摘要：隨著我國電子游戲產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，全國各地法院受理涉電子游戲類的案件數(shù)量也逐年攀升，然而設計及規(guī)則作為電子游戲開發(fā)中極為重要的一環(huán)，在目前司法實踐中長期處于空白地帶，就此，北京市第一中級人民知識產(chǎn)權庭針對這個前瞻性問題，展開了調研活動，以期糾正長期被誤解的游戲設計、規(guī)則的內涵，探討知識產(chǎn)權保護路徑。

關鍵詞：電子游戲；知識產(chǎn)權；設計規(guī)則

縱觀世界各國立法，都沒有為電子游戲在著作權法中單獨設立作品類型，對于電子游戲的法律定性往往都采取“拆分法”：外在的部分認定為美術作品，內在的部分認定為計算機軟件，根據(jù)實際情況，還涉及音樂作品、文字作品?！安鸱址ā钡睦缀苊黠@：優(yōu)點在于，可以在不修改現(xiàn)有法律的情況下，解決諸如電子游戲這種復雜的新興事物的作品類型劃分問題，同時便于確定著作權歸屬；缺點在于，這種“割裂”的方式，實際上把一款電子游戲外部（游戲人物、界面、動畫效果）與內部（計算機程序）之間的橋梁忽略了。如果說電子游戲外部是一個人的外貌，電子游戲內部是一個人的身體結構，僅僅有這些，只能稱之為生物學上的“人”，而游戲設計則成為了人的“靈魂”，也說明了為何同一類型的游戲，游戲設計不同，受眾的感受也不盡相同?！安鸱址ā钡娜秉c正在于剔除了電子游戲的“靈魂”或“思想”。

恰恰是因為游戲設計的“思想性”，導致實踐中司法界、理論界長期認為游戲設計、游戲規(guī)則當然地屬于思想范疇，應該貢獻給社會，不宜由個人壟斷。但隨著中國電子游戲產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，電子游戲案件在近兩年越來越多，對于這個問題的看法也有所變化。一些法院在審判實踐中通過《反不正當競爭法》對游戲設計及規(guī)則進行保護，還有法院將網(wǎng)絡游戲運行畫面整體認定為類電作品，近而間接地對游戲設計及規(guī)則進行了保護。

一、電子游戲設計及規(guī)則的具體內容及其法律定位

（一）游戲設計及規(guī)則的具體內容

1.互動敘事

互動敘事（Interactive Storytelling）誕生于二十世紀八十年代末，也是電子游戲的成長期。美國游戲設計師Chris Crawford認為“電影作品與觀眾之間的關系從根本上來說就是單方向的：電影包辦了發(fā)言環(huán)節(jié)，觀眾包辦了傾聽和思考環(huán)節(jié)。但觀眾并沒有針對電影內容主動實施動作（act on），而只是對電影做出反應（react to）。而游戲的特點即在于實現(xiàn)了交互?！?應該說，電子游戲的互動敘事是非常艱難的，這源于“敘事”本身是線性的，諸如電影腳本、戲劇腳本、小說情節(jié)等，正是由于這種線性，使其很容易以文字作品的形式“固定”下來。然而互動敘事要將這種線性的作品與人進行互動，這就意味著需要通過“抉擇”來推動“劇情節(jié)點”，而這種抉擇的多少是需要控制的，過少的抉擇難以形成互動，過多的抉擇則成為了“噪音”，影響了主線敘事的發(fā)展。然而，這種獨特的敘事方式，難以像普通的線性敘事那樣能夠用精確的文字作品固定下來。在實踐中，一些游戲公司為了保護互動敘事，將劇情以文字作品固定下來，這樣的壞處在于，首先無法將“劇情節(jié)點”的設置體現(xiàn)出來，其次無法體現(xiàn)在抉擇的設置中的用戶心理學。一般而言，游戲關卡成為最基礎的控制故事順序的方式，另外一種方式就是安排任務、設置障礙。而比較低級的敘事方式就是過場動畫，雖然現(xiàn)今的游戲動畫美輪美奐，但不可避免將會打斷用戶好不容易營造好的沉溺式體驗。

