摘 要 本文主要介紹了刑法上作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，并主要針對(duì)作為義務(wù)的定義、作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)和道德義務(wù)的定位以及規(guī)制等方面簡要進(jìn)行論述，包括形式上、實(shí)質(zhì)上以及形式實(shí)質(zhì)相結(jié)合的作為義務(wù)，作為義務(wù)的形式四分法、實(shí)質(zhì)的法義務(wù)根據(jù)說。另外，在道德義務(wù)層面進(jìn)行了簡要的分析，針對(duì)道德義務(wù)可否作為不作為犯罪的義務(wù)來源進(jìn)行了論述，并針對(duì)重大道德義務(wù)進(jìn)行定位，對(duì)重大道德義務(wù)可否作為義務(wù)來源做了進(jìn)一步的討論，最后還對(duì)重大道德義務(wù)的規(guī)制提出了幾點(diǎn)不成熟的建議和問題?？傮w來說，基本明確了不作為犯罪義務(wù)來源的大致范圍、限制條件，以及義務(wù)來源在不作為犯罪中的核心地位。

關(guān)鍵詞 作為義務(wù) 義務(wù)來源 道德義務(wù)

作者簡介：程雁群，外交學(xué)院法律（法學(xué)）碩士。

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.121

在刑法學(xué)理論中，不作為犯罪的成立問題一直是刑法研究者們討論爭議的難點(diǎn)問題。隨著近些年司法實(shí)踐中不作為判例越來越多，專家學(xué)者們對(duì)這一問題的爭論研究又逐漸成為了重點(diǎn)話題。在張明楷編著《刑法學(xué)（第四版）》以及黎宏的《不作為犯研究》中，對(duì)于不作為犯罪的成立條件，認(rèn)為與一般犯罪一樣要具備犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性，除此之外，還必須具備三個(gè)條件：即行為人有防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)、行為人防止危害結(jié)果發(fā)生有現(xiàn)實(shí)可能性、行為人不履行其特定義務(wù)可能造成危害結(jié)果，簡言之，即是當(dāng)為、能為、不為。對(duì)以上的觀點(diǎn)，大家基本沒有爭議。而爭論焦點(diǎn)在于：我們?cè)撊绾未_定不作為犯罪的作為義務(wù)；除了法律規(guī)定的義務(wù)，道德義務(wù)可否作為不作為犯的義務(wù)來源；另外，先行行為的法律性質(zhì)有沒有明確的要求，是否要求必須是合法行為。 這些爭論的核心問題對(duì)我們正確的理解不作為犯罪，甚至貫徹罪刑法定以及罪刑相適應(yīng)原則，合法的打擊犯罪，都具有深遠(yuǎn)的意義。但是，在這一點(diǎn)上的爭論，從刑法學(xué)研究開展以來就沒有停歇過。比較經(jīng)典的話題比如道德義務(wù)是不是一種義務(wù)來源，正當(dāng)化事由如緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)可否成為不作為犯罪的義務(wù)來源等等。大家對(duì)同樣的問題仁者見仁，智者見智，八仙過海，各顯神通。例如日本刑法學(xué)家野村稔所著《刑法總論》和前田雅英《刑法總論講義》（第三版）都從實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)方面進(jìn)行了闡釋，我國學(xué)者馬克昌也在《犯罪通論》中提到“在特殊場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)”可以成為不純正不作為犯中作為義務(wù)的來源。雖然在刑法學(xué)理論界各持己見有利于促進(jìn)學(xué)科的發(fā)展，但在司法實(shí)踐中確實(shí)也導(dǎo)致了眾多分歧的發(fā)生，不利于司法的統(tǒng)一。因此，形成共識(shí)對(duì)刑法理論還是司法實(shí)踐來說都是一種趨勢(shì)。所以，針對(duì)不作為犯罪的作為義務(wù)的研究，是正確處理不作為犯罪的核心。

一、何為作為義務(wù)

