●徐玲利/文

羈押必要性審查之實證考察
——以廣東省東莞市檢察機(jī)關(guān)辦理的案件為考察對象

●徐玲利*/文

羈押必要性審查是刑事訴訟法修改中的一大亮點，它在強(qiáng)化權(quán)利保障、強(qiáng)化法律監(jiān)督、減少審前羈押、促進(jìn)社會管理創(chuàng)新方面具有重大意義。本文從實證考察切入，指出該制度實行中呈現(xiàn)的矛盾，剖析制度設(shè)計缺陷等原因，并從完善制度、更新觀念、理順體制、構(gòu)建機(jī)制等方面尋求解決之道。

羈押必要性審查 審前羈押 權(quán)利保障

羈押必要性審查，是指人民檢察院根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對被逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人是否具有繼續(xù)羈押之必要進(jìn)行審查，并建議有關(guān)機(jī)關(guān)對不需要繼續(xù)羈押的對象予以釋放或者變更強(qiáng)制措施的一項制度。

2013年8月6日到2016年6月29日，廣東省東莞市監(jiān)所檢察部門三個駐看守所檢察室共辦理羈押必要性審查案件35件38人。其中，駐市所10件10人，駐二所18件20人，駐三所7件8人。羈押必要性審查是監(jiān)所新增業(yè)務(wù)之一，新刑訴法實施以來，它的運(yùn)行狀況如何？存在哪些問題？原因何在？對策與出路又在哪里？本文將圍繞上述問題展開。

一、運(yùn)行基本情況與呈現(xiàn)的五大矛盾

本文從啟動方式、案源尋找、涉及罪名、變更事由、訴訟階段等幾個方面，對經(jīng)過羈押必要性審查并變更強(qiáng)制措施的38名對象進(jìn)行分析，同時指出呈現(xiàn)的五大矛盾，具體情況如下：

（一）運(yùn)行基本情況

1.從啟動方式來看，依職權(quán)啟動占絕大多數(shù)，依申請啟動的比例較低。被變更強(qiáng)制措施的38人中，監(jiān)所檢察部門依職權(quán)啟動35人，占比92.11%；依當(dāng)事人家屬申請啟動3人，占比7.89%。這表明公眾對這項制度的認(rèn)知度不足。同時，辦案機(jī)關(guān)對該項制度的適用還處在艱難的“試水期”。

2.從案源尋找來看，難度大、比例低。2013年8月6日至2016年6月29日，兩年零十個月之內(nèi)僅有38名在押人員因為羈押必要性審查而得以變更強(qiáng)制措施。辦案人員通過在押人員數(shù)據(jù)庫信息，在每月平均押量10000人中利用電腦的搜索功能尋找，初步確定輕刑罪名案件犯罪嫌疑人。隨后再從身份信息、基本案情中進(jìn)一步篩選、分析、研判，以確定沒有羈押必要性的對象，成功比率僅為0.38%。

3.從涉及罪名來看，大多為過失犯罪等輕刑犯罪。根據(jù)最高人民檢察院刑事執(zhí)行檢察廳（更名前為監(jiān)所廳）文件的規(guī)定，將審查對象鎖定在交通肇事等過失犯罪、輕罪案件。被變更強(qiáng)制措施的38人中，交通肇事18人，占比47.37%；故意傷害（輕傷結(jié)果且達(dá)成刑事和解）10人，占比26.32%；盜竊4人，占比10.53%；故意毀壞財物2人，占比5.26%；非法處置查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)、生產(chǎn)銷售假藥、持有偽造的發(fā)票、包庇各1人，分別占比2.63%。

4.從變更事由來看，均具備法定或酌定從輕情節(jié)。被變更強(qiáng)制措施的38人全部評估為“社會危害性不大”。同時，可能還具有嚴(yán)重疾病、初犯、未成年人、自首、退贓、達(dá)成刑事和解等情形。此外，因2014年《人體傷情鑒定標(biāo)準(zhǔn)》修改，導(dǎo)致原來的輕傷被鑒定為輕微傷變更1人，此為特例。

