宋偉哲

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

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唐律計贓論罪之評析
——兼論刑法修正案(九)對刑法第383條之修改

宋偉哲

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

在貪污受賄案件的司法審判中，計贓論罪是為數(shù)不多一直沿用至今的古代法律。如果將《唐律疏議》懲貪法條中的數(shù)額規(guī)定換算成今天的人民幣金額與97刑法第383條比較，可以發(fā)現(xiàn)古代法律對當代潛移默化的影響。比如，唐律與97刑法對死刑的適用起點均在10萬元人民幣左右。隨著刑法修正案(九)對刑法第383條作了實質(zhì)性修改，計贓論罪從圣壇上悄然走下。這次刑法修改雖然體現(xiàn)了不再唯計贓是從的立法精神，但絕不應認定這次修改就取消了計贓論罪。相反，由于刑法不再對“贓”之數(shù)額作具體規(guī)定，今后的司法審判更應重視對“贓”之數(shù)額因素的考慮。否則，各地、各級法院出現(xiàn)嚴重不一的司法判決，很容引發(fā)民眾對司法機關的信任危機。走出傳統(tǒng)計贓論罪的歷史三峽絕不是朝夕之事，吸取唐代的相關經(jīng)驗可以使今后的司法審判少走一些彎路。

計贓論罪；定罪量刑標準；唐律疏議；刑法修正案(九)

刑法修正案(九)對于刑法第383條作了實質(zhì)性修改，取消了刑法中對于貪污受賄犯罪量刑標準具體數(shù)額的規(guī)定。此次修改充分吸收了多年來法學界理論研究與實踐經(jīng)驗，是立法機關深思熟慮的結果，有著比較好的理論基礎與實踐環(huán)境，短時期內(nèi)應該不會出現(xiàn)太大變動。此次將貪污受賄犯罪的量刑數(shù)額從國家刑法典中正式請下圣壇，可謂是中國法律史上的“鑿空”之舉。

在中國法律史上，計贓論罪一直是國家審判貪污受賄犯罪案件的核心內(nèi)容，唐、宋、明、清皆是如此。中華人民共和國成立以來的1979刑法和1997刑法，都無法擺脫貪污受賄犯罪數(shù)額的桎梏。特別是1979刑法先取消后補充的做法，可見傳統(tǒng)計贓論罪法律思想對我國法律影響之深。今天，雖然在刑法典中取消了貪污受賄犯罪的具體數(shù)額，但是計贓論罪這一法律傳統(tǒng)依然深深地影響著懲貪司法審判，更不能說計贓論罪從中國法制史上消失了。已經(jīng)有學者指出，“兩高”應通過司法解釋的形式明確具體數(shù)額，便于司法實踐。[1]中國古代法律集大成于唐，唐朝政府在處理貪污腐敗的案件過程中留有不少經(jīng)驗教訓。文章通過對唐代計贓論罪立法和唐朝對此問題處理的分析，從中探索一些規(guī)律，為今后沒有統(tǒng)一量刑數(shù)額標準下的貪污受賄案件的司法審判提供一些歷史啟示。

一、 唐律計贓論罪規(guī)定的現(xiàn)代解讀

“立法”與“司法”這兩個環(huán)節(jié)是研究貪污受賄犯罪的重點。在立法環(huán)節(jié)中，量刑標準是重點內(nèi)容；在司法環(huán)節(jié)中，是否依法審判是重點內(nèi)容。以唐律和唐代法制為例，據(jù)學者研究，唐律中的受賄罪名即有57項，法網(wǎng)十分嚴密。[2]同時，當時的許多貪腐案件卻并沒有嚴格依照唐律規(guī)定來審判。[2]但是，這一結論的得出有其不足之處，因為它忽視了立法背后的經(jīng)濟問題。古代的計贓論罪，唐律以“絹”為單位，明律以“貫”為單位。這些單位對今人來講非常陌生，我們不知道它們當時的價值。僅從法條上的幾匹絹、幾貫錢處以何種刑罰，就盲目對這一立法的寬嚴作出評價是不客觀的。因此，必須將其還原于當時社會的經(jīng)濟生活中，再與今日做比較。具體說來，如同當代刑法的貪污受賄立法，既要考慮到人民收入，也要考慮到公務員的收入，還要考慮到通貨膨脹等因素。古代資料不如現(xiàn)代資料這樣全面、細致，但是僅憑現(xiàn)有的史料，也能從一個角度說明古代計贓論罪立法中的經(jīng)濟問題。唐律有關貪污受賄犯罪量刑標準如表1。

表1 唐律貪污受賄犯罪量刑簡表

條標罪名最高量刑最低量刑《職制律·監(jiān)主受財枉法》監(jiān)臨主司受財而枉法監(jiān)臨主司受財而不枉法十五匹，絞三十匹，加役流一尺，杖一百一尺，杖九十《賊盜律·監(jiān)臨主守自盜》監(jiān)臨主守自盜及盜所監(jiān)臨財物三十匹，絞一尺，杖八十《職制律·受所監(jiān)臨財物》監(jiān)臨主司受所監(jiān)臨財物五十匹，流二千里一尺，徒三年《雜律·坐贓致罪》坐贓五十匹，徒三年一尺，杖六十