2.不同角色屬性、攻擊模式

在創(chuàng)作各種游戲角色時，要考慮各種角色之間的屬性的制衡，同時要考慮一個角色的攻擊模式給整個游戲帶來的影響。

美國游戲設計師Tynan Sylvester以《星際爭霸2》中的兩個人族單位“掠奪者”（predator）和“惡火”（hellion）為例說明了角色屬性、攻擊模式的設計的重要性。2

可以看出，兩者的攻擊能力類似，但在設計中，掠食者只適合在被敵人包圍時使用，因為它此時的攻擊范圍最廣。但玩家使用掠食者時，往往只需將它置于敵人之中就行，一是不必進一步操作，二是也無法與友軍配合，所以導致了使用掠食者時可使用的策略極為有限。而惡火雖然是最簡單的直線型攻擊，攻擊效果取決于地形和敵人的位置分布，但這給玩家?guī)淼捏w驗完全不同：惡火總是跑來跑去，玩家可以利用環(huán)境配合友軍，同時惡火的攻擊頻率低，從而可以使其在兩次攻擊中有足夠的時間進行移動，這種戰(zhàn)術被稱為“邊打邊跑”。在實踐中，玩家更樂于使用惡火。

3.游戲渲染、游戲沉浸

在游戲設計中，真正使玩家得到沉浸式體驗，絕對不會是因為絢麗的過場動畫或者動人的游戲角色，而在于通過“機制”的設置，使玩家形成“心流”（flow），“心流”就好像是茶杯中的水，需要保持滿的狀態(tài)，但又不至于溢出。玩家哪怕只有一秒的停頓，就會對游戲感覺到無聊，即所謂的“心流斷層”（flow gap）。而實際上，電子游戲外部的“美術作品”、“類電作品”恰恰是“心流斷層”的因素。

4.游戲難度的調節(jié)

一般游戲會為玩家提供“簡單”、“一般”、“困難”三種選擇模式，但實際上，這只是玩家外部可見的狀態(tài)。在進行游戲設計時，為了照顧游戲玩家的心理，游戲難度實際上是根據(jù)游戲玩家的實時表現(xiàn)在進行內部調整的。舉例來說，游戲設計時難度實際上被設定為十級，選擇“簡單”，則游戲根據(jù)玩家表現(xiàn)在一至三級間調整，如果玩家玩得過于順利，則極易產(chǎn)生厭倦感，那么游戲會調整為三級；當游戲玩家持續(xù)失敗，游戲會調整為一或二級，否則玩家就會喪失繼續(xù)玩的意愿。而有的游戲會有“專家級”的選擇，這就意味著，游戲難度會維持在十級，不會因為玩家的實時表現(xiàn)而內部調整。

5.道具的設置

Tynan Sylvester曾經(jīng)在設計一款游戲時，其公司內部員工建議設計一款“火箭鞋”的道具，可以提高玩家的跳躍能力。當時設計部采納了該建議，然而在后續(xù)設計時，設計部發(fā)現(xiàn)由于“火箭鞋”提升了玩家的垂直高度，為了確保玩家不能逃離游戲環(huán)境，只能通過設計“看不見的墻”、“大幅廣告牌”、“提高樓層”等方式，修改原件的設計，把玩家“圈住”，導致了開發(fā)時間的延遲，此即失敗的道具設置。

6.玩家“跳桌”行為的規(guī)制

“跳桌”行為指的是游戲玩家出于宣泄、惡搞的心理，產(chǎn)生正常游戲之外的行為。這種情況在多人實時在線游戲中非常明顯。舉個例子，比如在射擊游戲中，某個玩家突然堵住了自己隊友的去路，或者用槍射擊自己或隊友；或者在某個多人模擬類游戲中，游戲需要屋子里的四個人合作完成任務才能過關，但其中一個玩家卻選擇什么都不做，導致其他玩家無法繼續(xù)進行游戲。

在游戲設計時，針對開槍射擊自己或隊友的情況，一般可以設計成沒有反饋效果，而一些好的游戲設計，則設計為隊友回頭看看你，但不發(fā)生受傷或死亡效果；針對某個玩家企圖逃離游戲區(qū)域的情況，一般可以用“看不見的墻”阻擋，而一些好的游戲設計，則設計為突然冒出一只大手，將玩家拋回游戲區(qū)域。

