文◎楊 雋黃 勇

替換原料生產(chǎn)中成藥行為的定性

文◎楊 雋*黃 勇*

一、基本案情

犯罪嫌疑單位成都天某制藥公司，經(jīng)營范圍包括生產(chǎn)銷售藥品，限中藥材前處理及提取、片劑、合劑、硬膠囊劑、顆粒劑、糖漿劑、口服溶液。2010年初開始，該公司在生產(chǎn)護肝片時，未嚴格按照《中國藥典》規(guī)定的護肝片主要成分之一“柴胡”標準規(guī)定使用南北柴胡（根），而是從四川某醫(yī)藥有限公司、四川某中藥飲片有限公司購買價格廉價的四川竹葉柴胡替代價格高昂的南北柴胡投料生產(chǎn)護肝片，牟取利益。2011年11月至2012年6月期間，犯罪嫌疑單位共采購竹葉柴胡46，516千克，采購金額為20萬余元。利用這些竹葉柴胡共生產(chǎn)批號為120303至121101共計20批次的護肝片成品，貨值金額491余萬元，銷售158萬余盒，銷售金額達450余萬元。

二、分歧意見

第一種意見認為，由于竹葉柴胡與南北柴胡沒有臨床效果顯著的差異性，該案沒有表現(xiàn)出典型的社會危害性，可不作為犯罪處理。理由：首先，經(jīng)省藥監(jiān)部門作出行政處罰意見時認定用替代生產(chǎn)的竹葉柴胡與藥典規(guī)定的南北柴胡主要成分相同，臨床效果沒有顯著性差異。成都天某制藥公司委托省食品藥品檢驗檢測院對生產(chǎn)的護肝片進行藥品檢驗，結(jié)果符合藥典規(guī)定，不存在質(zhì)量質(zhì)問。抽象危險犯應(yīng)在具體案件中具體審查抽象危險是否存在，本案中沒有法益侵害危險存在。其次，藥監(jiān)部門在調(diào)查過程中未對涉案藥品進行檢測，在行政法上認定假藥性質(zhì)以及給予行政處罰沒有問題，但該認定能否直接導致刑法上生產(chǎn)、銷售假藥的認定，從本案看，目前沒有表現(xiàn)出典型社會危害性。最后，本案使用臨床效果沒有顯著差異的竹葉柴胡作為原料生產(chǎn)護肝片行為，已受到了行政法評價，根據(jù)刑法謙抑性原則，從有利于保護非公經(jīng)濟企業(yè)利益角度考慮，可不作為犯罪處理。

第二種意見認為，犯罪嫌疑單位成都天某制藥公司不按照《藥品管理法》的規(guī)定，未經(jīng)批準擅自決定替換原料進行藥品護肝片的生產(chǎn)、銷售，其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。理由：首先，該公司明知中華藥典規(guī)定生產(chǎn)護肝片的原料是南北柴胡，未經(jīng)相關(guān)管理部門批準，擅自替換原料投料生產(chǎn)，具有主觀上的故意。其次，行政機關(guān)的行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)材料程序合法，根據(jù)省藥品監(jiān)督管理部門出具的認定意見等相關(guān)材料可以認定該公司生產(chǎn)的護肝片屬于假藥。最后，該犯罪單位行為侵害藥品質(zhì)量管理秩序，對民眾生命健康存在巨大的現(xiàn)實威脅，生產(chǎn)、銷售金額在50萬元以上，具有嚴重的社會危害性，應(yīng)該以生產(chǎn)銷售假藥定罪處罰。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見，認為該公司的行為構(gòu)成生產(chǎn)銷售假藥罪，應(yīng)當追究刑事責任。

一是行為人主觀上具有犯罪的故意?！缎谭ā返?4條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應(yīng)當負刑事責任?！鄙a(chǎn)銷售假藥構(gòu)成犯罪一個非常重要的要件就是行為人在主觀上必須是故意的。

本案中涉案藥品護肝片為該公司取得生產(chǎn)許可（藥品注冊批件）的藥品之一。按照國家《藥品管理法》以及《藥品管理法實施條例》的規(guī)定，藥品必須符合國家藥品標準，國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門頒布的《中華人民共和國藥典》和藥品標準為國家藥品標準。根據(jù)國家藥典規(guī)定，國家標準護肝片的處方藥材6味，包括柴胡、板藍根等。而柴胡指的是北柴胡、南柴胡，不包括四川等地的竹葉柴胡。成都天某公司作為取得生產(chǎn)許可的藥品生產(chǎn)廠商來說，對護肝片的處方藥材品種組成是明知的，明知竹葉柴胡不是中華藥典規(guī)定的柴胡品種，也未經(jīng)相關(guān)管理部門批準，擅自使用竹葉柴胡替代南北柴胡進行投料生產(chǎn)，具有主觀上的故意。且該公司明知南北柴胡與四川竹葉柴胡價格差異很大，按照市場行情，南北柴胡每公斤需要40至50元，竹葉柴胡每公斤只需要4至5元。為謀取利益，降低生產(chǎn)成本，該公司違反國家藥品生產(chǎn)管理制度擅自把四川竹葉柴胡添加到護肝片中，明顯具有犯罪的主觀故意。

