潘慶云

建議先把完善人權(quán)的司法保障制度納入民主協(xié)商的范圍，并作出長期規(guī)劃，排出民主協(xié)商的工作日程，集思廣益，同心協(xié)力，必然會有力地推動我國人權(quán)事業(yè)的健康發(fā)展。

司法保障機制的重要性歷來被國際人權(quán)公約所強調(diào)，它既是一個國家法治化程度高低的基本標志，也是人權(quán)保障水平的集中反映。而要真正實現(xiàn)人權(quán)的司法保障，必須有一個前提和兩個必備的途徑。一個前提是司法獨立；兩個途徑是司法審判和司法審查，即通過司法審判保護人權(quán)，通過司法審查維護憲法權(quán)威、促進立法法治化、監(jiān)督依法行政，從而保障人權(quán)。此外，司法機關(guān)還可以通過司法解釋保障人權(quán)。

鑒于特定的歷史和現(xiàn)狀，從中國國情出發(fā)，發(fā)揮多黨合作和協(xié)商民主的優(yōu)勢，可以加速建成和完善人權(quán)司法保障乃至全部人權(quán)保障制度。

首先，在我國，人權(quán)司法保障的前提即司法獨立原則已正式載入憲法和刑事訴訟法、民事訴訟法等基本的法律之中。如《憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。”同法第131條規(guī)定：“人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。”司法機關(guān)獨立行使職權(quán)的原則授權(quán)并要求司法機關(guān)確保司法程序的公平公正，并尊重各方當事人的權(quán)利，這是人權(quán)司法保障的先決條件。

既然有了司法獨立原則這一前提和先決條件，下面著重對實現(xiàn)我國人權(quán)司法保障的具體途徑以及發(fā)揮協(xié)商民主的優(yōu)勢，促進人權(quán)司法保障制度的建立和完善進行討論。

一、人權(quán)司法保障制度的幾個方面

（一） 通過司法審判保護人權(quán)

一是賦予法院對違憲案件的審判權(quán)。

人權(quán)司法是人權(quán)司法保障的前提。因人權(quán)由憲法規(guī)定和保障，賦予法院以違憲案件審判權(quán)是實現(xiàn)人權(quán)司法的一個關(guān)鍵，即實現(xiàn)有效的人權(quán)司法保障的組織保證，這個問題一定要解決。解決的方式有兩種，成立憲法法院，或者賦予最高司法機關(guān)（最高人民法院）對違憲案件的審判權(quán)。取得經(jīng)驗后，再把這種權(quán)力延伸到省、直轄市、自治區(qū)的高級法院，但最高人民法院應(yīng)當擁有最終裁決權(quán)。

二是具有對違憲案件審判權(quán)的司法機關(guān)可以通過如下途徑實現(xiàn)對人權(quán)的司法保障。

運用憲法明示性權(quán)利條款直接保護人權(quán)。我國憲法包含了若干明示性權(quán)力（clearly indicate powers），如第33條第二款“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，第36條第一款“公民有宗教信仰自由”，第37條“人身自由權(quán)”，第42條“公民有勞動的權(quán)力和義務(wù)”，第45條“受教育的權(quán)利”，第48條“婦女的平等權(quán)”等等，被賦予憲法實施權(quán)利的法院可以直接運用憲法做出判決，以保障公民享有這些權(quán)利和自由。

運用通過司法實踐發(fā)現(xiàn)的默示性權(quán)利保護人權(quán)。默示性權(quán)利（tacit declaration powers）是指憲法沒有明文規(guī)定，而是由憲法權(quán)利實施法院依據(jù)憲法文本和內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)，還有這些條款的立法背景、歷史沿革等相關(guān)情形，進行合理分析判斷，從而產(chǎn)生的默示性權(quán)利和自由。由于憲法中許多條款具有限制政府等機構(gòu)公權(quán)的作用，從而使法院在審判等司法實踐中發(fā)現(xiàn)這些默示性權(quán)利和自由。法院可以以之為據(jù)，保護公民的人權(quán)。

通過適用憲法權(quán)力條款間接保護人權(quán)。我國憲法明確規(guī)定全國人民代表大會及其常委會的立法權(quán)，國務(wù)院制定行政法規(guī)，省人大及其常委會可以制定地方性法規(guī)，也明確規(guī)定了國務(wù)院及各級政府的各種權(quán)力。這些規(guī)定都有配置權(quán)力同時也限制權(quán)力的作用。具有憲法實施權(quán)力的法院適用憲法處理相關(guān)案件，可以適用憲法中的權(quán)力條款對案件加以審查，審查這些權(quán)力或公權(quán)機關(guān)立法或建章立制是否合憲，從而達到保護公民人權(quán)的功效。