7.懲罰與獎勵

人類玩游戲時產(chǎn)生的沉浸感，是由身體中的多巴胺引發(fā)的，在賭博游戲中，因為涉及現(xiàn)實中的金錢利益，雖然游戲規(guī)則簡單，但很多人卻難以自拔。而一款電子游戲，很難涉及現(xiàn)實中的利益，那么就需要靠游戲設計中的懲罰與獎勵來滿足游戲玩家最原始的欲望，實現(xiàn)其在財富、數(shù)值等方面的成就感。比如，在擊殺一個怪之后，可以獎勵1枚金幣，但玩家很快就會疲勞，好的游戲設計可能設計為當連續(xù)擊殺若干怪之后，會翻倍獎勵金幣或者觸發(fā)事件，這就激發(fā)了玩家繼續(xù)游戲的動力。

（二）電子游戲設計和規(guī)則并非必然屬于思想范疇

很多法院在審理案件時，認為電子游戲設計、規(guī)則就是類似“丟手絹”之類游戲的規(guī)則，屬于規(guī)定一種行為模式的“思想”范疇，出于公共利益，應貢獻社會，不應提供壟斷性的權利。這種認識，實際是把游戲設計、游戲規(guī)則簡單等同于“游戲玩法”。實際上，“游戲玩法”僅僅屬于“游戲設計”中的一部分，而且在涉及手機游戲、網(wǎng)絡游戲時，這種“游戲玩法”就越發(fā)不是游戲設計中的核心與重點。多款游戲可能會有同樣或類似的玩法，但游戲設計的不同，會很快將好游戲和差游戲區(qū)分開。

二、電子游戲設計及規(guī)則在目前司法實踐中的保護情況

（一）著作權法保護路徑

1.以文字作品主張保護

一些公司企圖用文字描述的方法將其“固定”下來，進而用文字作品保護，但實際操作中，文字描述的能力僅限于一些可見的描述，比如人物屬性、技能、武功、對話文字等，但由此可以獲得保護的部分十分有限。因為擅自盜用權利人游戲設計的公司，很少會直接在可見的部分進行直接抄襲。

2.以視聽作品主張保護

另外一些公司不想將保護范圍拘泥于可見的文字作品范圍內，而直接提出了對“游戲規(guī)則”的保護，但法院多以“游戲規(guī)則系思想范疇”而駁回訴訟請求。

在上海市第一中級人民法院審理的 “爐石傳說案”中，原告暴雪娛樂有限公司、上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡科技發(fā)展有限公司在訴訟請求中認為，“卡牌類的游戲最重要的元素就是其卡牌和套牌的組合，一套游戲耐不耐玩，玩家喜不喜歡，很多時候取決于卡牌和套牌的設計的好壞。原告要求保護的卡牌和套牌的組合是包括382張牌，由9個英雄225張牌和175張中立牌構成，卡牌下面有文字性的說明，用于說明卡牌的技能，卡牌角落有一些數(shù)字，分別代表一定的生命或攻擊力，每張牌在游戲中的角色和其他牌之間的相互關系各有不同。游戲設計者基于游戲的平衡性對卡牌進行了選擇和平衡，游戲中九個英雄的能力要平衡，中立卡牌設計要平衡，卡牌之間要平衡。基于三個平衡性的取舍，原告在數(shù)萬種卡牌的設計中根據(jù)自己的劇情選擇了382張卡牌，包括文字說明和數(shù)字，這樣的規(guī)則和算法獨創(chuàng)的程度是非常高的，并且還能體現(xiàn)劇情。5、視頻和動畫特效。共計24段特效和視頻，請求作為視聽作品予以保護。”

