響重大、事實(shí)不清、對(duì)于鑒定意見存在爭議的案件，則應(yīng)當(dāng)積極動(dòng)員鑒定人、專家輔助人出庭參與庭審質(zhì)證，這也是庭審實(shí)質(zhì)化的具體體現(xiàn)。專家輔助人出庭提出意見、參與質(zhì)證應(yīng)當(dāng)適用以下規(guī)則。

3.5.1 相關(guān)性規(guī)則

相關(guān)性或關(guān)聯(lián)性，是庭審中對(duì)于證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證的重要內(nèi)容。相關(guān)性規(guī)則也是證據(jù)法中最基本的證據(jù)規(guī)則。對(duì)專家輔助人出庭提出的意見進(jìn)行甄別判斷，進(jìn)行相關(guān)性的檢驗(yàn)是最低的標(biāo)準(zhǔn)。如果說鑒定意見具備較強(qiáng)的間接性，那么針對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證并提出的專家輔助人意見則具備更強(qiáng)的間接性。實(shí)踐中專家輔助人意見多是對(duì)科學(xué)證據(jù)的解讀或是對(duì)鑒定程序、鑒定過程的質(zhì)疑判斷，其彈劾證據(jù)的屬性也決定了不能直接得出案件爭議事實(shí)存在與否的結(jié)論。在對(duì)專家輔助人意見進(jìn)行審查、判斷及運(yùn)用的過程中，應(yīng)當(dāng)注意將相關(guān)性與這種間接性進(jìn)行區(qū)別，間接性越強(qiáng)并不意味著相關(guān)性越弱，通過精密的科學(xué)分析或邏輯檢驗(yàn)，間接性強(qiáng)的證據(jù)有可能會(huì)轉(zhuǎn)化為強(qiáng)有力的證明材料。根據(jù)相關(guān)性的要求，庭審中應(yīng)當(dāng)對(duì)專家資格及能力進(jìn)行檢驗(yàn)，及時(shí)將與案件事實(shí)缺乏關(guān)聯(lián)性的專家輔助人意見排除在外。

3.5.2 意見證據(jù)規(guī)則

意見證據(jù)規(guī)則，或叫做意見證據(jù)排除規(guī)則，意味著對(duì)意見證據(jù)一般應(yīng)當(dāng)予以排除。意見，即從已知事實(shí)中作出的推論。與英美法系國家不同的是，我國并未進(jìn)行普通證人和專家證人的區(qū)分，一般來說證人只能對(duì)其所了解到的案件事實(shí)進(jìn)行陳述，不能提出意見。在英美法系國家，意見證據(jù)之所以要排除，一方面是因?yàn)橐庖娮C據(jù)的可信性較差，和案件相關(guān)的證據(jù)一般僅限于證人親身經(jīng)歷所產(chǎn)生的證言，而如果是其推論或意見，則會(huì)受到懷疑；另一方面是因?yàn)槿绻杉{意見證據(jù)，會(huì)侵犯陪審團(tuán)的職能。但是出庭的專家提出的意見證據(jù)，則屬于排除的例外。專家輔助人意見證據(jù)的運(yùn)用，在于其能夠起到揭露證據(jù)間的矛盾點(diǎn)，起到證明案件事實(shí)的作用。然而實(shí)踐中也出現(xiàn)專家或鑒定人對(duì)定罪量刑或法官裁判提出傾向性意見的情況，這種意見并不屬于專家或鑒定人專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)予以排除。

3.5.3 交叉詢問規(guī)則

交叉詢問規(guī)則可以說是庭審中的核心規(guī)則。我國刑事訴訟法及司法解釋雖然規(guī)定了向證人、鑒定人、專家輔助人發(fā)問的規(guī)則，但從根本上來說，這并不是完善的交叉詢問規(guī)則，至多稱得上是一種“順序詢問”。要完善庭審中的交叉詢問規(guī)則，必須要從兩個(gè)方面著手，一是要區(qū)分“主詢問”、“反詢問”和“補(bǔ)充性詢問”，主詢問就是申請(qǐng)專家輔助人出庭的一方首先進(jìn)行的詢問，由于專家輔助人出庭都是帶著問題來的，所以一般這種發(fā)問應(yīng)當(dāng)聚焦于這些問題上，而這些問題往往是專家輔助人同鑒定人意見的不統(tǒng)一之處；反詢問是對(duì)方向申請(qǐng)方的專家輔助人進(jìn)行的詢問，按照交叉詢問規(guī)則的要求，反詢問應(yīng)當(dāng)受到主詢問范圍的限制，詢問不可漫無邊際；由于我國規(guī)定了法官庭審中詢問的職權(quán)，因而法官的發(fā)問可以稱為補(bǔ)充性詢問，補(bǔ)充性詢問則是對(duì)主詢問和反詢問的補(bǔ)充，詢問應(yīng)當(dāng)中立，同司法裁判的公正、中立相一致。此外，一直以來，我國對(duì)于“誘導(dǎo)性詢問”存在嚴(yán)重的誤讀，“誘導(dǎo)”二字似乎同“威脅、引誘”等接近，但誘導(dǎo)性詢問的禁止應(yīng)當(dāng)僅存在于主詢問中，反詢問中則應(yīng)允許誘導(dǎo)性詢問，因?yàn)椤罢T導(dǎo)性詢問也是保證舉證和質(zhì)證有利于揭示案件真相而不是遠(yuǎn)離這些真相的一項(xiàng)重要規(guī)則”[20]。