唐律有關貪污受賄犯罪的立法規(guī)定細致繁雜，為方便起見，表1只統(tǒng)計唐律所列的最高和最低量刑。由于死刑適用問題一直是貪污受賄犯罪中的熱點問題，故而本文著重分析死刑問題。絹在唐代經(jīng)濟生活中扮演者一般等價物的角色，《唐律疏議·名例》“平贓及平功庸”條云，“諸平贓者，皆據(jù)犯處當時物價及上絹估?！盵3]《唐律疏議》中涉及貪污受賄數(shù)額的規(guī)定都以絹來衡量，但是每匹絹的價值在唐朝不同的時代差別異常懸殊。比如貞觀之初，一匹絹僅得米一斗米。到了貞觀五、六年之際，一匹絹得粟十余石。[4]物價如此懸殊，但唐律中計贓論罪的條文卻很少改動。如此條件下的計贓論罪，必然大大影響司法審判。

呂思勉先生云“食為民天，故欲考物價，必當先知谷價。”[5]唐代很少留下絹價的直接記載，但是卻有著比較豐富的米價以及米絹交換的資料。既然唐代物價波動很大，要對計贓論罪立法作出評價，應當選取唐律制定年代的物價作為一般參照物。現(xiàn)存《唐律疏議》在唐代稱之為《律疏》，唐高宗永徽四年(653年)長孫無忌等撰。根據(jù)《資治通鑒》記載，永徽五年“是歲大稔，洛州粟米斗兩錢半，粳米斗十一錢?！盵6]也就是說，永徽時期正常年份一石大米的價格是110文，每斤大米約等于1文錢?，F(xiàn)在我國大米價格一般穩(wěn)定在2.2元一市斤左右，可以認為永徽時期1文錢約等于今天2.2元人民幣。①唐高宗時期的絹價沒有明顯記載，但是卻可以采用上文所提唐太宗貞觀五、六年的米絹價格，大約一匹絹等于10石米。如此算來，一匹絹的價格可以認定為2 200文，約5 000人民幣。由此，可將唐律中貪污受賄量刑標準換算為今天之人民幣，其情況如表2。

表2 唐律貪污受賄犯罪量刑簡表(人民幣為單位)

條標罪名最高量刑最低量刑《職制律·監(jiān)主受財枉法》受賄，且違法裁決受賄，不違法裁決75000元，絞150000元，加役流500元，杖一百500元，杖九十宋《賊盜律·監(jiān)臨主守自盜》貪污公款150000元，絞500元，杖八十《職制律·受所監(jiān)臨財物》受所轄區(qū)人賄250000元，流二千里500元，徒三年《雜律·坐贓致罪》一般受賄250000元，徒三年500元，杖六十

上表的數(shù)據(jù)計算是根據(jù)唐初物價水平進行的一個估算。②通過上述表格可以發(fā)現(xiàn)，唐律中的懲治貪污受賄犯罪立法，完全遵循著計贓論罪的法律思想。唐律律文及其疏議當中，也沒有關于犯罪情節(jié)與刑罰適用的明確規(guī)定。通過表1與表2的比較，可以發(fā)現(xiàn)唐代懲貪計贓論罪有以下特點。第一，唐代計贓論罪犯罪數(shù)額有下限，即一尺絹，約500元人民幣；第二，一般受賄犯罪量刑較輕，數(shù)額設置較高，并且不適用死刑；第三，唐律重點打擊受賄枉法的官員，犯罪數(shù)額設置較低，且適用死刑；第四，區(qū)分貪污犯罪與受賄犯罪，貪污犯罪侵犯的法益為國家，數(shù)額設置較低，且適用死刑。不過，在計贓論罪死刑適用的犯罪數(shù)額方面，《唐律》與現(xiàn)行刑法高度相似?！短坡伞分小笆茇斖鞣ā焙汀笆芩O(jiān)臨財物”兩項罪名涉及到了死刑適用，換算為今日之人民幣，其平均金額為112 500元，與現(xiàn)行刑法適用死刑起點的10萬元幾乎等同。

評價唐代懲貪立法的寬嚴尺度，不能只看法律規(guī)定，還應將其與當時的社會經(jīng)濟狀況綜合分析。唐初官員的收入由祿米、職田、俸料錢組成。其中祿米相當于今日公務員之基本工資，俸料類似于崗位津貼。以唐代正七品官員為例，京官歲俸八十石，職田3.5頃，月俸料錢4 100文。[7]根據(jù)上文推算的方法，僅基本工資一項，一年即相當于8匹絹?？梢哉J定，唐代貪污受賄的死刑量刑標準為七品官兩年的基本工資。如果算上其他兩項收入，還達不到七品官一年的收入。現(xiàn)行刑法中的貪污受賄死刑量刑標準的起點為10萬元，我國一般公務員的基本年收入遠達不到這個標準，特別是刑法頒布時候的1997年，更是如此。

如果從人民賦稅與收入的角度分析，唐初實行租庸調(diào)制，每丁每年納粟兩石為租，絹半匹、綿三兩為庸，服役20日或日納三尺絹為調(diào)。按照唐初絹、米價格綜合換算為為人民幣，約為2.5匹絹，計15 000元人民幣。以此計之，大約唐代官員貪污受賄5～10戶人家的年賦稅，即可判死刑。中國古代農(nóng)民稅收與總收入之間的比例很難有精確的計算，但是根據(jù)所謂王朝盛世的理念，一般朝代越興盛賦稅額越低，達到十五稅一甚至是三十稅一的程度。唐代的貞觀、永徽年間是正是處于這樣的時代，人民生活水平比較富裕，這種懲罰力度顯然不輕。

