【摘 要】 文章針對法律沒有對以物抵債協(xié)議予以明確的規(guī)定，導致其在司法實踐中產(chǎn)生法律適用上的混亂以及理論上的爭論的現(xiàn)實，從以物抵債協(xié)議的實踐性與諾誠性之辯出發(fā)，準確對其做好定位：認為以物抵債協(xié)議應定性為諾成性合同：首先，要物合同有一定的歷史性;第二，實踐合同說不能與履行期限協(xié)同;第三，實踐合同說不能與將來之物協(xié)調;第四，實踐合同與虛假訴訟無關;第五，以物抵債協(xié)議實質是給付的變更;第六，意思自治是最高原則。

【關鍵詞】 以物抵債;實踐性;諾成性

一、司法實踐中以物抵債協(xié)議的實踐性和諾成性之辯

在司法實踐及相關判決中，我們可以發(fā)現(xiàn)法院在判決中涉及對以物抵債協(xié)議成立存在不同的司法認定意見。在有的判決中，法院認為當事人簽訂的以物抵債合同的成立生效，必須要以債務人現(xiàn)實履行他種給付的情況。譬如，在“澳星電子材料廠訴永立子有限公司定作合同案”中，債務人南京永立電子有限公司與債權人江陰市澳星電子材料廠簽訂了內容為約定以車抵債的以物抵債協(xié)議后，澳星電子材料廠收取了永立電子有限公司的車輛及車輛行駛證等，并且已經(jīng)實際使用了該車輛。南京市中級人民法院判決認為，“本案以物抵債協(xié)議是雙方真實意思表示，且不違反法律的強制性規(guī)定，發(fā)生以物抵債的法律效力”;[1]但筆者在搜集相關案例的同時也發(fā)現(xiàn)存在不同的判決，其認為，當事人簽訂以物抵債協(xié)議的成立，不必要以債務人現(xiàn)實履行他種給付的情況，債務人負有他種給付義務。譬如，在“廣西臨桂縣城市信用社訴中國農業(yè)銀行神農架林區(qū)支行等欠款擔保合同糾紛案”中，當事人之間就借款糾紛分別簽訂了《協(xié)議書》、《以物抵債協(xié)議書》及《補充協(xié)議書》等，但在以物抵債協(xié)議簽訂后沒有實際履行協(xié)議中的義務。在此情況下，法院直接判令依協(xié)議書的約定由威格公司和奧康公司對本案的協(xié)議承擔保證責任，明顯肯定了以物抵債協(xié)議的效力。[2]

在查找有關以物抵債協(xié)議的判決中，其還存在一審二審判決結果不一或一審二審判決與再審判決結果不一的現(xiàn)象（實踐合同或諾成合同），例如“沈陽第一機床廠與北京惠達貿易進出口有限公司合同糾紛案”、[3]“交通銀行延邊支行與延邊延吉城市信用社等借款合同糾紛案”。[4]從上述案例可知，在司法判決中仍然沒有關于以物抵債協(xié)議到底屬于實踐合同還是諾成合同的統(tǒng)一的意見。但在上述案例中，假如我們按照傳統(tǒng)意義上的代物清償制度去衡量即當事人簽訂的以物抵債合同成立，不能僅僅只有當事人的合意，必須要以債務人現(xiàn)實履行他種給付為必要（實踐性）。但以嚴格的實踐性合同約束雙方當事人，可能會損害債權人的合法權益，與民法所倡導的鼓勵交易原則未盡相合，在一定程度上削弱了意思自治原則的功效。

二、學說理論上以物抵債協(xié)議的實踐性和諾成性之辯

以物抵債協(xié)議是實踐性還是諾成性協(xié)議在我國的司法實踐中已經(jīng)成為了一個棘手問題，[5]即當事人簽訂的以物抵債協(xié)議成立生效是否要以債務人現(xiàn)實履行他種給付為前提。如果堅持實踐性，其認為以物抵債協(xié)議需要以債務人現(xiàn)實履行給付義務為前提，則可以認為該協(xié)議尚未成立生效;反之，如果堅持諾成性，其認為以物抵債協(xié)議不需要以債務人現(xiàn)實履行給付義務為前提，只需要雙方當事人的合意即可，則可以認為該協(xié)議只要不違反法律強制性規(guī)定下，協(xié)議成立且生效。學說理論上對以物抵債協(xié)議性質（實踐性或諾成性）的認定，無疑是司法實踐中的指向標，意義非凡。目前，學說理論有存在兩種觀點如下：