運用國際人權(quán)條約中的有關(guān)規(guī)定保護人權(quán)。隨著我國人權(quán)事業(yè)的發(fā)展，我國批準的國際人權(quán)公約和條約已不在少數(shù)，中國參加的與人權(quán)有關(guān)的國際公約計有四大類：與人權(quán)有關(guān)的國際組織章程；聯(lián)合國大會或者聯(lián)合國主持訂立的國際人權(quán)公約；國際勞工組織通過的國際公約；國際人道主義的公約，共有64個以上。這些公約和條約的規(guī)定或精神在我國民商、刑事、行政立法中也有相應(yīng)的表述或一定程度的體現(xiàn)，但不可能悉數(shù)反映在我國的立法中。按慣例，沒有國內(nèi)的相關(guān)實施性法律，這些業(yè)經(jīng)我國批準的公約和條約不會自然生效。既然我國業(yè)已批準這些公約和條約，就應(yīng)當切實貫徹執(zhí)行。貫徹執(zhí)行的途徑有二：一是對其中最為重要的一些公（條）約，規(guī)劃并逐步制定實施性法律。二是在實施性法律出臺、實施之前，法院在處理案件時，可以酌情承認它們對國內(nèi)公權(quán)的約束力，以此保護公民的憲法權(quán)利自由。由于中國批準的國際人權(quán)公約數(shù)量較大，最高立法機關(guān)應(yīng)當將之梳理并予以公布，公布公約內(nèi)容、中國批準加入的時間、對中國生效的時間，以及中國保留所涉條款。這是率先應(yīng)當做好的工作。

當然，賦予法院對違憲案件的審判權(quán)只是憲法保障制度（在我國稱之為“憲法監(jiān)督制度”，西方國家一般稱之為“違憲審查制度”）的一部分。西方國家可以賦予最高法院以完全的違憲審查權(quán)或憲法的最高實施權(quán)，包括對法律的違憲審查和對違憲案件的審判權(quán)。在我國，全國人民代表大會既是立法機關(guān)，又是最高權(quán)力機關(guān)，法院由其產(chǎn)生并監(jiān)督。因此，法院無權(quán)對法律進行違憲審查。解決的辦法是在全國人大設(shè)立憲法委員會，主要負責對法律以下層級規(guī)范的合憲性、合法性進行審查。而法律所涉及的憲法問題可以通過全國人大常委會行使解釋權(quán)加以解決。違憲案件審判和有效的憲法監(jiān)督可以構(gòu)成完整的中國特色人權(quán)司法，從而進一步確立人權(quán)司法保障制度。

（二） 通過司法審查保障人權(quán)

一是通過對立法法治化進行審查，保障人權(quán)。

立法法治化的關(guān)鍵在于制定一部合乎正義的憲法，然后要切實保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力，對包括立法在內(nèi)的國家各種活動的合憲性進行監(jiān)督和審查。司法審查是實現(xiàn)立法合法化最為高效的機制。法治社會要解決的關(guān)鍵問題是對權(quán)力的制約，是權(quán)力受到法律的監(jiān)控。而控制權(quán)力最重要的途徑是司法。但是問題是由誰來確定限制和進行審查。西方學者認為，惟一可行的選擇方案就是將這一權(quán)力交與法官。

二是通過對依法行政進行審查，保障人權(quán)。

在國家權(quán)力體系中，行政權(quán)是唯一行使權(quán)力直接干預(yù)社會生活的權(quán)力形態(tài)。對行政行為的司法審查是規(guī)制行政權(quán)力依法運行、防止損害行政行為相對人合法權(quán)益的有效制度設(shè)置。司法通過對行政權(quán)力配置資源、安排利益的審查，保證行政權(quán)力的運行、資源和利益的分配符合公平正義原則，因而司法審查制度被視作法治行政最可靠的制度保障。

三是通過司法審查，維護憲法的至上地位，保障人權(quán)。

司法審查以憲法為圭臬，制約立法權(quán)和行政權(quán)的擴張，在公權(quán)主體的行為互動中規(guī)約立法權(quán)和行政權(quán)對憲法設(shè)定的權(quán)力分配秩序的挑戰(zhàn)，這樣可以維護憲法的至上權(quán)威，保障人權(quán)。

二、發(fā)揮協(xié)商民主制度優(yōu)勢，促進人權(quán)司法保障制度的建立與完善

首先，憑借協(xié)商民主優(yōu)勢，推進人權(quán)司法保障制度建設(shè)。

建議把完善人權(quán)司法保障工作納入民主協(xié)商的范圍。中共十八屆三中全會報告特別指出“協(xié)商民主是我國社會主義民主政治的特有形式和獨特優(yōu)勢，是黨的群眾路線在政治領(lǐng)域的重要體現(xiàn)?！睂f(xié)商程序、協(xié)商平臺、協(xié)商內(nèi)容（立法協(xié)商、行政協(xié)商、民主協(xié)商、參政協(xié)商、社會協(xié)商），均有明確規(guī)定，從而首次對協(xié)商民主在優(yōu)化和改革我國社會主義政治體制的意義上加以高度的評價與肯定。我認為，為了提高協(xié)商的效果和發(fā)揮民主協(xié)商的優(yōu)勢，對一些重大法律和政治決策也可以進行協(xié)商。再者政治協(xié)商應(yīng)當協(xié)商政治，這也正是人民政協(xié)制度建立的初衷。