當然，唐律對于官吏犯罪有“八議”“官當”等一系列措施，可以減輕貪污受賄官員的量刑。不過，就現(xiàn)有資料來看，“八議”“官當”等制度的實施并不特別理想，可以說唐律有關貪污受賄的立法在唐代法律史上還是具有高度權威性。總體而言，唐代立法對于貪污受賄犯罪的打擊力度很大，要遠超過當代刑法。

二、 唐代計贓論罪實施情況分析

計贓論罪的法律原則在唐代的實施既體現(xiàn)在《唐律疏議》的立法上，也體現(xiàn)在唐代懲治貪污受賄案件的司法審判中。從現(xiàn)有資料來看，不少案件的審判的確是嚴格依照唐律計贓論罪的規(guī)定進行審判，也有許多案件沒有嚴格依照計贓論罪的原則進行審判，而是考慮到了犯罪情節(jié)甚至案外因素。有些案件甚至采取以行政處罰代替刑事處罰，甚至不予追究的做法。這些有關計贓論罪的實施具體情況如下。

首先，嚴格依照計贓論罪的審判。比如，貞觀時期長蘆令李大辨因貪污受賄受到按察使的審查。李大辨畏懼，向自己的上司滄州刺史唐席辨行賄縑二百匹、羅三十匹。唐席辨“遂納之，反加顧遇?！笔掳l(fā)后，唐席辨被處以死刑，唐太宗親自下詔讓群臣觀刑。[8]又如，唐玄宗時，“裴景仙犯乞取贓積五千匹，事發(fā)逃走。上大怒，令集眾殺之?！崩畛[依唐律上奏說“枉法者，枉理而取，十五匹便抵死刑；乞取者，因乞為贓，數(shù)千匹止當流坐。今若乞取得罪，便處斬刑，后有枉法，欲加何罪？”[4]最終，唐玄宗采納李朝隱的建議，依律流裴景仙于嶺南惡處。再如，唐德宗時，“中官鄧光超送淮西旌節(jié)，李希烈遺縑七百匹，事發(fā)，杖六十，配流。”[4]

這三個案例非常有代表性。其一，從法律適用角度講，這三個案件的審判都是遵循計贓論罪的法律原則，并嚴格使用唐律相關規(guī)定進行審判；其二，從犯罪時間上講，這三個案件分別發(fā)生在唐太宗、唐玄宗、唐德宗時期，也就是是唐代初期、中期、晚期。這可以從一個側(cè)面說明，計贓論罪在唐代三百年間行之不廢，得到最高統(tǒng)治者的認可；其三，從犯罪地點上講，這三個案件分別發(fā)生在唐朝各地，從中央到地方，遍及江南與華北，這說明唐律計贓論罪的影響面非常廣泛，并不僅在京師附近適用；其四，從犯罪主體上講，犯罪人既有國家要員，也有中低小吏，這說明唐代懲治貪污受賄犯罪的打擊面非常廣泛，既敢于對涉案高官依法審判，也不縱容中下級官吏。但是，在現(xiàn)有資料的記載中，像這樣罪罰相一致的判決記錄實在是少之又少。

其次，考慮犯罪情節(jié)和案外因素的審判。唐太宗時，廣州都督黨仁弘犯贓罪當死，“帝哀其老且有功，因貸為庶人”，因怕百官阻撓，他承認自己有錯，“朕將請罪”，迫使房玄齡等人奉承“寬仁弘不以私而以功，何罪之請？”[9]最終達到了枉法袒護近臣的目的。唐玄宗時期，李彭年受賄賣官數(shù)額巨大，依律當死。但是唐玄宗認為他“陽和布令，善貸好生”，最終除名流放嶺南臨賀郡。[8]唐肅宗時期，駙馬都尉張清受賄兩千貫，替人求情免罪。最終事發(fā)，“帝以清子婿，不置于法，敕清母決四十，放贓錢?！盵8]同是唐肅宗時期，宦官馬上言受賂為人求官，最終事泄被笞死。[9]唐穆宗時期，龐驥為遂寧縣令，坐贓四百余貫?！捌溟g大半是枉法贓。據(jù)贓定罪，合處極刑，雖經(jīng)恩赦，不在原免”。但是，考慮到“近遇鴻恩，人思減等”等因素，最終皇帝下詔，“龐驥宜除名流溪州，其贓付所司準法?！盵8]在這些沒有嚴格依照計贓論罪處理的案件中，皇帝個人的主觀因素成為左右案件的重要因素。在多數(shù)情況下，皇帝對司法的干預都使得犯罪人的刑罰得以減輕，這種行為嚴重破壞了唐代的法制。

再次，以行政處罰代替刑事處罰。這是唐代沒有依照計贓論罪嚴格審判的貪污受賄的案件中，最典型的一種處理方式，出現(xiàn)頻率很高。唐儉收人私羊，“為御史所劾，以舊恩免罪，貶授光祿大夫?！盵4]唐文宗時，“李琳宗為河南縣令，賤買市人縑帛，坐贓貶?！盵8]韓益子弟受賄賂三千余貫，最終“貶梧州司戶”。[4]許敬宗“多納金寶，為有司所劾，左授鄭州刺史?！盵4]筆者統(tǒng)計這類案件在唐代史籍記載中共有16起之多，約占總數(shù)的20%。中國古代沒有明確的刑事處罰與行政處罰的概念，但是古人也對依法與違法之間的界限還是非常明確的。行政處罰代替刑事處罰最明顯的后果就是減輕了犯罪人所承擔的責任，破壞了法律的嚴肅性。