第一，實踐合同說。這一學說符合傳統(tǒng)代物清償理論的規(guī)定，像德國、日本、臺灣“民法”都采用實踐合同說，即認為以物抵債合同為要物合同，除雙方當事人意思表示之外，還須交付標的物或完成其他現(xiàn)實交付的情況下，才可以合同成立。在實際交付之前以物抵債合同尚未成立，不具有約束力。如果債務人為現(xiàn)實履行他種給付，債權人可以依據(jù)原債的關系主張權利。[6]其構成要件大致有如下幾點：（1）須有原債務的存在。以物抵債的前提是須有債權存在，至于該債權是基于什么原因發(fā)生的再所不問，因合同或侵權行為或不當?shù)美驘o因管理等原因發(fā)生的債權，也可以以物抵債。（2）須以他種給付代替原定給付。按給付的內容，大體上分為財產(chǎn)、勞務、及信用三者，都屬于可以代替原定給付的他種給付。（3）須經(jīng)雙方的合意。以他種給付代替原定給付，非屬依債務本旨的清償，故必須雙方訂立合同，否則僅依一方的意思表示而未獲得對方的同意，不發(fā)生以物抵債的效力。（4）須債權人等有受領權的人現(xiàn)實地受領他種給付。 只有滿足前面所述的四個要件才符合實踐合同說。很多學者認為，以物抵債協(xié)議具有實踐性，只有雙方當事人的合意尚不足夠，須履行物權轉移之手續(xù)。

第二，諾成合同說。這一學說認為，只需要雙方當事人意思表示一致，共同訂立以物抵債協(xié)議，即完成了對債之履行標的變更或附條件的變更，新合同代替了舊合同。若債務人未按照以物抵債協(xié)議履行，債權人得主張獲得代替物來達到實現(xiàn)債權的目的，并要求債務人按照新合同承擔違約責任。[7]其構成要件有以下三點：（1）須有原債務的存在。以物抵債的前提是須有債權存在，至于該債權是基于什么原因發(fā)生的在所不問，因合同或侵權行為或不當?shù)美驘o因管理等原因發(fā)生的債權，也可以以物抵債。（2）須以他種給付代替原定給付。按給付的內容，大體上分為財產(chǎn)、勞務、信用，三者都屬于可以代替原定給付的他種給付。（3）須經(jīng)雙方的合意。以他種給付代替原定給付，非屬依債務本旨的清償，故必須雙方訂立合同，否則僅依一方的意思表示而未獲得對方的同意，不發(fā)生以物抵債的效力。

三、以物抵債協(xié)議應定性為諾成性合同

在“江蘇省高級人民法院審理紀要”中，[8]其認為以物抵債的合同的成立需要以標的物的交付為基礎，筆者不贊成此觀點。筆者認為當事人達成了以物抵債協(xié)議后，雖然債權人沒有現(xiàn)實受領標的物，但如果該協(xié)議沒有其他的無效情形或者被撤銷的情況，就應當認定以物抵債協(xié)議就是有效的。但江蘇省高級人民法院認為在標的物沒有現(xiàn)實交付的基礎上，不解決以物抵債協(xié)議而只能支持當事人主張以物抵債協(xié)議之前的原債權債務合同的權利主張，這對于債權人和債務人的利益都得到了保障，也未加重一方當事人的責任，只是回歸原來的債權債務，同時其認為以物抵債可能會由于物的價格的波動而損害債權人或者債務人的利益，從而否定沒有現(xiàn)實交付的以物抵債協(xié)議，可這屬于法官自己的判斷，以物抵債協(xié)議的訂立其實當事人才是自己的利益的最好判斷者，法官不應以自己的選擇作為當事人利益的保護神，除此之外，《合同法》明確規(guī)定了合同自由原則（包括合同變更自由和終止自由），[9]故筆者支持諾成合同說，可以將以物抵債協(xié)議作為統(tǒng)一的概念、制度，在成立要件上不要求債權人現(xiàn)實地受領給付，至于當事人約定以物抵債合同以債權人現(xiàn)實地受領給付為必要，則依其約定，應為當然。具體理由如下：