5.從所處訴訟階段來看，審查起訴階段占比高，偵查、審判階段占比少。被變更強(qiáng)制措施的38人中，審查起訴階段25人，占比65.79%；偵查階段1人，占比2.63%；審判階段12人，占比31.58%。這里有一個辦案機(jī)關(guān)與監(jiān)所檢察部門協(xié)調(diào)與配合的問題。顯然，監(jiān)所檢察部門與本院或基層檢察院的公訴部門好溝通、好協(xié)調(diào)。同時，也從另一個側(cè)面反應(yīng)出其它辦案部門對監(jiān)所進(jìn)行羈押必要性審查的態(tài)度消極。

6.從兩個時間間隔來看，反應(yīng)出“兩缺三難”。從犯罪嫌疑人被逮捕到監(jiān)所檢察部門啟動羈押必要性審查的時間間隔最短9天，最長8個月。從啟動羈押必要性審查到變更強(qiáng)制措施時間間隔最長2個月5天，最短1天。上述現(xiàn)象表明“兩缺”，一是法定期限缺失，羈押必要性的啟動與審查具有隨意性；二是事后跟蹤缺失?！叭y”即尋找案源難；與辦案部門的協(xié)調(diào)配合難；調(diào)查取證難。值得一提的是，從啟動到變更最短1天，即當(dāng)天啟動當(dāng)天變更強(qiáng)制措施，這種倉促的高效審查背后，極易給案件質(zhì)量留下隱患。

（二）呈現(xiàn)的五大矛盾

1.案源難找與完成指標(biāo)之間的矛盾。在經(jīng)過擠壓與過濾之后，監(jiān)所檢察部門進(jìn)行羈押必要性審查的空間非常狹小。一是制度層面的擠壓。檢察院享有羈押必要性審查權(quán)［1］。同時，公、檢、法均享有強(qiáng)制措施變更權(quán)［2］。兩權(quán)并存，很容易等同視之，甚至用后者取代前者，從而擠壓羈押必要性審查的案源空間；二是考評機(jī)制的過濾。嚴(yán)格的考評機(jī)制迫使偵監(jiān)部門對逮捕必要性、羈押必要性的考量慎之又慎，能夠變更的空間不大。此外，對犯罪嫌疑人變更強(qiáng)制措施，為審訊、出庭增加了難度與變數(shù)，辦案部門不愿配合，因此案源難找。另一方面，此項制度試行期間（2013年至2015年），最高人民檢察院刑事執(zhí)行檢察廳根據(jù)每個看守所的月平均關(guān)押量，規(guī)定了派駐看守所檢察室每年要完成羈押必要性審查的案件數(shù)量分別為小型看守所每年1件、中型看守所每年3件、大型看守所每年5件。2016年，最高人民檢察院刑事執(zhí)行檢察廳又提出新的標(biāo)準(zhǔn)，即檢察室每年要完成羈押必要性審查的案件數(shù)量分別是二級規(guī)范化檢察室為當(dāng)年押量的5%、一級規(guī)范化檢察室為當(dāng)年押量的8%。截止2015年，羈押必要性審查案件全國平均為 2.4%，而東莞市僅為0.38%，差距實在太大。此外，東莞市看守所在押人員為可能判處五年以上有期徒刑的重刑犯，要完成文件規(guī)定的比率，實在遙不可及。

2.難度大、要求高與工作辦法老舊之間的矛盾。對羈押必要性審查案件的辦理，雖說是電腦篩選，但僅限于對罪名的鎖定。關(guān)于身份和案情，還需要人工逐一審查核對，進(jìn)行預(yù)判、分析、評估，縮小范圍。只有極少部分案件可以繼續(xù)跟下去，賠償、諒解是否到位、問話筆錄、復(fù)印相關(guān)證據(jù)等等，一個案件跟下來少則十幾二十天，多則一、兩個月。一旦選定，又要以辦案部門的進(jìn)度為準(zhǔn)，為避免錯過機(jī)會便加緊制作法律文書，督促辦案機(jī)關(guān)及時變更強(qiáng)制措施。老舊的工作方法與高標(biāo)準(zhǔn)要求極不相稱。