法院駁回了原告以“視聽作品”進行保護的訴訟請求：“原告所主張的卡牌和套牌的組合，其實質是游戲的規(guī)則和玩法。鑒于著作權法僅保護思想的表達，而不延及思想本身，因此本院對被告的抗辯予以采納。對于卡牌上的文字說明，就單個卡牌或者每一句或者每一段而言，由于其表達過于簡單，難以達到著作權法所要求的獨創(chuàng)性的高度，從而獲得著作權法的保護。但是卡牌上的文字說明是用以說明卡牌在游戲中所具備的技能或功能，將其組合成一個整體，可以視為游戲說明書而作為著作權法所規(guī)定的文字作品予以保護。……關于‘卡牌和套牌的組合。雖然本院認為原告卡牌的文字說明作為一個整體，可以作為游戲說明書獲得保護，但是需要指出的是，由于這些文字說明都是由游戲的玩法和規(guī)則所決定，其表達的可選擇空間極其有限，而且原告的游戲說明就單個卡牌來看，并不能具備著作權法的獨創(chuàng)性，因此其作為一個整體獨創(chuàng)性較低。由于被告抄襲了原告游戲玩法和規(guī)則，為了要對游戲進行說明，不可避免地會使用與原告游戲說明較為接近的表達，這種相近源于思想的相同，實質上是對游戲規(guī)則和玩法的抄襲。從前面兩方面來考慮，只有被告完全或者幾乎完全抄襲了原告的游戲說明，才應認定為侵害了原告的游戲說明書的著作權。而根據(jù)本院查明的事實，被告在對游戲進行說明時，還是在可能的范圍內對個別文字作了替換，考慮到游戲玩法和規(guī)則對表達的限制，這種差異已經(jīng)足以認為兩者不構成復制關系。因此，本院對原告指控被告侵害其游戲說明文字作品著作權的主張不予支持。當然，被告抄襲原告游戲的規(guī)則和玩法，其行為具有不正當性，但并非著作權法調整的對象。 ” 3

3.以類電作品主張保護

一些權利人會主張整體構成類電作品，回避掉內含的游戲規(guī)則的法律認定。在實踐中，一些法院會支持整體認定類電作品。而認定類電作品的比對與傳統(tǒng)的按照美術作品、文字作品等作品類型逐一元素進行比對的思路不同，其在比對過程中的認定很大程度來自法官整體的感知，而這種“整體感知”，其實就摻雜了游戲設計、游戲規(guī)則。

在上海市浦東新區(qū)人民法院審理的“奇跡mu”一案中，一審法院將涉案游戲“奇跡mu”的游戲畫面整體認定為類電作品后，在將兩款游戲“奇跡mu”與“奇跡神話”比對時，則未按照元素一一對比，籠統(tǒng)地認為“由于網(wǎng)絡游戲的畫面繁多，且需要依賴于玩家的操作而產(chǎn)生，故難以進行一幀幀的比對。但游戲畫面由游戲人物、怪物等在游戲場景中不斷展開一系列情節(jié)而呈現(xiàn)的連續(xù)畫面所構成，其中情節(jié)表現(xiàn)為地圖的等級設計、角色技能、武器、裝備的屬性、怪物的戰(zhàn)斗力等，因此可以通過比對兩款游戲的上述素材來認定二者游戲畫面的相似度。經(jīng)比對，兩款游戲400級之前的地圖、場景及相應的等級設計、角色及相應技能、武器、裝備、怪物及NPC的名稱和造型相似度極高，雖然部分造型在線條的組合細節(jié)方面有些許差別，但整體造型的視覺效果差別不大。”4

（二）反不正當競爭法保護路徑

在“爐石傳說案”中，原告又以反不正當競爭法對游戲規(guī)則提出保護。法院則支持了原告的主張，并在論理部分，首次明確支持對游戲規(guī)則加以保護的態(tài)度：“……被告辯稱游戲規(guī)則不屬于著作權保護范疇，‘爐石傳說游戲規(guī)則沒有獨創(chuàng)性，僅是抽象的思想，沒有具體的表達形式。本院認為，游戲規(guī)則尚不能獲得著作權法的保護，并不表示這種智力創(chuàng)作成果法律不應給予保護。游戲的開發(fā)和設計要滿足娛樂性并獲得市場競爭的優(yōu)勢，其實現(xiàn)方式并不是眾所周知的事實，而需要極大的創(chuàng)造性勞動。同時，現(xiàn)代的大型網(wǎng)絡游戲，通常需要投入大量的人力、物力、財力進行研發(fā)，如果將游戲規(guī)則作為抽象思想一概不予保護，將不利于激勵創(chuàng)新，為游戲產(chǎn)業(yè)營造公平合理的競爭環(huán)境。因此，本院對被告的辯稱不予采納?！?