首先，要物合同有一定的歷史性。觀察現(xiàn)行合同法規(guī)定的實踐合同，如定金合同、自然人借款合同，可以發(fā)現(xiàn)，此要物之“物”通常為貨幣，而不是貨物。而出現(xiàn)這一現(xiàn)象是因為，隨著科學技術的發(fā)展，貨幣已經(jīng)虛擬化了，可以在瞬間向世界任何地方轉移。就是因為這樣的便捷性，所以將定金合同、借款合同規(guī)定為實踐合同不會對日常的交易產(chǎn)生限制。因此為了交易的發(fā)展，應逐步減少實踐合同。而以物抵債的對象多為現(xiàn)實的物，而非觀念上的物（如游戲幣）。這與時代的發(fā)展史不相匹配的。再者而言，債權人現(xiàn)實地受領給付一步到位和瞬間完成僅是理論上的想象，只要綜合考慮交易習慣、當事人意思表示和內部關系等因素在社會觀念上達到現(xiàn)實交付與受領程度即可。[10]

第二，實踐合同說不能與履行期限協(xié)同。一旦將以物抵債合同規(guī)定為實踐合同，那么可能出現(xiàn)的一種情況即合同雙方在履行期屆滿前達成了以物抵債合意，在這種情況下，要使合同成立就必須交付標的物，這實際是將原來的給付行為提前。合同的一個重要功能是“促使交易的預訂計劃付諸實施”，[11]實踐合同說將履行期限提前則是破壞了原合同的交易計劃，根本而言是破壞了意思自治的原則。此外，以物抵債協(xié)議有可能伴隨著到期不能償還債務的風險，按照堅持以物抵債協(xié)議為實踐性合同的觀點，從協(xié)議達成到實際履行有一段時間，這一段時間以物抵債協(xié)議的效力處于不確定的狀態(tài)，既不利于對債權人的利益保護，給雙方當事人造成了不必要的困擾，存在不妥當之處。[12]

第三，實踐合同說不能與將來之物協(xié)調。以物抵債之“物”理所當然可以以“將來”之物為對象。人類在依物權形成財產(chǎn)關系、僅以物權作為財產(chǎn)客體時代，可以說只能生活在過去和現(xiàn)在。但是承認了債權制度，就可以使將來的給付預約，變?yōu)楝F(xiàn)在的給付對價價值。[13]以物抵債合同作為債權制度的一部分，理所當然地可以具有一定的未來性。但如果堅持要物合同說，便會使以物抵債合同喪失了未來性。

第四，實踐合同與虛假訴訟無關。虛假訴訟主要是指雙方當事人惡意串通，合謀編制虛假事實和證據(jù)，利用法院的審判權、執(zhí)行權侵害其他債權人利益的情況。[14]江蘇高院的紀要中認為如果將以物抵債協(xié)議作為諾成性合同對待，僅從合同法的角度審查其效力，一定程度上導致了以物抵債被虛假訴訟所利用，而且事后需要付出的司法成本和代價太大。但如果把以物抵債作為實踐性合同對待，在當事人未履行物權轉移之前，將以物抵債協(xié)議不成立而不予認定，便可避免與虛假訴訟的關聯(lián)，可以有效防止虛假訴訟。但是，虛假訴訟是一個程序法上的問題，可以通過訴訟法進行規(guī)范，而不宜直接從實體法角度來防范虛假訴訟。[15]比如，利益受到損害的其他債權人可以根據(jù)最高人民法院《關于適用民事訴訟法審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》作為案外人提起新的訴訟解決爭議或者申請再審。

第五，以物抵債協(xié)議實質是給付的變更。合同訂立之后，雙方可以通過合意對價款進行變更，這是現(xiàn)實中十分常見的情況，沒人認為這有什么不妥。探究以物抵債的實質，無論是在履行期未屆滿還是履行期屆滿，都是通過合意以物替代原給付。達成變更價款合意，不需要價款的交付，諾成即可;以物代替原給付這是異曲同工的行為，所以也不需要物的交付，只要諾成即可。