3.證據(jù)的變異性與判斷是否有繼續(xù)羈押的必要之間的矛盾。審查逮捕程序中，羈押必要性的審查判斷本已非常不易，而在逮捕以后的羈押狀態(tài)中是否存在繼續(xù)羈押必要性的判斷則更加困難?！缎淌略V訟法》第79條第三項規(guī)定：“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”最難確定。這意味著，上述可能性存在，則有羈押必要性，反之則無。但問題是防止被告人毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供，是對被告人采取逮捕措施具有必要性的最常見的理由。在羈押狀態(tài)下預(yù)測被告人在釋放以后是否存在上述可能，實屬困難。更何況實踐中被告人一直處于羈押狀態(tài)尚且發(fā)生翻供、串供、證據(jù)偽變的現(xiàn)象早已不是個別現(xiàn)象。

4.程序監(jiān)督與實體操作之間的矛盾。按照《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第619條（以下簡稱《規(guī)則》）、最高人民檢察院監(jiān)所廳[2013]24號文件的規(guī)定，羈押必要性審查的對象非常廣泛，如證據(jù)變化、可能判無罪、串供的可能性被排除、證據(jù)已經(jīng)固定、超期、刑罰屆滿、因案情需要變更等。但真正操作起來并不是想象中的簡單。監(jiān)所檢察部門的本職說到底還是一個程序監(jiān)督，那些關(guān)乎案件的實質(zhì)判斷，訴訟的進(jìn)展等問題，還是以辦案部門為主。這直接涉及到權(quán)力分配的問題，偵查權(quán)、審查起訴權(quán)、審判權(quán)均有專門的辦案部門各司其職，監(jiān)所的介入難免有干擾辦案之嫌。

5.建議變更強(qiáng)制措施與事后收押的矛盾。既然是動態(tài)監(jiān)督，就有變數(shù)。案件偵辦過程中，證據(jù)時刻發(fā)生著變化，《規(guī)則》只關(guān)注到了證據(jù)朝著無罪與罪輕方向的變化。實際上，證據(jù)同樣也有可能朝著罪責(zé)加重的方向變化。羈押必要性審查完畢，被告人取保了，監(jiān)所檢察部門是否還要跟蹤，事后發(fā)現(xiàn)需要收監(jiān)的情形，監(jiān)所檢察部門該怎樣應(yīng)對，這些都值得關(guān)注。實踐表明，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)公訴部門和未成年人檢察部門、法院刑事審判庭等部門不愿意采納監(jiān)所檢察部門提出的變更強(qiáng)制措施的建議，最主要的原因就是無法保障犯罪嫌疑人 （被告人）及時到案而影響訴訟進(jìn)程，負(fù)責(zé)抓捕犯罪嫌疑人的公安機(jī)關(guān)意見最大，抵觸也最強(qiáng)。

二、原因分析

（一）制度設(shè)計缺陷

羈押必要性審查這一制度設(shè)計存在以下問題：

1.新《刑事訴訟法》確立了羈押必要性審查與強(qiáng)制措施變更審查并存的格局，“法定職責(zé)型”的羈押必要性審查法條不明，造成辦案部門消極應(yīng)對。羈押必要性審查分為 “法律監(jiān)督型”（監(jiān)所檢察部門）與“法定職責(zé)型”（辦案部門）［3］。無論依據(jù)什么方式啟動，真正能產(chǎn)生實際效果的仍是辦案機(jī)關(guān)的審查。但是本次修法沒有關(guān)注到這些。一方面，法條明確規(guī)定了“法律監(jiān)督型”審查，將羈押必要性的判定和處理責(zé)任給了檢察機(jī)關(guān)［4］。而這條又因為是檢察建議權(quán)而效力不強(qiáng)、保障不力；另一方面，法律又規(guī)定了公檢法變更強(qiáng)制措施的權(quán)力［5］，對羈押必要性只字未提，“法定職責(zé)型”的羈押必要性審查卻未被明確列入法條，其作用無法突出，而且容易使辦案機(jī)關(guān)無視責(zé)任、消極應(yīng)對，甚至推卸責(zé)任。