作為義務(wù)，是指特定行為人在特定場(chǎng)合需要實(shí)施某種特定行為的義務(wù)，而且行為人一旦未實(shí)施相應(yīng)的行為即會(huì)構(gòu)成不作為犯罪。簡言之，即作為義務(wù)是成立不作為犯罪必須具備的客觀要件之一。說到這里，就要解釋一下刑法上的行為，理解行為中的危害行為。行為，即受思想支配所表現(xiàn)出的外表活動(dòng)，因而可以理解為行為必須要具備有體性、有意性。而危害行為自然也就要在前兩者基礎(chǔ)上再增加有害性。具備有體性、有意性、有害性的危害行為又可以在形式上分為作為與不作為，本文正是在不作為方面進(jìn)行簡要的闡釋。

不作為并非無為，而是沒有實(shí)施法所期待的行為，與作為構(gòu)成犯罪相同，不作為導(dǎo)致了危害結(jié)果發(fā)生的，同樣會(huì)構(gòu)成犯罪，此即為不作為犯罪。對(duì)刑法上的不作為的解釋，因?yàn)闆]有明確的法律條文加以確定，所以專家學(xué)者們對(duì)此意見不一，但總體來說，大家都比較認(rèn)同的是不作為犯罪是行為人的不作為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生有導(dǎo)致或促進(jìn)作用而產(chǎn)生的犯罪。

既然不作為會(huì)構(gòu)成犯罪，那么就出現(xiàn)本文我們重點(diǎn)討論的作為義務(wù)。作為義務(wù)理論是指關(guān)于作為義務(wù)的來源或者作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)的理論，它探討行為人在什么情況下負(fù)有應(yīng)當(dāng)實(shí)施特定行為的義務(wù)，回答的問題是誰在什么情況下具有防止結(jié)果（或犯罪事實(shí)） 發(fā)生的義務(wù)。正是因?yàn)樽鳛榱x務(wù)的存在，當(dāng)義務(wù)人不作為的時(shí)候，就可能導(dǎo)致不作為犯罪的發(fā)生。因此，作為義務(wù)是不作為犯罪的前提，而不作為是作為義務(wù)在履行方面的體現(xiàn)。有關(guān)作為義務(wù)的理論，大致有以下幾個(gè)方面：

（一）形式的作為義務(wù)

關(guān)于形式上的作為義務(wù)，一般來說，都是通過列舉法律法規(guī)來解釋作為義務(wù)的?！皬膩恚P(guān)于作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，一般都是列舉法令、法律行為及先行行為等。其主要特征是：使所謂作為義務(wù)這樣一種發(fā)生法律效果的要件，其根據(jù)總是在法規(guī)，即法源中去尋找”。因?yàn)榱信e羅列的方法雖然簡便易于接受，但難免會(huì)存在遺漏的情況，給人一種不全面、不穩(wěn)妥的感覺。而且并未從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行說明，不利于我們更加準(zhǔn)確的判斷作為義務(wù)。因此，實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)在不作為犯罪中同樣是我們不可避免的話題。

（二）實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)

實(shí)質(zhì)說的立場(chǎng)認(rèn)為，“支配性”也可以說是“排他性”，是作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，它在與法益保護(hù)的關(guān)系方面被認(rèn)為非常重要。這種排他性意味著行為人的行為直接決定了他人的法益能否得到保護(hù)，這種作為是保護(hù)他人法益的唯一方法，這種作為對(duì)法益有支配力。簡單來說，只有該不作為者才能實(shí)施作為。比如，獵人在荒山野嶺打獵發(fā)現(xiàn)一名瀕死的兒童，獵人想將其送醫(yī)，結(jié)果半路途中擔(dān)心被人誤會(huì)兒童瀕死是自己所為，于是又將其棄置在荒山上。這個(gè)案例中，獵人的積極作為是避免法益損害的唯一辦法，對(duì)瀕死兒童的法益具有支配力，在當(dāng)時(shí)的情況下，也只有獵人才能實(shí)施救助行為。因此，獵人成立不作為犯罪毫無疑問。按照日本刑法學(xué)家前田雅英的說法，只有同時(shí)符合以下條件的，才認(rèn)為支配關(guān)系具有實(shí)質(zhì)性，不作為犯才能認(rèn)定：1.行為人能夠控制已經(jīng)發(fā)生的危險(xiǎn)；2.存在結(jié)果發(fā)生的重大危險(xiǎn)；3.容易防止該結(jié)果的發(fā)生；4.不存在其他可以防止結(jié)果發(fā)生的人；5.行為人和被害人之間存在法律規(guī)定或者是合同約定的特殊關(guān)系。