第六，意思自治是最高原則。伏爾泰認為，我能做我希望的事的時候，我是自由的;但是，我必然希望我所希望的。此語在合同中體現(xiàn)為意思自治，且當事人必然希望自治領域的擴大，以此才能將“希望我所希望的”轉化為現(xiàn)實。因此，如果對意思自治原則的限制，著眼點必須是社會的公平正義（包括當事人之間優(yōu)勢地位的協(xié)調）。因此，如果雙方是在對等條件下達成的合意，法律就不應進行限制。事實上，債權人都是合理的經(jīng)濟人，其從事民事行為都是為了追求自己利益的最大化，都是會充分考慮自己的利益的，[16]如果以物抵債合同是當事人之間的真實意思表示，那么具有天然的正當性，就應當馬上成立，而不需等到交付。應當相信當事人的智慧，他們能清楚合意與交付之間的時間差的風險，這完全是正常的商業(yè)風險的一部分。實踐合同則雖然披上立法者善良目的的外衣，卻赤裸裸地限制了意思自治。一言以蔽之，法律行為的成立要件所反映的是自由地締結法律行為、自由地從事民事活動，以及徹底的私法自治。任何人皆可依自己的自由意志締結法律行為，系自由精神的體現(xiàn)。[17]如今在強調意思主義的背景下，實踐合同（要物合同）在類型方面呈現(xiàn)的是逐漸減少的趨勢。在中國現(xiàn)行法未將以物抵債協(xié)議作為典型合同予以規(guī)定的情況下，更應順應這個潮流，沒必要受制于境外立法例關于實踐合同（要物合同）的規(guī)定。

【注 釋】

[1] 南京市中級人民法院（2008）寧民二終字第411號.

[2] 最高人民法院（2001）民二終字第179號.

[3] 基本案情：2001年8月，沈陽第一機床廠與北京惠達貿易進出口有限公司簽訂了一份《以房抵債協(xié)議》，協(xié)議約定：惠達公司用林宏所有的地處北京市東城區(qū)的兩套房屋償還機床廠200萬元貨款，并負責辦理房產(chǎn)過戶登記手續(xù)，但惠達公司一直沒辦理過戶登記手續(xù)。本案一審法院認為惠達公司和機床廠之間簽訂的《以房抵債協(xié)議》使雙方的法律關系性質發(fā)生了改變，即從原來的給付金錢之債轉化為以房抵債的法律關系，原來的給付金錢之債因《以房抵債協(xié)議》的簽訂已歸于消滅。而二審法院卻認為《以房抵債協(xié)議》雖系經(jīng)當事人自愿協(xié)商簽訂，但因房屋屬于不動產(chǎn)，應以辦理過戶登記手續(xù)才能完成交付，故該房產(chǎn)并未現(xiàn)實給付，不能產(chǎn)生消滅原債權債務關系的效果。轉引自：其木提.代物清償協(xié)議的效力[J].交大法學.2013.

[4] 基本案情：工貿公司與延邊支行約定，工貿公司以麗都商貿城解放路二樓大廳折抵債務給延邊支行，但房產(chǎn)一直未能確定產(chǎn)權，領取房屋所有權證。一審中級人民法院及二審吉林高級判決認為，工貿公司將為確定產(chǎn)權的房屋以物抵債給延邊交行，致使其無法按期取得抵債物的所有權，故該條款無效。而1998年吉林省高級人民法院再審判決認為，本案以物抵債協(xié)議系當事人的真實意思表示，符合法律規(guī)定，應認定其是有效的。轉引自：其木提.代物清償協(xié)議的效力[J].交大法學.2013.

[5] 鄭波泉.論以物抵債協(xié)議的法律效力[J].法制博覽.2016.1.

[6][7] 劉琨.以物抵債協(xié)議不宜認定為流質契約[J].人民司法.2014.1.20.

[8] http：//www.jsfy.gov.cn/sfwk/2014/04/25074832841. html，最后訪問日期：2014.11.30.

[9] 王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京：中國人民法學出版社，2003.329.

[10] 盧文兵.第三人代物清償?shù)乃痉ㄕJ定和責任承擔[J].人民司法，2013.09.20.

[11] [英]A.G.蓋斯特，張文鎮(zhèn)、孫蘊珠、鮑忠漢、張英煌譯[M].英國合同法與案例.中國大百科全書出版社，1998.3.

[12] 劉琨.以物抵債協(xié)議不宜認定為流質契約[J].人民司法，2014.1.20.

[13] [日]我妻榮.債權在近代法中的優(yōu)越地位[M].王書江、張雷譯.中國大百科全書出版社，1999.6.

[14] 夏正芳，潘俊峰.以物抵債的性質及法律規(guī)制[J].人民司法，2013.21.

[15] 嚴仁群.實體法：請慎入程序法之域[J].西北政法大學學報，2010.3.

[16] 王利明.抵押權若干問題的探討[J].法學，2000.11.

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【參考文獻】

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[2] 崔建遠.債法總論[M].法律出版社，2013.10.1.

【作者簡介】

張晨璐（1992.11-），福建南平人，中央財經(jīng)大學研究生在讀，研究方向：民商法.