最后，不予審判問責的案件。這種情況并不多見，多數(shù)情況下是皇帝出于個人好惡情況或者受政治因素影響。比如唐穆宗時，裴通受財枉法，賣官鬻爵，應當判處死刑。但是皇帝認為“通自絕域而還，不之罪，其王憬亦依前授官?！盵8]唐憲宗時，杜黃裳納賄四萬五千貫。案發(fā)時，杜黃裳已經(jīng)去世。唐憲宗念及杜黃裳舊功，“其所取錢物，并宜矜免?！盵4]更為怪異的是，唐太宗時，長孫順德受賄事發(fā)，唐太宗“然惜其有功，不忍加罪，遂于殿庭賜絹數(shù)十匹，以愧其心。”[4]這件事情受到千古贊揚，認為是唐太宗英明的表現(xiàn)。其實，唐太宗的這種行為是典型的破壞法制的行為。此前有學者對史書記載的唐代受賄罪案件作了歸納整理。[2]筆者根據(jù)這一整理結果統(tǒng)計，唐代對于受賄罪不予處理的案件達31件，約占案件總數(shù)的40%。

通過對這些案件的分析可以發(fā)現(xiàn)，唐代計贓論罪的實施狀況并不是十分理想。盡管唐律計贓論罪的規(guī)定非常詳細，打擊力度很大，但是在司法實踐中仍不免淪為具文。③雖然有像李朝隱這樣明法之人向朝廷進諫，希望能夠依律斷案，但是這樣的人實在太少。值得注意的是，唐代的監(jiān)察人員十分出色，他們經(jīng)常能發(fā)現(xiàn)官員貪污受賄的犯罪行為，并及時上報國家。但是，由于各種原因，導致這些被發(fā)現(xiàn)的犯罪案件并沒有嚴格依法處理。監(jiān)察機構比較盡責，而司法機關不能依法審判，這不得不是唐代法制中的一大遺憾。

三、 刑法修正案(九)對第383條修改之分析

通過之前對于唐代計贓論罪之分析，可以發(fā)現(xiàn)計贓論罪在我國貪污、受賄案件審理中的巨大作用與影響。但是隨著社會發(fā)展，許多對貪污、受賄案件十分復雜，單純依靠計贓論罪來進行審判已經(jīng)不能反映“罪刑相一致”的原則。刑法修正案(九)對刑法第383條進行了較大幅度的修改，其最大特征就是在刑法典法條正文中取消了計贓論罪。在此前我國的刑法乃至唐律，關于懲治貪污、受賄犯罪的法條皆有計贓論罪的規(guī)定——即在刑法典的正文中以明確的涉案金額作為量刑幅度的依據(jù)。這次對刑法第383條的修改盡管是法學界期待已久之事，但是如果說就此即可將“計贓論罪”拋棄不顧，則難免會給今后貪污、受賄案件的司法審判帶來不小的麻煩。

計贓論罪可以在中國行之千年，甚至幾十年來為現(xiàn)代法學所難撼動，就充分說明這種法律規(guī)定有其自身的優(yōu)勢，比如內(nèi)容簡明、便于操作等等。即便是這次刑法修正案(九)對于刑法第383條的修改，其法律規(guī)定的內(nèi)容也不能說是完勝此前的刑法第383條。表3與表4分別是刑法修正案(九)公布前后刑法第383條的內(nèi)容，通過對比可以發(fā)現(xiàn)這兩種規(guī)定各有優(yōu)劣，刑法修正案(九)公布后的刑法第383條的缺陷似乎更大。

從表3和表4可以清晰看出，之前的刑法第383條與我國傳統(tǒng)的懲治貪污腐敗立法有著一脈相承的聯(lián)系，都是由犯罪情節(jié)、涉案金額、量刑幅度三個要素組成，其適用死刑的條件甚至與唐律相似。然而刑法修正案(九)頒布后，刑法第383條則僅由犯罪情節(jié)與量刑幅度兩部分構成，法條中缺少明晰的涉案金額意在使得今后貪污、受賄案件的判決更加綜合考慮各種因素，特別是突出考慮其他情節(jié)因素，試圖擺脫長期以來單純靠計贓來定罪的桎梏。但是這種立法的弊端也是不言而喻的。眾所周知，如果撇開了贓之數(shù)額來談貪污、受賄案件的司法審判無異于因噎廢食。修改后的刑法第383條中不再有的具體犯罪數(shù)額，而是代之以“較大”“巨大”“特別巨大”“使國家和人民利益遭受特別重大損失”。然而究竟何謂“較大”“巨大”，刑法第383條沒有任何解釋，整個刑法典中也沒有任何解釋。此外，與之前的刑法第383條所不同的是，這次刑法修正案的修改對于犯罪者的刑罰大幅度增加了罰金刑。有學者即指出罰金刑的增加“可以切中貪賄犯罪人的痛處，其對于有效遏制貪欲滋生，減少貪賄犯罪具有無可替代的作用。同時，將貪賄犯罪的刑罰設置從交叉刑模式向銜接式轉(zhuǎn)變”[10],然而對于罰金刑的適用，刑法文本中依然沒有做出明確規(guī)定。