總體來講，如何判斷實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)主要考慮的是：1.他人的法益是否面臨現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)；2.行為人與被害者之間的某種關(guān)系是否足以產(chǎn)生救助義務(wù)；3.只有不作為本身才能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，即除此之外沒有其他替代措施能實(shí)現(xiàn)該效果。這就是實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)學(xué)說重點(diǎn)考慮的幾個(gè)問題，這不是對(duì)法律法規(guī)明確規(guī)定的形式上的判斷，而是對(duì)不作為行為人和被害者的關(guān)系、行為人對(duì)當(dāng)時(shí)情況的控制力進(jìn)行分析，從而在實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)方面作出判斷。

（三）形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的作為義務(wù)

形式上的作為義務(wù)多用列舉的方式，容易遺漏，而實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)在一定程度上脫離了法律法規(guī)，淡化了其存在所必須的形式層面。要將兩者有機(jī)結(jié)合起來，相輔相成，盡量實(shí)現(xiàn)形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一，才能在司法實(shí)踐中做到既不遺漏重要的義務(wù)來源，也不會(huì)超越法律、違背罪刑法定等刑法的基本原則。

二、作為義務(wù)的性質(zhì)

我們?cè)谥疤岬搅俗鳛榱x務(wù)的有關(guān)理論，基本明確了作為義務(wù)的相關(guān)概念，接下來就要重點(diǎn)講一下作為義務(wù)的性質(zhì)，其性質(zhì)具體包括：

（一）確定性

所謂作為義務(wù)的確定性，是指作為義務(wù)必須有明確的體現(xiàn)，以明確的方式規(guī)定作為義務(wù)的種類以及限度，使人們不會(huì)產(chǎn)生歧義，即有作為義務(wù)而不作為必將構(gòu)成不作為犯罪，而在無義務(wù)的情況下則必然不會(huì)構(gòu)成犯罪。這樣有利于人們理解哪些是法所期待的行為，哪些是會(huì)受到刑事處罰的行為，幫助人們更好地做出選擇，提高人們的法律意識(shí)，從更深層面上講有利于增強(qiáng)法的強(qiáng)制性和社會(huì)的穩(wěn)定性。

針對(duì)上述論述，有學(xué)者認(rèn)為如果法條本身處罰的是作為犯罪，而行為人以不作為的方式觸犯了作為犯罪的構(gòu)成要件，那么就會(huì)出現(xiàn)不作為犯罪適用了作為犯罪的構(gòu)成要件，認(rèn)為這樣有違罪刑法定的原則，也不符合作為義務(wù)的明確性。對(duì)于這個(gè)觀點(diǎn)，我認(rèn)為在這種情況下更多的應(yīng)該關(guān)注被侵害的法益是什么，即更多的關(guān)注客觀層面而非主觀形態(tài)。無論作為方式還是不作為方式，只要侵害的法益相同，那么就可以歸為一體，這樣正是嚴(yán)格遵守了罪刑法定原則，與作為義務(wù)的明確性也不相悖。

（二）合法性

合法性是指刑法中對(duì)作為義務(wù)的設(shè)置需要符合法律的精神，體現(xiàn)刑法的罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則，是公民自覺遵守法律，依法行事的前提，也是國家依法治國，執(zhí)法為民的前提。