（三）專利法保護路徑

在涉及專利領域，由于“方法專利”本身在審判實踐和理論中爭議較大，專利局及法院對待此類專利申請比較謹慎，近而多以“不屬于專利保護客體”為由駁回原告的訴訟請求。

在北京市第一中級人民法院審理的原告阮崗俠訴被告國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會專利行政糾紛一案中。被訴決定認為：“本申請權利要求1限定的方案中，對棋牌分類、張數(shù)、制作材料、文字、圖案、顏色、抽象圖形符號等進行的限定以及對游戲牌的游戲規(guī)則和玩法的限定，并沒有采取利用了自然規(guī)律的技術手段來解決技術問題，沒有在棋牌的形狀、構造或者其結合上形成新的技術方案，因此，權利要求1限定的方案沒有采用技術手段、沒有解決技術問題、同時也沒有獲得符合自然規(guī)律的技術效果，根據(jù)《審查指南》第一部分第二章6.4節(jié)的規(guī)定，本申請權利要求1不屬于實用新型專利保護的客體，不符合《中華人民共和國專利法實施細則》二條第二款的規(guī)定?！币粚彿ㄔ褐С至吮桓鏇Q定的觀點，“根據(jù)本申請說明書第1頁的記載可知，本申請所要解決的問題是將中國古文化五行相生相克學說結合現(xiàn)代牌類博弈規(guī)律，為公眾提供一種新的思維鍛煉方法和文化娛樂的牌類。本申請權利要求1所保護的技術方案并沒有對游戲牌產(chǎn)品的形狀、構造或者其結合提出適于實用的新的技術方案，權利要求1沒有采用技術手段，沒有解決技術問題，同時也沒有獲得符合自然規(guī)律的技術效果。因此，本申請權利要求1不屬于《專利法實施細則》第二條第二款規(guī)定的技術方案，不屬于專利保護的客體?！倍彿ㄔ褐С至艘粚彿ㄔ旱呐袥Q。6

三、電子游戲認定為類電作品對于保護游戲設計的意義

我國的著作權法對于攝影作品、美術作品與類電作品的認定標準不統(tǒng)一，前者過低，后者過高。矛盾就是，如果一幅圖是美術作品，而多幅動態(tài)的圖（幀）就不一定構成類電作品。其中的原因除了標準問題，還在于類電作品中蘊含的“敘述”——腳本、情節(jié)、一定程度的思想性等，那么，對于游戲類電作品，對應的“腳本”是什么呢？此時，應該可以理解為游戲內在的游戲設計。

作為權利人，應該要明確為何要爭取將游戲認定為類電作品的意義，其為何比拆分認定、拆分對比更有利？應該說，認定類電作品的目的，不是意味著法院可以忽略對比環(huán)節(jié)，而是比對的對象不同了，類電作品是一個高標準的作品類型，所以其對比方式不同于美術作品、文字作品，它不但考慮外在的可見的部分（美術作品等），也考慮內在的不可見的部分，這就為游戲設計的保護提供了一個很好的思路。當然，鑒于游戲設計的不可固定性，其很難單獨提供保護，而只能依附在其他可見的作品中從側面得到保護：既可能是反不正當競爭法中的“誠信原則”，也可能是游戲畫面整體認定為類電作品后，包含于類電作品之中得以保護，目前看來，都是“潛伏”在電子游戲可見的部分中。游戲設計是一個宏大的整體，而不是指某一兩個“機制”或“規(guī)則”，游戲設計被完整抄襲，“思想借鑒”的巧合應該是極為罕見的。隨著游戲產(chǎn)業(yè)的競爭越發(fā)激烈化，電子游戲之間的競爭也將逐步從“拼IP”、“拼動畫”、“拼美工”到最終的“拼設計”，游戲設計的知識產(chǎn)權保護，也越發(fā)顯得重要而緊迫。在美國的司法實踐中，對于電子游戲設計及規(guī)則的知識產(chǎn)權保護要更加多元化，在反不正當競爭法的適用中，還涉及商業(yè)秘密、破解技術措施，在進行專利保護時，也多通過專利撰寫技術，將設計與方法依附于游戲硬件，實現(xiàn)專利成功申請注冊。相比之下，美國的版權法適用的要比我國保守，目前還沒有出現(xiàn)過通過將電子游戲整體畫面認定為類電作品的方式進行涵蓋保護的判例。隨著司法實踐中對于游戲設計及規(guī)則的新認識，思考的問題已從“該不該進行保護”轉變?yōu)椤霸撊绾芜M行保護”。當然，這種保護同時也是一把“雙刃劍”，過度的保護也會限制同類游戲的新開發(fā)，所以，對于哪些游戲設計及規(guī)則可以提供法律保護，也是我們需要仔細思考和摸索的。