表3 刑法修正案(九)實施前刑法第383條規(guī)定簡表

貪污受賄金額犯罪情節(jié)量刑5000元以下較輕嚴重行政處分2年以下有期徒刑或拘役5000元～10000元有悔罪且退贓可以減免刑事處分50000元～50000元較輕嚴重1～7年有期徒刑7～10年有期徒刑100000以上根據(jù)情節(jié)情節(jié)特別嚴重10年以上有期或無期徒刑死刑

表4 刑法修正案(九)頒布后刑法第383條規(guī)定簡表

犯罪情節(jié)量刑貪污數(shù)額較大或有其他較重情節(jié)三年以下有期徒刑或拘役，并罰金貪污數(shù)額巨大或有其他嚴重情節(jié)三年以下到十年以上有期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)貪污數(shù)額特別巨大或有其他特別嚴重情節(jié)十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)

盡管這次刑法修改體現(xiàn)了不再唯計贓是從的立法精神，但是不應該認定這次修改就取消了計贓論罪。如果仔細考量新的刑法第383條，“數(shù)額”兩字依然出現(xiàn)了高達四次之多，而且每一種量刑幅度都配有數(shù)額，盡管此次立法并沒有明確規(guī)定涉案金額的具體數(shù)值。這就充分說明這次修改依然沒有擺脫“計贓”這一環(huán)節(jié)，更不能說計贓論罪從中國法制史上消失了。此次刑法修改考慮到了我國各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡，刑法中不便做出統(tǒng)一的規(guī)定。明確采用“不確定數(shù)額+情節(jié)”的量刑標準，著重在突出情節(jié)的作用，這對一些數(shù)額不大但危害性很大的犯罪分子是極具威懾力的。但是可以認定，數(shù)額不大者其危害性可以很大，數(shù)額巨大者，其危害性必然很大。因此，如何界定犯罪數(shù)額依然是貪污、受賄案件審判中的重要環(huán)節(jié)。既然貪污、受賄案件的審判依然離不開法律對于犯罪數(shù)額、罰金數(shù)額的規(guī)定或者對于其范圍幅度的詳細解釋，那么這種立法這給目前的貪污、受賄案件的審判帶來很大麻煩。

刑法修正案(九)對刑法第383條的修改在客觀上造成了法律漏洞，導致新發(fā)的貪污、受賄案件沒有合適的法律可以適用。此問題解決的途徑無非是充分給予法官自由裁量權與出臺司法解釋兩種。前者風險太大，在我國幾乎不可能施行，而后者所帶來的弊端也不小。因此，可以適用的辦法也就是相關部門出臺司法解釋。然而從2015年11月起，刑法修正案(九)已經(jīng)生效，可相關司法解釋至今依然沒有出臺。貪污、受賄案件長期是最受全社會關注的案件，我國目前對于貪污、受賄案件的懲治力度規(guī)?？涨?，出現(xiàn)這樣一個法律漏洞期，不得不說是刑法修正案(九)的一大遺憾。

關于貪污、受賄司法解釋還有一個問題需要注意，那就是由如何進行司法解釋的問題。有學者指出，“應由‘兩高’用司法解釋來確定具體的數(shù)額標準，即由司法解釋規(guī)定一個相對確定的幅度，再授權省級司法機關根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在司法解釋規(guī)定的幅度內(nèi)明確本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標準”。[1]這個建議很好，但是問題在于如何將各省經(jīng)濟發(fā)展不同的客觀狀況與各省制定的司法解釋很好地結合起來。換句話說，如何才能讓各省制定的標準公平、公正、服眾？比如北京與上海同屬于全國經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)，如果這兩個地方出臺的司法解釋在貪污、受賄犯罪數(shù)額量刑標準上出現(xiàn)較大出入怎么辦？如果全國大部分地區(qū)制定的標準都差不多，那么這種分別制定各地司法解釋的方式是否還有存在的必要？

貪污、受賄犯罪情節(jié)的界定固然與各地經(jīng)濟發(fā)展水平密不可分，但是這畢竟是司法審判而不是考核經(jīng)濟發(fā)展水平，一味的強調(diào)各地的不同而忽視懲治貪污、受賄犯罪的目的有失偏頗。這次刑法修改的思路強調(diào)各地經(jīng)濟發(fā)展水平差異，特別是中西部地區(qū)人民收入很低，卻忽視了貪污、受賄犯罪的金錢來源并非直接來源于人民的收入。經(jīng)濟水平很差的地區(qū)往往監(jiān)管措施也不強，經(jīng)濟水平很強的地區(qū)往往監(jiān)管措施也很到位。因此，各地經(jīng)濟條件的差異并不能充分反映各地公務人員貪污、受賄的條件。貪污、受賄的金額和最終的刑罰與各地經(jīng)濟差異之間的聯(lián)系不一定是直接相關的，它只是其中的一個因素。如果各地分別制定貪污、受賄犯罪數(shù)額標準，很容易引發(fā)公眾對于法制的誤解和不滿，從而導致國家司法公信力的下降，這是我國目前法治社會建設絕對不能減分的一環(huán)。這次刑法第383條修改最主要的動機即在于此前的犯罪數(shù)額設置過低，已經(jīng)不能完全適應國家經(jīng)濟發(fā)展需要。因此，筆者認為司法解釋依然應該由兩高進行解釋而不必再由各地法院分別制定標準。這樣既可以彌補刑法典中的不足，又有利于使各地的審判做到公平、公正。