中共十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“在黨的領(lǐng)導下，以經(jīng)濟社會發(fā)展重大問題和涉及群眾利益的實際問題為內(nèi)容，在全社會開展廣泛協(xié)商，堅持協(xié)商于決策之前和決策實施之中。”人權(quán)的落實與保障不僅是法律問題，也涉及政治、行政、經(jīng)濟、社會文化等各個方面，與民生、社會發(fā)展和社會穩(wěn)定，國家的長治久安關(guān)系十分密切，將人權(quán)保障首先是人權(quán)司法保障納入民主協(xié)商的范圍完全是順理成章的事。

其次，人民政協(xié)可以在完善人權(quán)司法保障制度的工作中，發(fā)揮獨特的作用。

人民政協(xié)的職能范圍包括政治協(xié)商、民主監(jiān)督和參政議政，但在發(fā)展中逐漸被明確為“政治協(xié)商”的“協(xié)商”始終是其核心和基本的職能。協(xié)商過程實際上是公民有序的政治參與和民主監(jiān)督的過程。作為公民有序政治參與的主體和平臺，對公共權(quán)力的運作發(fā)生直接的影響。從目前來看，政協(xié)對公權(quán)力的影響至少包括調(diào)查權(quán)、參政權(quán)、議政權(quán)和監(jiān)督權(quán)等，這已是政協(xié)章程和中共中央文件所規(guī)定的。有專家認為，從長遠發(fā)展趨勢來看，政協(xié)作為協(xié)商民主的實踐主體，還應(yīng)該履行如下職責：其一，對行政主體制定的法規(guī)、規(guī)章和執(zhí)法行為進行必要的審核和質(zhì)詢。行政主體有義務(wù)在規(guī)定的期限內(nèi)，按必要的程序，用口頭或書面形式予以回復(fù)。其二，按照協(xié)商于決策之前和決策執(zhí)行之中的原則要求，任何立法機關(guān)制定的法律、法規(guī)或作出的司法解釋，在人大或其常委會通過前，應(yīng)先在政協(xié)進行協(xié)商，取得大體一致的共識后再提交立法機關(guān)審議通過。第三，政協(xié)委員有權(quán)通過視察、調(diào)查等方式對國家法律、政策的實施情況進行全面監(jiān)督，有權(quán)對各級國家機關(guān)工作人員提出批評和監(jiān)督。

人民政協(xié)不是權(quán)力機關(guān)，但是它作為協(xié)商民主的實踐主體和重要平臺，充分發(fā)揮現(xiàn)有職責并進一步擴大公民有序的政治參與和對公權(quán)力運行的影響，其工作成效必能促進和配合對國家授權(quán)的司法機關(guān)通過司法審判保護人權(quán)，通過司法審查保障人權(quán)等項工作，從而在完善人權(quán)司法保障制度的工作中發(fā)揮獨特而卓越的作用。當然，只有確保人民政協(xié)對公共權(quán)力的影響力得以正當有效的行使，才可以充分發(fā)揮上述作用，這就期待有相關(guān)的法律對此進行明確界定和保障。

再次，發(fā)揮制度優(yōu)勢，同心協(xié)力，把人權(quán)司法保障工作做得更完美。

據(jù)悉，國外憲法法院或被賦予對憲法的最高實施權(quán)力的最高法院在憲法實施中，遇到的困難和阻力很大，原因有二：一是實施憲法會缺少明示性權(quán)利條款的支持，二是制憲者落后的立憲理念。在我國，由于執(zhí)政黨執(zhí)政理念的與時俱進，對人權(quán)保障的高度重視；立法機關(guān)和司法機關(guān)和政府等公權(quán)機關(guān)在人權(quán)保障方面由于有執(zhí)政黨的把舵，目標一致，互相之間可以有監(jiān)督、制約和制衡，但不會有因價值觀念和人權(quán)理念的差異而造成對峙，更不會產(chǎn)生無原則的扯皮。建議先把完善人權(quán)的司法保障制度納入民主協(xié)商的范圍，并作出長期規(guī)劃，排出民主協(xié)商的工作日程，集思廣益，同心協(xié)力，必然會有力地推動我國人權(quán)事業(yè)的健康發(fā)展。我相信，有黨的正確領(lǐng)導和社會主義民主政治的優(yōu)越性，再加上民主協(xié)商的獨特優(yōu)勢，在人權(quán)司法保障乃至整個人權(quán)保障和人權(quán)事業(yè)方面，我們可以比資本主義國家做得更好，從而為全人類的人權(quán)事業(yè)做出我們中華民族應(yīng)有的貢獻。

（作者為華東政法學院法學教授）