所謂作為義務(wù)的合法性，應(yīng)該體現(xiàn)在法律條文的明確規(guī)定和司法實(shí)踐上具體要求兩方面。就前者而言，要實(shí)現(xiàn)合法性應(yīng)該通過刑法條文，在立法上實(shí)現(xiàn)其合法性、確定性。而我國在不作為犯罪方面的立法還并不完善，對(duì)于純正不作為犯罪進(jìn)行了比較規(guī)范的規(guī)定，但在不純正不作為犯罪方面卻未有法條的明確規(guī)定。這里提到兩個(gè)概念，純正不作為犯罪指的是此犯罪只能由不作為方式實(shí)施，典型的如遺棄罪；而不純正不作為犯罪指的是此犯罪可以由作為方式實(shí)施也可以由不作為方式實(shí)施，比較常見的是故意殺人罪。因?yàn)檫@樣，我國的司法實(shí)踐中遇有不純正不作為犯罪時(shí)，只能根據(jù)理論界的通說或者是法官自己判例的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行定奪，這就出現(xiàn)了在很多情況下法官的裁判會(huì)引起理論界的爭議，導(dǎo)致我國在相應(yīng)方面存在很多不確定性。就后者而言，更多的應(yīng)該體現(xiàn)在對(duì)司法解釋的擴(kuò)充上。因?yàn)榉傻闹贫ㄓ幸欢ǖ臏笮裕蛔阋匀菁{所有現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的實(shí)際情況，這就要求在司法實(shí)踐中吸收典型案例形成司法解釋而固定下來，但是要嚴(yán)格的司法解釋把握尺度，起到彌補(bǔ)作用而非替代作用。

（三）合理性

所謂合理性，簡言之就是符合社會(huì)的一般追求，體現(xiàn)社會(huì)核心價(jià)值，滿足法所期待的可能性。用通俗的話講，就是絕大多數(shù)人都認(rèn)為這樣做是對(duì)的，不這樣做就應(yīng)該受到懲罰。比如地震中逃難的人們，如果置其他人于不顧，只要他們之間沒有特定關(guān)系，那就不應(yīng)該存在作為義務(wù)，因?yàn)槿绻堰@樣的角色換做其他人，絕大部分人都是會(huì)選擇自保的，雖然聽起來很殘酷，但這種舍己救人的行為缺乏期待可能性，就不應(yīng)該成立不作為犯罪。當(dāng)然，類似上述案例還要分情況討論，如果行為人有特殊職務(wù)或者特定身份，那么其行為就是受到法律約束的，他們的不作為也是會(huì)受到法律制裁的，這也是作為義務(wù)和理性的一種具體表現(xiàn)。

三、作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)

（一）形式上的四分法

作為義務(wù)如何發(fā)生，在形式上可以分為四類：1.法律法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)，例如在家庭成員之間，父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)，夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)，子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)等；再比如對(duì)法院生效裁判，當(dāng)事人有履行義務(wù)。2.職務(wù)或者業(yè)務(wù)上的義務(wù)，比如執(zhí)勤的警察對(duì)突發(fā)事件的處理義務(wù)。3.法律行為引起的義務(wù)，比較典型的就是合同所設(shè)定的特定義務(wù)。4.先行行為引起的義務(wù)。前三者一般都比較好理解，無非是法律法規(guī)的明確規(guī)定或者是特定職務(wù)特定人物所有的特定責(zé)任。最后一點(diǎn)“先行行為引起的義務(wù)”可能相對(duì)比較抽象，意思就是行為人先前的行為使其負(fù)有了作為義務(wù)，是該先前行為直接增加了危害結(jié)果的發(fā)生幾率，因此行為人就必須履行作為義務(wù)來防止危害結(jié)果發(fā)生。比較經(jīng)典的案例是，一名工人帶著一個(gè)無行為能力的兒童去水庫游泳，兒童溺水時(shí)，工人就有施救的義務(wù)，如果工人未采取救援措施，就屬于典型的不作為犯罪。在該案例中，工人是帶兒童去游泳的人，是工人的先行行為直接增加了兒童溺水的幾率，因此，工人就有了施救的義務(wù)，一旦其不作為，便會(huì)成立不作為的故意殺人罪。對(duì)于先行行為，涉及到一個(gè)經(jīng)典的問題：先行行為包括合法行為和違法行為還是只包含違法行為。對(duì)此國外學(xué)者更多的認(rèn)為先行行為必須是違法行為。我國有學(xué)者則有不同主張，認(rèn)為先行行為只要提高了危害結(jié)果發(fā)生的可能性就可以成為義務(wù)來源，而不必要求先行行為具有違法的性質(zhì)。對(duì)于以上兩種觀點(diǎn)，我比較認(rèn)同后者，因?yàn)榫拖裎覀冎罢f過的案例，工人帶著無行為能力的兒童去游泳的案例，行為本身只是會(huì)產(chǎn)生一定兒童溺水的危險(xiǎn)，并不存在違法的性質(zhì)。因而，我認(rèn)為先行行為不僅包括違法行為，還應(yīng)當(dāng)包括合法行為。