四、唐代計贓論罪的借鑒

刑法修正案(九)頒布以后，計贓論罪不再被奉若神明。但是，對貪污受賄犯罪的司法審判依然不能立刻消除千年以來計贓論罪法律思想的影響。并且，計贓論罪盛行千年自有其道理。這表現(xiàn)為在審判貪污受賄案件過程中，“計贓”是不可避免的程序，也最能直觀反映犯罪行為的社會危害性。刑法修正案(九)對刑法第383條的修改值得肯定，但是此次修改也讓本條款可操作性大大降低，審判人員對此不免茫然?？梢钥隙ǎ嚓P機構在此后必將有一系列法律解釋隨之出臺。唐代三百年，吏治與法制由盛而衰，在計贓論罪的立法和司法方面留下了許多寶貴的經(jīng)驗教訓。通過對唐代計贓論罪與刑法第383條的對比分析，今后處理貪污受賄犯罪問題有以下幾點值得關注。

第一，要適時根據(jù)社會經(jīng)濟狀況對法制做出改革。法律制度是建立在社會經(jīng)濟基礎之上的上層建筑，盡管法律貴在穩(wěn)定，但是當社會經(jīng)濟狀況出現(xiàn)較大變化時，法律制度也必須隨之而改。特別是與貪污受賄有關的法制，它與社會經(jīng)濟狀況密不可分，更需適時改變。唐代初年重視立法，由《武德律》到《貞觀律》又至《永徽律》及《永徽律疏》，法律在不斷修改。這些法律修改不是新皇帝登基做的形象工程，而且是對法典內(nèi)容進行實質(zhì)性地大規(guī)模修改。比如史載貞觀時期修律，“減大辟者九十二條，減流入徒者七十一條……凡削煩去蠹，變重為輕者，不可勝紀?！盵4]如此大規(guī)模地修訂法律，原因之一就是社會經(jīng)濟發(fā)展的巨大變化。唐初經(jīng)濟經(jīng)歷了隋末戰(zhàn)亂，唐太宗初年甚至出現(xiàn)“絹一匹易米一斗”[9]的糟糕局面。到了貞觀中期，經(jīng)濟好轉(zhuǎn)，“米斗三四錢”[11]。物價變化直接對于懲治貪污受賄立法的定罪量刑標準產(chǎn)生影響，及時修訂就成了刻不容緩的事情。

到了唐代中期，只進行了一次大規(guī)模修律活動，即唐玄宗時期的《開元律》。但是，唐代中期以后，國家長期處于戰(zhàn)亂狀態(tài)，物價飛漲，通貨膨脹嚴重。唐律計贓論罪以絹為宗，但是唐代中后期的絹價已經(jīng)比唐代初期飛漲了幾十倍。根據(jù)胡如雷先生的計算，唐代正常年份絹價在200文每匹。[12]但是到了中后期，絹價每匹竟高達4 000文、5 000文甚至是7 000文。[13]這樣一來，絹價已經(jīng)與唐初大不相同，但是唐律卻并未修訂，依然是受財枉法十五匹即絞等規(guī)定。此時再依照唐律規(guī)定審判貪污受賄案件，勢必出現(xiàn)罪罰不相當?shù)那闆r。反之，不依照唐律審判，則有不依法審判之嫌，這也是古代法制所不能容忍的。唐代后期大規(guī)模出現(xiàn)不依照唐律審判的情況，與唐律已經(jīng)不能適應社會發(fā)展需求不無關系。

現(xiàn)行刑法有關貪污受賄犯罪數(shù)額標準是根據(jù)立法當年全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入確定的。[1]但是現(xiàn)行刑法制定與1997年，距今已經(jīng)近二十年之久。這近二十年來，中國經(jīng)濟受到多次金融危機影響，物價水平、國民收入水平也都發(fā)生了非常重大的變化。但是，對于刑法典中有關貪污受賄犯罪的立法卻罕見國家層面的大規(guī)模修訂。如今的貪污受賄犯罪案例的涉案金額觸目驚心，動輒以千萬、億來計算，百萬級別更是多如牛毛?？墒谴饲靶谭ǖ渲胸澪凼苜V死刑下限卻仍是二十年前的10萬元，刑法典的修改并沒有跟上經(jīng)濟發(fā)展的腳步。盡管這些年來“兩高”等機關也出臺過司法解釋或內(nèi)部文件等來明晰貪污受賄案件的審判，但是這些解釋的影響力畢竟不及刑法典。刑法不改，容易造成法律漏洞，加劇司法審判的難度，更容易給社會造成刑法淪為具文的印象。因此，今后國家對于刑法典中有關貪污受賄犯罪的規(guī)定，必須及時修改，使之適應國家經(jīng)濟的發(fā)展，不能重復唐朝的老路。因此，在今后的貪污、受賄犯罪問題的立法和司法解釋上，相關部門依然有很多事情需要去做。

