張萍（東莞理工學(xué)院，廣東東莞　523808）

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論司法過程中的法外程序*

張萍
（東莞理工學(xué)院，廣東東莞523808）

摘要：司法權(quán)威低、公信力不足已經(jīng)成為我國(guó)司法必須面對(duì)的狀況，其中法外程序常態(tài)化是一個(gè)重要原因。法外程序種類很多，危害性很大，不僅影響司法公正、扭曲司法規(guī)則，還會(huì)降低司法效力。當(dāng)務(wù)之急是對(duì)其重塑，堅(jiān)持和凸顯法官地位、程序理性和法律原則。

關(guān)鍵詞：司法；軟法；法外程序

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法治中國(guó)目標(biāo)的確定，標(biāo)示著文明古國(guó)開始認(rèn)同法治文化并自覺把自己納入到通向法治文明的道路上來。法治文明或法治文化的一個(gè)重要標(biāo)志是司法機(jī)構(gòu)、司法權(quán)具有獨(dú)特的地位和影響力，甚至在社會(huì)進(jìn)程中扮演具有支配性的角色，很多社會(huì)重大問題的解決，人們都對(duì)司法抱以很高的期待和認(rèn)同，即司法公信力很高。當(dāng)代中國(guó)司法現(xiàn)狀是：司法機(jī)構(gòu)地位比較模糊、司法權(quán)影響力不大，社會(huì)眾多問題的解決，司法不是主要渠道或人們不對(duì)之抱以期待或認(rèn)同，一句話，司法公信力不高。問題何在？仁者見仁、智者見智。筆者認(rèn)為，提高司法公信力的主要渠道之一是反思、清理、重塑司法過程中的法外程序。

一、法外程序的基本狀態(tài)

程序法定化不足是我國(guó)司法制度的一個(gè)形式和結(jié)構(gòu)缺陷，直接導(dǎo)致了司法程序的軟化和剛性不足，同時(shí)損害了司法程序有效處理社會(huì)紛爭(zhēng)的機(jī)能。（1）程序法定化不足的一個(gè)重要表現(xiàn)是法外程序凸顯并成常態(tài)化。

法外程序，顧名思義是相對(duì)于法內(nèi)程序而言的，是指法律沒有規(guī)定，但是存在于司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的，在司法活動(dòng)中被司法機(jī)關(guān)廣泛使用或被認(rèn)可的一些辦案程式、步驟等，并形成了程序性的制度。這些程式和步驟具有指導(dǎo)意義，通常能夠決定或影響著案件的處理結(jié)果。因?yàn)檫@些辦案程式和步驟沒有法律規(guī)定，也未經(jīng)正式頒布，外界無從查閱，所以有人也稱之為“司法潛規(guī)則”。法外程序具有如下特征：（1）不成文。法外程序?yàn)椴怀晌某绦?，不成文即一般不具有文字形式或雖有文字但不具有系統(tǒng)性，（2）不對(duì)社會(huì)公開。法外程序是隱形規(guī)則，對(duì)外不公開，但司法機(jī)關(guān)內(nèi)部工作人員都很熟悉這些程式和步驟。（3）不是法律規(guī)定。法外程序的規(guī)則多樣，并且可以發(fā)生于任何一個(gè)司法階段，但沒有一個(gè)是法律明確規(guī)定的，而是司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐過程中約定俗成的習(xí)慣或內(nèi)部的規(guī)定。（4）軟法性。法外程序一般帶有很強(qiáng)的人治色彩，但是卻被廣泛認(rèn)可和適用，司法機(jī)關(guān)和工作人員都需要遵守，具有很強(qiáng)的約束力，但這種約束力不是法律強(qiáng)制力，而是司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的紀(jì)律性約束力或習(xí)慣性約束力。從法外程序的表現(xiàn)形式和基本特征來看，完全可以將它們界定為軟法，即不是國(guó)家法律，但人們又必須要遵守的行為樣式，正如施尼德所說的：“軟法總的來說是不具有法律約束力但可能產(chǎn)生實(shí)際效果的行為規(guī)則。”［1］198（5）效力的屬人性。凡是司法機(jī)構(gòu)的工作人員均受到法外程序的直接約束，非司法人員雖然不受其約束，但受法外程序的運(yùn)作后果的影響，所以法外程序?qū)λ麄冇虚g接約束力。