綜上而言，違法行為屬于先行行為大家并無異議，而違法行為又包括一般違法行為和犯罪行為，那么從更深的程度來講，犯罪行為能否作為先行行為引起作為義務(wù)？一般來說，之所以這么分類主要是根據(jù)其行為是否觸犯刑法的相關(guān)規(guī)定來區(qū)別的，所以犯罪行為當(dāng)然也應(yīng)引起作為義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為行為之間具有牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯。意思是行為人的先行行為導(dǎo)致了危害結(jié)果有發(fā)生的可能，而行為人的不作為又大大提升了結(jié)果發(fā)生的可能性，前者的作為與后者的不作為是存在牽連關(guān)系的。對(duì)此，學(xué)者有其他不同看法，無論故意犯還是過失犯，行為人因其犯罪行為而引起一定危害結(jié)果危險(xiǎn)的，行為人并無防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，對(duì)行為人只能按其原作為犯罪承擔(dān)責(zé)任，而不另行成立不純正不作為犯罪。對(duì)此，我更傾向于后者，按前者的觀點(diǎn)，其實(shí)犯罪行為都可以擴(kuò)充為以牽連犯的形態(tài)成立不純正不作為犯罪。有將問題復(fù)雜化的傾向，個(gè)人認(rèn)為并不太合適；直接以原作為犯罪定罪處罰在懲罰犯罪的同時(shí)，相對(duì)更加簡易，節(jié)約司法成本。

（二）實(shí)質(zhì)的法義務(wù)根據(jù)說

形式方面我們論述了四分法，實(shí)質(zhì)上面還有法義務(wù)根據(jù)說。

1.基于對(duì)危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)：

（1）對(duì)危險(xiǎn)物的管理義務(wù)。危險(xiǎn)物包括：一是危險(xiǎn)動(dòng)物，如飼養(yǎng)的狗、貓以及一系列可能會(huì)對(duì)法益造成侵害的動(dòng)物；二是危險(xiǎn)物品，如汽車、摩托車或是爆炸物等可能損害法益的物品；三是危險(xiǎn)設(shè)置，如戶外設(shè)置的廣告牌，隨時(shí)存在侵害行人的可能性；四是危險(xiǎn)系統(tǒng)，主要包括礦山、建筑工程一類的系統(tǒng)工程。

（2）對(duì)他人危險(xiǎn)行為的監(jiān)督義務(wù)，“他人”主要是指未成年人或者其他的不具備刑事責(zé)任能力的人，這里的監(jiān)督義務(wù)主要是針對(duì)對(duì)無刑事責(zé)任能力人負(fù)有監(jiān)督監(jiān)護(hù)義務(wù)的人，如未成年人的父母或其他監(jiān)護(hù)人以及其他無行為能力人的監(jiān)護(hù)人。