第二，要慎重考慮犯罪情節(jié)因素。隨著計贓論罪被請下圣壇，今后的貪污受賄犯罪案件審判必然會著重考慮犯罪情節(jié)的因素。已經(jīng)有學者提出今后應當“確立‘數(shù)額 +情節(jié)’的二元彈性定罪量刑標準”、“數(shù)額與情節(jié)并重”的建議。[1]不過，情節(jié)如何認定，卻是一個大問題。與計贓論罪面對的是客觀數(shù)額不同，情節(jié)因素會受到很大的主觀因素影響。從唐代貪污受賄案件的司法實踐來看，唐代許多案件的確沒有機械地按照計贓論罪的法律規(guī)定來審判，而是考慮了許多情節(jié)因素。特別是唐代中后期，唐律已經(jīng)不再適應唐代社會經(jīng)濟的發(fā)展，許多案件審判客觀上也需要考慮情節(jié)因素。但是，站在今天的視角來觀察，唐代的這些情節(jié)因素主要表現(xiàn)為皇帝的個人好惡或者是政治形勢的需要，規(guī)范性不強。刑法修正案(九)公布后，刑法第383條的文本中“情節(jié)”即出現(xiàn)三次，但卻讓法條顯得非?；\統(tǒng)和模糊。今后出臺與情節(jié)認定相關的司法解釋，應當以重點考慮降低法官主觀因素和如何認定案件社會危害性為主。

第三，要杜絕以行政處罰代替刑事處罰。唐代處理官吏貪污腐敗的案件，出現(xiàn)了大量以行政處罰代替刑事處罰的案例。中國古代行政與司法基本混為一談，唐律中又有“八議”“官當”的規(guī)定以便犯罪官吏減刑。這就客觀上降低了法律的嚴肅性與威懾性，也為司法人員枉法判決提供了便利條件。貪污受賄的犯罪行為，其侵犯的法益一般為公共利益。這種犯罪的社會危害性大，社會影響力也極其惡劣，一旦出現(xiàn)就應當依法處理，絕對不可以用行政處罰代替刑事處罰。唐代吏治崩潰的歷史經(jīng)驗表明，以行政處罰代替刑事處罰降低了官員的犯罪成本，破壞了國家法制的運行，也讓眾多監(jiān)察機關工作人員的工作成果付之東流。明清兩代國家法典中取消“八議”“官當”等規(guī)定已經(jīng)充分證明古人已經(jīng)對行政處罰代替刑事處罰的弊端有了較為深刻的認識。如今，人民對于許多官吏受行政處罰不久后即高升的行為深惡痛絕，降低了國家法治公信力。如果能及時將犯罪人繩之以法，則可以減少這種隱患。

第四，要設置貪污受賄犯罪數(shù)額的立案起點。此前我國刑法典中，并沒有貪污受賄犯罪數(shù)額的立案下限，只是籠統(tǒng)地對低于5 000元的犯罪作了規(guī)定，這在客觀上為司法審判帶來不小的弊端。無論計贓論罪是否在國家刑法典中存在，計贓問題是審判貪污受賄犯罪不可回避的問題和必經(jīng)程序。不設立貪污受賄犯罪數(shù)額的下限，在客觀上形成了法律漏洞，容易讓許多看似輕微的貪污受賄犯罪人逃避刑法的制裁，為司法腐敗提供了便利。“一些地方內(nèi)部規(guī)定，貪污受賄5萬元以下的不予查處”[14]。這種規(guī)定看似考慮到了司法機關工作強度等因素，卻在客觀上加劇了貪污受賄犯罪泛濫的局面。這刑法修正案(九)公布后，國家刑法典文本中取消了計贓論罪，犯罪情節(jié)因素的地位必然隨之上升。這會給許多涉案金額較小的案件審判的帶來問題。事實證明，犯罪數(shù)額小，其社會危害性、社會影響力不一定小。唐律中有關貪污受賄犯罪的規(guī)定就十分明確地規(guī)定了犯罪數(shù)額的立案下限，即“一尺絹”。一尺絹的價值很少，相當于今天幾百元而已，低于這個貪污受賄數(shù)額一般不會對國家社會造成太大影響，完全可以以其他處罰方式替代刑事處罰。今后立法或出臺相關司法解釋之時，應當對于貪污受賄犯罪數(shù)額的立案下限做出規(guī)定。這個規(guī)定應當設置非常低，可以參考唐律的下限標準，比如500元、1 000元等等。既然對貪污受賄犯罪零容忍，那么案件多、司法機關工作強度太大等不應該是縱容貪污受賄犯罪的理由。

第五，要讓貪污罪與受賄罪的量刑標準分立。刑法修正案(九)頒布前后，已經(jīng)有許多學者對于目前我國貪污受賄罪處罰適用同一條款的規(guī)定提出異議，更有學者尖銳批評這種做法世所罕見。[15]這種立法的弊端非常明顯，久為學界所詬病。但是，刑法修正案(九)卻并未對刑法第386條作出修改。在國家大力反腐的背景下，這是立法上的重大缺憾。其實早在唐朝之時，唐律已經(jīng)對貪污罪與受賄的定罪量作了非常明確地區(qū)分。在唐律中，單純的受賄犯罪并不適用死刑，而貪污犯罪則適用適用死刑。在受賄犯罪中，受財枉法決斷與受財不枉法決斷之間的量刑區(qū)別也非常明顯，后者并不適用死刑。在廢除死刑成為世界主流的時代背景下，此次刑法修正案(九)已經(jīng)對于貪污受賄案件的死刑適用問題做了非常嚴格的規(guī)定，在法律文本中罕見地運用了“并”字，以示慎殺的法律原則。今后在對貪污罪與受賄罪分別設立量刑標準時，唐律中的相關立法經(jīng)驗值得參考。