二是替代原料生產(chǎn)的藥品屬于假藥。關(guān)于假藥認定，依照《藥品管理法》第48條之規(guī)定，“有下列情形之一，為假藥：（一）藥品所含成分與國家藥品標準規(guī)定的成分不符的；（二）依非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的”，還規(guī)定了按照假藥論處的其他六種情形。本案中，該公司生產(chǎn)的護肝片所含成分的名稱、產(chǎn)地與國家藥品標準均不符合，理應(yīng)屬于假藥。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第14條規(guī)定對是否屬于《刑法》第141條、第142條規(guī)定的“假藥”、“劣藥”難以確定的，司法機關(guān)可以根據(jù)地市級以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認定意見等相關(guān)材料進行認定。必要時，可以委托省級以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機構(gòu)進行檢驗。根據(jù)該司法解釋，由四川省藥品監(jiān)督管理部門出具的認定認為該公司生產(chǎn)的護肝片屬于假藥，檢察機關(guān)可以根據(jù)該認定意見對成都天某公司生產(chǎn)的護肝片認定為假藥。

三是犯罪行為具有嚴重危害性。從犯罪構(gòu)成的角度看，《刑法修正案（八）》對生產(chǎn)銷售假藥罪的客體、主體和主觀方面都沒有變化，只是客觀方面發(fā)生了變化，修改了行為程度，不再要求制售假藥的行為必須出現(xiàn)“足以嚴重危害人體健康”的危險結(jié)果才構(gòu)成犯罪，只要求具有該行為即構(gòu)成犯罪，使生產(chǎn)銷售假藥罪由危險犯轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨榉?。雖然本案中，成都天某公司委托食品藥品檢驗檢測院進行藥品檢驗，檢驗結(jié)果符合藥典規(guī)定，藥品質(zhì)量本身沒有危害。但藥品的質(zhì)量直接關(guān)系廣大患者的身體健康和生命安全，生命健康權(quán)利至高無上，是人最基本的生存權(quán)利。這種對所有民眾的生命和健康存在著巨大的現(xiàn)實危害或現(xiàn)實威脅的制售假藥的行為，無論其是否出現(xiàn)危險結(jié)果，都具有嚴重的社會危害性，毫無例外地侵害藥品質(zhì)量管理秩序，具備了我國犯罪的本質(zhì)特征，應(yīng)當納入刑法規(guī)范。

同時，《解釋》第4條第6款規(guī)定，生產(chǎn)、銷售金額50萬元以上的應(yīng)當認定為《刑法》第141條規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”。該公司利用這些竹葉柴胡共生產(chǎn)批號120303至121101共計20批次的護肝片成品，貨值金額491余萬元，銷售158萬余盒，銷售金額達450余萬元，明顯屬于其他特別嚴重情節(jié)。

四是綜合分析社會影響及效應(yīng)。食品藥品安全一直是社會關(guān)注、群眾關(guān)心的問題，藥品作為一種特殊的商品，其管理的嚴格程度應(yīng)更嚴于一般商品。從立法層面將生產(chǎn)銷售假藥罪降低入罪門檻，就意味著只要有制售假藥罪的行為就進入刑法評價的范圍，旨在發(fā)揮刑法的威懾力和特有的刑罰處罰手段，使公共衛(wèi)生安全上的風險得以避免或者降低在最小范圍內(nèi)，從而實現(xiàn)對更多民眾生命健康權(quán)的保護［1］。若此類案件不作為犯罪處理所帶來的示范效應(yīng)、社會影響不容小覷。

綜上所述，犯罪嫌疑單位成都天某制藥公司擅自以價格較低廉的竹葉柴胡替代藥品標準中規(guī)定的南北柴胡進行投料生產(chǎn)行為，符合《中華人民共和國藥品管理法》第48條第3款第（2）項的規(guī)定，生產(chǎn)的護肝片應(yīng)按假藥論處，觸犯《刑法》第141條、第150條之規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售假藥罪追究其刑事責任。

注釋：

［1］劉曉莉：《降低入罪門檻的當代價值探究—以〈刑法修正案（八）草案〉對生產(chǎn)銷售假藥罪的修正為視角》，載《政治與法律》2011年第1期。

*四川省成都市人民檢察院［610041］