（3）對(duì)自己先前行為引起的法益侵害危險(xiǎn)的防止義務(wù)，此處基本等同于之前形式四分法中的最后一點(diǎn)，在此不再贅述。

2.基于與法益無助狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)：

具體有：一是基于法規(guī)范產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)，二是基于制度或體制產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)，三是基于自愿而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。這里自愿產(chǎn)生的義務(wù)主要是指行為人出于自己的意愿去防止危害結(jié)果發(fā)生，包括明示也包括暗示，暗示即指自愿接受的行為，如有人落水，路人甲已自愿拋出繩子去拉落水者上岸了，此時(shí)甲已用自己的行為表示了自愿接受，再如數(shù)人登山，形成危險(xiǎn)共同體，即意味著各人自愿接受了保護(hù)他人的義務(wù)，這些都是暗示的自愿接受。最重要的一點(diǎn)是，自愿接受之后，就已經(jīng)產(chǎn)生了作為義務(wù)，如果沒接受之前不作為完全沒有任何限制，但是一旦接受之后如果因?yàn)榍闆r復(fù)雜或者能力有限而放棄作為行為的話，則會(huì)以不作為犯罪論。當(dāng)然，之前提到的危險(xiǎn)共同體的案例可以聲明免責(zé)而排除自己的作為義務(wù)，作為此處的一個(gè)小例外。

3.基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)：

法益的危險(xiǎn)發(fā)生在行為人支配的領(lǐng)域并且該領(lǐng)域具有一定的排他性時(shí)，行為人具有實(shí)質(zhì)的法義務(wù)。這里強(qiáng)調(diào)的是“排他性”，僅僅是救助的必要性和緊迫性并不能產(chǎn)生救助的義務(wù)。具體包括：

（1）對(duì)自己支配的建筑物、汽車等場(chǎng)所內(nèi)的危險(xiǎn)的阻止義務(wù)。典型的案例如，家里的院內(nèi)突然闖進(jìn)了一名重病人，此時(shí)，雖然不是自愿，也不存在與重病人的特殊關(guān)系，更不存在對(duì)危險(xiǎn)源，即重病人的支配權(quán)利，但在“自家的院子里”，就出現(xiàn)了具有一定排他性的可支配領(lǐng)域。如果此時(shí)庭院主人不施救，其他人是無法采取救援措施的，有了排他性，也就有了救助義務(wù)。

（2）對(duì)發(fā)生在自己身體上的危險(xiǎn)行為的阻止義務(wù)?？陀^的說，這一條理解上比較困難，第一次接觸這一點(diǎn)的時(shí)候想不出具體的案例很正常。對(duì)這一點(diǎn)，比較有代表性的例子是幼女幼男對(duì)成年人的猥褻行為，成年人是有制止義務(wù)的，否則也會(huì)成立不作為犯罪。

四、道德義務(wù)可否成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)

（一）關(guān)于一般道德義務(wù)

道德義務(wù)能否成為不作為犯罪中作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，在刑法理論界的討論可謂見仁見智。通說認(rèn)為，只有法律性質(zhì)的義務(wù)才能成為不作為犯罪中作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，單純的道德義務(wù)不能成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。然而，近些年社會(huì)上有違公共道德，擾亂公共秩序的事件時(shí)有發(fā)生，所以很多人強(qiáng)烈要求將公共秩序、社會(huì)公德所要求的一些道德義務(wù)列入不作為犯罪的義務(wù)來源，甚至有很多人認(rèn)為中國應(yīng)當(dāng)像西方國家那樣實(shí)行道德法律化，更有人提出要設(shè)立“見危不救和見死不救罪”。我認(rèn)為，且不說合理與否，這樣的建議本質(zhì)上是違反了刑法上罪刑法定的原則的，道德義務(wù)并非法定義務(wù)，卻也能同法定義務(wù)一樣，違反即可定罪，這樣某種程度上違背了刑法的初衷，個(gè)人認(rèn)為這樣的提議并不現(xiàn)實(shí)。當(dāng)然，隨著“?；丶铱纯础币脖粚戇M(jìn)了法律來看，我國的立法改革確實(shí)有向道德要求靠攏的趨勢(shì)，總體來說，立法的改革要切實(shí)的符合中國的國情，切合中國的社會(huì)現(xiàn)狀，即便有向道德要求靠攏的表現(xiàn)也是可以理解的。