第六，司法解釋中犯罪數(shù)額與罰金標準進一步細化。刑法修正案(九)對刑法第383條的修改使得刑法條文中不再有犯罪金額的明確規(guī)定。同時，其新增加的罰金刑也沒有明確數(shù)額的適用標準。顯然，目前的刑法第383條在缺乏相關司法解釋的前提下幾乎是無法適用的?？梢钥隙?，未來必然出臺相關司法解釋來進一步明確貪污、受賄犯罪數(shù)額以及罰金數(shù)額的規(guī)定。司法解釋不同于刑法典，它可以用更大的篇幅對于法律作詳細的解釋。刑法典中取消的數(shù)額的規(guī)定，并不意味著數(shù)額規(guī)定從此退出歷史舞臺。唐律中有關貪污、受賄犯罪數(shù)額的規(guī)定非常詳細，既有起點也有適用死刑的下限，而且一層層呈階梯狀分布，既清晰明了又便于司法機關的審判工作。今后的貪污、受賄犯罪需要充分考慮情節(jié)等因素，不能延續(xù)唯計贓是從的傳統(tǒng)。但是，更不能陷入唯情節(jié)論的怪圈。目前的刑法典中取消了犯罪數(shù)額的具體規(guī)定，司法解釋需要彌補這個缺憾。未來出臺的司法解釋可以借鑒唐律相關規(guī)定的經(jīng)驗，盡量將犯罪數(shù)額與罰金數(shù)額的規(guī)定進一步細化，盡量在數(shù)額方面減少幅度變化，而將幅度變化盡可能地賦予情節(jié)因素的考慮上。這并不與考慮情節(jié)因素相矛盾，反而可以更科學地對貪污、受賄案件進行審判。

隨著刑法修正案(九)的公布，有著千年傳統(tǒng)的計贓論罪悄然走下圣壇，這無疑是中國法治的進步。不過，目前的立法狀況遠未達到值得歡呼的程度。計贓論罪雖然從刑法典中消失了，但是這并不意味著計贓程序從貪污受賄犯罪的司法審判中消失。隨著國家反腐工作的深入展開，貪污受賄犯罪案件的司法審判工作將史無前例地走到鎂光燈前接受全社會輿論的監(jiān)督，司法機關工作人員的壓力必然倍增。中國社會與中國人民深受千年以來計贓論罪的法律傳統(tǒng)影響，如果司法機關在審判中完全忽視計贓論罪，其審判結果很可能造成民眾對司法審判的誤解，不利于現(xiàn)代法治在中國的成長。法制需要因時而變，但是法制變革應當是一個循序漸進的過程。刑法典中取消計贓論罪，但并不意味著計贓從此消亡。今后應該充分吸收唐代計贓論罪的經(jīng)驗，更科學地處理貪污、受賄犯罪問題。

注 釋：

① 唐代斤與現(xiàn)在的市斤略有差異，唐斤約為600克。本文為方便計算，唐斤默認為今天的市斤。這樣雖然略有誤差，但是也足以說明問題。

② 不少法律史學者認為現(xiàn)存唐律版本為唐玄宗時期所刊定，所以也應計算唐玄宗在位時期絹價。史載唐玄宗天寶五年“米斗價值錢十三……絹一匹錢二百?！?參見胡如雷：《隋唐五代經(jīng)濟史論稿》，中國社會科學出版社1996年版，第152頁)通過計算可以得知，唐玄宗時期一石米約一百五十文，一匹絹二百文，約為300元人民幣。這個結果與永徽年間并沒有太大差異，因此本文還是以永徽年間物價為準。

③ 關于史書記載的唐代懲治貪污腐敗案件司法審判問題，不能一味武斷認為唐代司法審判大多數(shù)情況都不是違法斷案。從現(xiàn)有記載來看，唐人對于依法審判的重要性有比較深刻地認知。由于史書記載的局限性，流傳下來的多數(shù)案例并不是嚴格依法審判的，可能更多依法審判的案件被史學家認為沒有史學價值而忽略了。但是這僅是一種推斷，就現(xiàn)有資料而言，唐代懲治貪污腐敗的司法實踐整體并沒有做到依法審判。

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(責任編輯 吳 星)

DOI：10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.04.027

SONG Wei-zhe

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042)

From modern times, there are rarely similarities between ancient law system and present one. However, determining penalty by counting booties is one of these similarities which has been truth for very long time included now. If transform the Crime amount of corruption recorded on Tang Code into today's currency, it will find extraordinarily similarity between them. For example, the starting point of capital punishment applied in this crime is about RMB 100 000. With the issuing of Criminal Law Amendment (Nine), the rule to determine penalty by counting amount was down to the Earth. Nevertheless, for the impact of traditional rule to estimate penalty is so deep, the amount of corruption will become dilemma difficult to overcome for trail in cases of corruption. In the perspective of today, useful experience also can be found in the regulation of corruption crime in Tang Code. In addition, if judicial trial wants to get rid of the old rule to determine penalty by sum thoroughly, it should not ignore this important history.

determining penalty by counting; standard of conviction and sentencing; Tang Code; Criminal Law Amendment (Nine)

10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.04.024

2016-06-17

http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.04.024.html

時間：2016-08-20 15：30

宋偉哲(1990—)，男，河北張家口人，華東政法大學法律學院碩士研究生，主要研究方向為法律史、法理學。

D929

A

1007-6875(2016)04-0114-08