3.6 專家輔助人的選任及行業(yè)管理

在大陸法系國家，鑒定人一般應(yīng)當(dāng)具備兩方面的條件：一是必須是在某個(gè)科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)具有專門知識(shí)、能夠解答案件中專門問題的人；二是必須是具有相關(guān)領(lǐng)域的鑒定資格的人，或者是被認(rèn)可的專業(yè)人員[21]。在英美法系國家，與之相應(yīng)的專家證人的范圍，則要寬泛很多，只要具有相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)，即可作專家證人，無論是有名的神經(jīng)外科醫(yī)生、毒物學(xué)教授，還是普通的汽車修理工、電視修理工，甚至是磚瓦工、木工、電工等等，只要其熟悉并勝任自己的工作，都被稱作專家[22]。筆者認(rèn)為，我國之所以在鑒定人之外又設(shè)立了“有專門知識(shí)的人”制度，就在于打破鑒定人的一元化局面，構(gòu)建鑒定人與專家輔助人并存的二元制格局，而專家輔助人定義為“有專門知識(shí)的人”，意味著對(duì)其選任應(yīng)當(dāng)包括兩類人。

第一類人是類似于或本身就具備鑒定人資格的專家，對(duì)這類專家的管理，可以參照鑒定人的管理方式進(jìn)行登記，針對(duì)訴訟的需要，從中選任符合條件的專家輔助人。這樣一是有利于規(guī)范管理，專家輔助人可以借助這樣的管理方式形成不同領(lǐng)域的團(tuán)隊(duì)，促進(jìn)該行業(yè)的良性發(fā)展，如可以成立電子證據(jù)專家團(tuán)隊(duì)、DNA鑒定方面專家團(tuán)隊(duì)、人體傷害方面專家團(tuán)隊(duì)等；二是嚴(yán)格管理下可以提升專家輔助人意見的質(zhì)量，進(jìn)而保障當(dāng)事人的合法權(quán)益；三是便于當(dāng)事人委托和司法機(jī)關(guān)指定，從而提高效率，避免因?yàn)檫x任專家輔助人而造成訴訟的拖延。

第二類人則是本身不具備專家或鑒定人資格的人，可以不受登記管理的限制。英美法系國家的專家證人選任制度對(duì)我國專家輔助人制度的構(gòu)建有著重要的啟示意義，考慮到新的專門問題層出不窮、科學(xué)技術(shù)日新月異的趨勢以及一些冷門行業(yè)、新興行業(yè)不一定存在職稱、學(xué)歷、執(zhí)業(yè)資格等資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)，立法者有必要考慮在登記在冊(cè)的鑒定人范圍之外，賦予控辯雙方當(dāng)事人自由選任專家輔助人的權(quán)利[23]。因此，一些大牌的法醫(yī)、教授可以成為專家，另外一些在自己專業(yè)領(lǐng)域具有高深造詣的人也能夠成為專家。在這個(gè)問題上，筆者認(rèn)為也不必過于憂慮一些“偽專家”可能進(jìn)入法庭濫竽充數(shù)，因?yàn)楫?dāng)事人在委托之前勢必會(huì)通過一定的途徑去了解這樣的專家，否則其將會(huì)在法庭上承擔(dān)對(duì)己不利的風(fēng)險(xiǎn)，而對(duì)專家來說，如果明知自己不能勝任的情況下仍接受委托，經(jīng)過庭審的檢驗(yàn)，也會(huì)很快會(huì)被行業(yè)所淘汰。

此外，還應(yīng)當(dāng)考慮專家輔助人選任中的特殊情況，可以設(shè)置禁止性的條件，一些受到專家行業(yè)懲戒、不具備完全行為能力的人，應(yīng)當(dāng)被排除在專家輔助人范圍之外。

4 結(jié)語

雖然已經(jīng)迎來“專家的時(shí)代”，專家輔助人制度仍舊是一項(xiàng)未被完全激活的制度，但由此也給人們留下了研究的空間。除了專家輔助人法律地位、權(quán)利義務(wù)、證據(jù)屬性、出庭規(guī)則等方面的內(nèi)容需要構(gòu)建和完善以外，專家輔助人更是一類新興而特殊的群體。從制度上進(jìn)行完善還有很長的一段路要去探索，但最終我們還應(yīng)當(dāng)回歸專家輔助人制度的立法初衷，以立法初衷為原點(diǎn)，適當(dāng)借鑒吸收相關(guān)制度的有益成分，才能推動(dòng)我國刑事訴訟中的專家制度進(jìn)一步向前邁進(jìn)。

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（本文編輯：杜志淳）

“Dual Element”Expert Pattern:The Construction and Perfection of the Expert Assistant System in China's Criminal Procedure

LISi-yuan
（Criminal Justice School,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China）

The fact that regulations are too general and the legal status of expert assistants is vague leads to embarrassed position of expert assistants in practice.All these restrict the function of the expert assistant system.The expert assistant system can break the“sole pattern”of judicial appraisers in current criminal procedure.It can promote the effective realization of the litigant’s rights,promote the reform of substantive trial,and perfect the evidence rules in our country. Therefore,it is necessary to construct the“dual element”expert system which takes the judicial appraisal system as the major one and the expert assistant system as supplementary.It is necessary to give expert assistants the status of the participants in the proceedings.It is also necessary tomake clear the rights and obligations of expert assistants and even their seating in trial.At the same time,the opinion of expert assistants should be included as statutory evidence.The expert assistants shall abide by the relevant rules when appearing in court.The selection and management of expert assistants can learn from themature experience of the appraiser system.

judicial appraisal;expert assistant;status in litigation,statutory evidence;selectionmanagement

DF8；D73

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2017.02.002

1671-2072-（2017）02-0010-08

2017-01-15

李思遠(yuǎn)（1986—），男，博士研究生，主要從事刑事訴訟法學(xué)與證據(jù)法學(xué)研究。E-mail:lisiyuanaaa@sina.com。