其實(shí)所謂道德，可以理解為傳統(tǒng)、風(fēng)俗和習(xí)慣等，也可以理解為公序良俗，而道德本身就存在很多不確定性，沒有明確的范圍、明確的定義，也沒有成文的規(guī)范，如果將其視作作為義務(wù)，就會(huì)混淆罪與非罪的界限，因此對(duì)不遵守道德、違反公序良俗所確認(rèn)的義務(wù)的不作為，不能按不作為犯定罪處罰。然而，不同意見則認(rèn)為“在特殊場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)”可以成為不純正不作為犯中作為義務(wù)的來源。但是，我認(rèn)為，總體來說，一般的道德義務(wù)是不應(yīng)該成為不作為犯罪的發(fā)生根據(jù)的。

（二）關(guān)于重大道德義務(wù)

既然一般的道德義務(wù)我們普遍認(rèn)為不能作為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，那么重大的道德義務(wù)可否作為不作為犯罪的義務(wù)來源呢？針對(duì)這一點(diǎn)，在我國，還確實(shí)有一定的現(xiàn)實(shí)要求。2009年10月24日，長江大學(xué)的15名學(xué)生為了救兩名不慎落水的兒童，跳下水搭成人墻，結(jié)果幾名大學(xué)生從此失去了寶貴的生命，而當(dāng)時(shí)在江上捕魚的漁民卻在力所能及的情況下未予施救，并且在打撈遇難學(xué)生尸體的時(shí)候漁民更是索要高額打撈費(fèi)。試想如果類似此案例的道德義務(wù)本來就已經(jīng)被規(guī)定為義務(wù)來源了，那么漁民的行為就會(huì)被強(qiáng)制，主觀上愿意施救與否都不能阻止其成立不作為犯罪，這樣的悲劇或許就可以避免。見義勇為、救死扶傷是中華民族的傳統(tǒng)美德，所以，如果將重大道德義務(wù)規(guī)定為作為義務(wù)來源可能更具有社會(huì)基礎(chǔ)。從這個(gè)層面來講，重大的道德義務(wù)確實(shí)有必要在立法方面有所體現(xiàn)，不能任由社會(huì)上不良風(fēng)氣大肆發(fā)展而毫無打擊措施，就像一句臺(tái)詞說的那樣“人倒了我不扶，人心不就倒了嗎，人心一旦倒了，想扶都扶不起來了?！?/p>

因此，針對(duì)道德義務(wù)的討論我認(rèn)為，一般的道德義務(wù)是不能作為不作為犯罪的義務(wù)來源的，但是，涉及到社會(huì)影響力巨大、群眾情感普遍難以接受的道德問題，可以在適當(dāng)程度上進(jìn)行合理規(guī)制，這樣才具有合理性、正當(dāng)性，雖然有違罪刑法定的原則，但確實(shí)在各方面有助于維護(hù)社會(huì)的正常秩序，完善法律對(duì)社會(huì)的制約作用。

五、重大道德義務(wù)如何合理的規(guī)定為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)

重大道德義務(wù)在之前的論述中已經(jīng)分析過，將其進(jìn)行合理的規(guī)制是適應(yīng)國情民情，符合我國的社會(huì)要求的，能夠一定程度的制約那些游走于法律之外卻又與道德公然違抗的行為。道德義務(wù)本身是一種社會(huì)價(jià)值觀的體現(xiàn)，沒有明確的限定與規(guī)范，這與法律的確定性相矛盾，為了解決其相對(duì)不確定性，只有在重大道德義務(wù)進(jìn)行法定化的基礎(chǔ)上，由法律來彌補(bǔ)其確定性方面的不足，這種規(guī)定不能過于寬泛，過于籠統(tǒng)，必須具備法律特有的嚴(yán)格、具體、明確的特點(diǎn)。但是，成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)必須有限制條件，重大道德義務(wù)也不例外：