2.啟動、審查主體多元化，導(dǎo)致權(quán)責(zé)設(shè)置不合理?！兑?guī)則》第617條規(guī)定：偵查階段的羈押必要性審查由偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)；審判階段由公訴部門負(fù)責(zé)；監(jiān)所檢察部門發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押的，可以提出釋放或變更建議。這里有幾個問題：一是與《刑事訴訟法》第94條規(guī)定的權(quán)力形成交叉；二是啟動主體與辦案主體的錯位，本來是加強(qiáng)監(jiān)督，事實上造成了權(quán)責(zé)的混亂；三是造成了偵查監(jiān)督部門的尷尬，它們一邊要審查逮捕，一邊又要面臨放人，這一正一反，糾結(jié)。是否有羈押必要，本來就是逮捕審查階段要考慮的事，現(xiàn)在多了幾個部門幫助他們考慮，越幫越忙，越幫越亂。2016年1月22日，最高人民檢察院刑事執(zhí)行檢察廳出臺《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》，規(guī)定羈押必要性審查案件由辦案機(jī)關(guān)對應(yīng)的同級人民檢察院刑事執(zhí)行檢察部門統(tǒng)一辦理，偵查監(jiān)督、公訴、偵查、案件管理、檢察技術(shù)等部門予以配合，即通常所說的“三歸一”。［6］這在表面上似乎理順了啟動、審查主體多元化的問題，實則不然。其一，該規(guī)定直接與上位法（即《規(guī)則》）的相關(guān)規(guī)定相抵觸，合法性受到質(zhì)疑。其二，刑事執(zhí)行檢察部門統(tǒng)一行使的提法過于超前，監(jiān)所檢察部門更名為刑事執(zhí)行檢察部門并未在全國徹底實現(xiàn)，最高人民檢察院刑事執(zhí)行檢察廳在正式發(fā)文中如此提法有失妥當(dāng)。其三，“三歸一”不僅無法扭轉(zhuǎn)權(quán)責(zé)失衡的困局，而且還會使監(jiān)所檢察部門本已事多人少的矛盾加劇。

3.程序監(jiān)督與實體審查沒有厘清，容易導(dǎo)致越權(quán)越位。就監(jiān)所檢察部門而言，其本職是程序監(jiān)督，對案件實體的介入屬于越位?！兑?guī)則》第619條規(guī)定的八種情形，其中僅有（五）、（六）兩項適用于監(jiān)所。而《規(guī)則》第617條又規(guī)定監(jiān)所在逮捕后的任何環(huán)節(jié)都可以介入羈押必要性審查。這就使得監(jiān)所要對證據(jù)、認(rèn)罪、賠償?shù)汝P(guān)乎案件實體的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查掌握，有越權(quán)越位之嫌。

（二）觀念有待更新

羈押必要性審查與強(qiáng)制措施變更審查是有區(qū)別的，對這一概念的認(rèn)識，有必要更新觀念。這一制度設(shè)計是基于逮捕與羈押分離而設(shè)計的，只有確立了這一基礎(chǔ)，才有可能徹底改變一捕到底、一押到底的舊觀念。

（三）體制尚未理順

監(jiān)所檢察部門歷來屬于“二線科室”，人手少、任務(wù)重的矛盾由來以久，人員缺乏也是一個老生常談的問題。一切工作的開展，決定因素是人，沒有人一切無從談起。司法體制改革，監(jiān)所檢察部門人員分配之利好消息，需要等待，值得期待。

（四）機(jī)制尚未構(gòu)建

兩年多的實踐，東莞市的羈押必要性審查案件的辦理可以概括為：苦功，運(yùn)氣，協(xié)調(diào)，時機(jī)。機(jī)制的構(gòu)建還在艱難的探索中。這項業(yè)務(wù)的開展要想成為常態(tài)，機(jī)制的構(gòu)建是必不可少的。一方面，人們對這一新生制度的接受還有一個過程。另一方面，在實行這項制度的過程中，需要磨合，發(fā)現(xiàn)問題，遭遇困難，這些付出甚至都是必須的，“難”則思變。