（一）存在特別重大的危險(xiǎn)形勢(shì)，一定程度上具有排他性

這種危險(xiǎn)威脅著社會(huì)利益或者眾多人的絕大多數(shù)個(gè)人權(quán)益，一旦發(fā)生嚴(yán)重后果，在社會(huì)上，在人際間會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重惡劣后果。這種危險(xiǎn)具有相當(dāng)?shù)木o迫性自不必多說，而且還有一定程度的排他性，之所以這么說，我們還是以2009年長江大學(xué)學(xué)生救人的案例來說，江中的漁民在當(dāng)時(shí)的緊急時(shí)刻，可以說是唯一能將損失降至最低的人，雖然不能排除岸上人施救，但相比之下，沒有其他辦法能比漁民施救更加及時(shí)。因此，在這種情況下，漁民救人就產(chǎn)生了一定的排他性，就存在了我們通常說的“你不救，別人還真救不了”的情況，因此，一定的排他性也是重大道德義務(wù)法制化的重要前提。

（二）要求義務(wù)人有阻止危害結(jié)果的可能性

只有具備完全刑事責(zé)任能力，主觀上認(rèn)識(shí)到危險(xiǎn)狀態(tài)的存在，以自身能力可以防止危害結(jié)果發(fā)生的才能符合條件要求。我們認(rèn)為，不能強(qiáng)求本身無能力的人去履行義務(wù)。

（三）履行道德義務(wù)不會(huì)超過一定限度

這里的限度是指確保履行行為不會(huì)導(dǎo)致更加危險(xiǎn)緊迫的情況發(fā)生。此處可以類比緊急避險(xiǎn)與避險(xiǎn)過度兩個(gè)概念。緊急避險(xiǎn)是損失了小的法益而保全了大的法益，避險(xiǎn)過度指的是損失的法益比原本要保護(hù)的法益還要大，有一些得不償失的感覺。同樣的道理，如果履行作為義務(wù)會(huì)導(dǎo)致行為人自身的生命安全，則此時(shí)不履行義務(wù)便不能被定義為不作為犯罪，因?yàn)樵谙嗤那樾蜗?，基本上所有人都?huì)選擇自保，因而缺乏期待可能性?？傊男械赖铝x務(wù)要求義務(wù)履行人履行義務(wù)時(shí)不能因此造成更大的損失。

（四）不履行一定會(huì)造成惡劣后果

即主觀上，義務(wù)人明確知道自己要去履行相應(yīng)道德義務(wù)，以及不履行會(huì)造成什么危害后果。而客觀上，義務(wù)人一旦不履行，危害結(jié)果必然會(huì)發(fā)生。

總結(jié)來看，我們可以看出重大道德義務(wù)并不同于一般的道德義務(wù)，但要上升為法律義務(wù)也需要非常嚴(yán)格的要求，這樣才能既保證不作為義務(wù)來源更加全面系統(tǒng)，又能適宜的協(xié)調(diào)道德在法律實(shí)踐中所扮演的重要角色。

六、結(jié)語

不作為犯罪作為刑法學(xué)理論界和司法實(shí)踐領(lǐng)域的重點(diǎn)話題由來已久，其義務(wù)來源一直是專家學(xué)者爭論不休的話題，本文只是簡單的從作為義務(wù)的涵義、作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)、道德義務(wù)的定位以及規(guī)制等方面談了談自己的理解與體會(huì)，雖說是見解，但各方面的認(rèn)識(shí)還都有很大的提升空間。在刑法學(xué)研究突飛猛進(jìn)的同時(shí)，我也相信，針對(duì)不作為犯罪的研究，一定會(huì)在不久的將來，能在學(xué)術(shù)界取得重大突破，我國的刑法學(xué)理論研究也將在未來達(dá)到一個(gè)新的高度。

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