三、對策與出路

（一）完善法律制度

一是明晰權(quán)力歸屬，理順法條關(guān)系。明確規(guī)定“法定職責(zé)型”的羈押必要性審查，以強(qiáng)化辦案部門對羈押必要性審查的責(zé)任與義務(wù)。明確定位“法定職責(zé)型”與“法律監(jiān)督型”羈押必要性審查的主輔關(guān)系、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，同時強(qiáng)化法律監(jiān)督效力。二是明確啟動時間、審查期限。對采取逮捕強(qiáng)制措施后，檢察機(jī)關(guān)何時啟動羈押必要性程序以及審查期限作出明確規(guī)定。以避免啟動間隔期限過短、頻率太高，檢察機(jī)關(guān)精力不濟(jì)，或者啟動間隔期限過長，不利于保護(hù)被告人合法權(quán)益。此外，針對被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人申請捕后羈押必要性審查的，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定審查期限。三是配套制度。逮捕與羈押分離是羈押必要性審查構(gòu)建的前提與基礎(chǔ)，相應(yīng)的配套制度，如保釋制度，變更強(qiáng)制措施后的跟蹤制度等，也應(yīng)當(dāng)跟上。

（二）更新法治理念

羈押必要性審查這項制度的出臺，有利于進(jìn)一步提升刑事訴訟中的權(quán)利保障水平，有利于進(jìn)一步提升刑事司法的程序公正水平。它是對我國現(xiàn)行逮捕羈押制度的一項重大改革，也是強(qiáng)化檢察監(jiān)督的重要舉措，為我國降低羈押率提供了有力的法律武器，凸顯了刑事訴訟保障人權(quán)措施的中國特色，對推進(jìn)我國刑事司法現(xiàn)代化進(jìn)程具有深遠(yuǎn)的重要意義。

（三）理順體制

《刑事訴訟法》修改后，監(jiān)所檢察業(yè)務(wù)正面臨前所未有的發(fā)展機(jī)遇，機(jī)構(gòu)改革勢在必行。我們應(yīng)當(dāng)抓住這一有利契機(jī)，在更名為刑事執(zhí)行監(jiān)督局的同時下設(shè)若干科室。如監(jiān)管檢察科（除傳統(tǒng)監(jiān)所業(yè)務(wù)外，新增羈押必要性審查）、社區(qū)矯正檢察科、綜合指導(dǎo)科等。

（四）構(gòu)建機(jī)制

一是權(quán)利告知機(jī)制。即被告人被逮捕之后三日內(nèi)權(quán)利告知。二是信息共享機(jī)制。加快信息共享平臺建設(shè)，全面掌握在押人員和案件信息。三是部門聯(lián)動機(jī)制。羈押必要性審查是動態(tài)監(jiān)督，各訴訟環(huán)節(jié)的辦案和監(jiān)督部門，如偵查、偵查監(jiān)督、公訴、監(jiān)所檢察各部門應(yīng)當(dāng)在其職責(zé)范圍內(nèi)所知悉的羈押信息隨時保持互通，為必要性審查的準(zhǔn)確和便捷形成聯(lián)動。四是跟蹤督促機(jī)制。由于羈押必要性審查屬于檢察建議權(quán)，存在剛性不足的問題。為此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對建議的落實情況進(jìn)行跟蹤督促。一方面要求有關(guān)機(jī)關(guān)在不予采納檢察建議時，列明理由；另一方面，檢察機(jī)關(guān)如果仍然認(rèn)為理由不當(dāng)?shù)膽?yīng)當(dāng)再次建議，或發(fā)出糾正違法通知書，從而確保監(jiān)督意見落實。

注釋：

［1］參見《刑事訴訟法》第93條。

［2］參見《刑事訴訟法》第94條。

［3］參見盧樂云：《論“逮捕后對羈押的必要性繼續(xù)審查”之適用》，載《中國刑事法雜志》2012年第6期。

［4］同［1］。

［5］同［2］。

［6］參見2016年1月22日高檢發(fā)執(zhí)檢字（2016）1號文《關(guān)于印發(fā)<人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）>的通知》第3條。

*廣東省東莞市人民檢察院派駐東莞市看守所檢察室［523129］