這種游離于法律之外的程式和步驟——法外程序是司法實(shí)踐者在長(zhǎng)期的工作中根據(jù)工作需要而逐漸形成的規(guī)則，種類相當(dāng)繁多，最為常見的法外程序有：（1）案件審批制度。它是指法院內(nèi)部廣泛實(shí)行的獨(dú)任庭或合議庭在審理的案件有了裁判意見后，再報(bào)庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)層層審核簽發(fā)的制度，它被業(yè)界人士界定為審而不判、判而不審。這種制度的優(yōu)點(diǎn)主要是加強(qiáng)了領(lǐng)導(dǎo)對(duì)案件的把關(guān)。（2）案件請(qǐng)示制度。它是指下級(jí)法院在案件審理過程中，就案件的實(shí)體或程序問題向上級(jí)法院作口頭或書面請(qǐng)示，上級(jí)法院組織專門人員研究后給予答復(fù)的一種制度。這種制度有利于法院憑借“尚方寶劍”來化解法院外部權(quán)力的干預(yù)，有利于更準(zhǔn)確地分析和判斷法律問題。這種制度形成歷史悠久，其濫觴可以溯源至清末。［2］338（3）聯(lián)合辦案制度。它是指在一些地方，由政法委牽頭，以事關(guān)大局為由，召開公、檢、法三機(jī)關(guān)“三長(zhǎng)會(huì)議”，實(shí)行聯(lián)合辦案。此項(xiàng)規(guī)則可以加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)的溝通，達(dá)成辦案的共識(shí)。（4）相互通氣制度。這種規(guī)則往往是指檢察官和法官之間在案件提起公訴之前的相互通氣，表現(xiàn)為有些檢察官對(duì)沒把握的案子在和承辦法官溝通后才提起公訴，或者是法官提前介入、打探案情并查閱案卷。此規(guī)則有利于司法機(jī)關(guān)整體上對(duì)案件的把握和定性。（5）書面審理制度。是指第二審、再審程序中，法庭只就當(dāng)事人的上訴狀、申訴狀及其他書面材料進(jìn)行審理，不需要訴訟參加人出席法庭，而直接作出判決或者裁定的一種審理方式。能夠適用書面審理的案件，必須是事實(shí)清楚的案件。這有利于簡(jiǎn)化程序，縮短訴訟時(shí)間、方便當(dāng)事人等。（6）期限互借制度。這往往表現(xiàn)為公、檢、法辦案過程中互借期限，如檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)協(xié)商后推遲受案日期，使審查起訴時(shí)間得以延長(zhǎng)，又如法院將公訴機(jī)關(guān)剩余期限借用等。這種制度或做法給司法機(jī)關(guān)辦案帶來了很大的方便。當(dāng)然，法外程序的表現(xiàn)形式還有很多，筆者不再一一闡述。

二、法外程序的負(fù)面影響

法外程序之所以如此廣泛的存在，跟中國(guó)幾千年的人治傳統(tǒng)有重要關(guān)系，當(dāng)然現(xiàn)行的法制不完善也是重要原因，比如許多重要的程序內(nèi)容缺乏法律規(guī)定或者雖然規(guī)定但是操作性差，此時(shí)法外程序的出現(xiàn)就具有了冠冕堂皇的理由。法外程序的影響很多，很容易造成司法腐敗和司法不公，降低司法效率，損害司法權(quán)威。

法外程序損壞司法公正。司法公正是通過程序來保障的，一是保障司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使司法權(quán)，二是保障司法機(jī)關(guān)內(nèi)部在行使司法權(quán)的過程中具有必要的約束機(jī)制。我們知道，法外程序中的問題要么導(dǎo)致程序中的權(quán)力空間過大，要么導(dǎo)致程序中的權(quán)力空間過窄。法外程序中的權(quán)力空間過大主要表現(xiàn)為法官擁有很多的自由裁量權(quán)，法官權(quán)力難以得到控制。道理很簡(jiǎn)單，常態(tài)的法治，應(yīng)是通過法律來治理，而不是由人來治理。如果程序中的權(quán)力空間過大，法外空間就過大，程序參與者的確定性和預(yù)見性就難以有保證。法外程序中的權(quán)力空間過窄，就是法官擁有的權(quán)力過小，面對(duì)活生生的案件，法官的能動(dòng)性無法發(fā)揮，于是只能唯領(lǐng)導(dǎo)馬首是瞻。這樣法外程序的人治色彩越發(fā)濃厚。由于法外程序本身充滿“人治”色彩，它不受法律控制，而由領(lǐng)導(dǎo)或上級(jí)來影響或決定案件結(jié)果，嚴(yán)重?fù)p害了司法獨(dú)立，褻瀆了司法公正，很容易滋生腐敗。在法學(xué)中，法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)和本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則，因?yàn)樗恰耙?guī)則和價(jià)值觀的匯合點(diǎn)”［3］73，所以，法律原則是在調(diào)整全部社會(huì)關(guān)系或某一領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系時(shí)，必須考慮的理由。眾所周知，司法獨(dú)立、公開審理等是司法的原則，但是，諸多法外程序無視這些法律原則，結(jié)果導(dǎo)致司法不公是必然的結(jié)果。

法外程序扭曲司法規(guī)則。法外程序不像法內(nèi)程序那樣被廣泛知曉，而是處于一種半遮掩狀態(tài)，普通公民很難了解這些規(guī)則，所以即使被這些法外程序侵犯了權(quán)利他們也無從知曉。司法機(jī)關(guān)和法官們?yōu)槭裁锤敢獍凑辗ㄍ獬绦騺磙k事，即使明確知道這些程序是有悖法律原則或法律程序的，主要原因在于心理。美國(guó)社會(huì)學(xué)家沃德（Ward）指出：“心理的力量與物理的力量一樣真實(shí)和自然，而且是所有的社會(huì)現(xiàn)象的真正原因?！保?］31人們?cè)谧袷匾?guī)則的心理方面，就近原則起到了決定性的作用，即離我們?cè)浇模蛢?yōu)先遵守；效力等級(jí)越低的，就越優(yōu)先遵守等。顯然法外程序是司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)定或習(xí)慣，較之國(guó)家法的規(guī)定，更近于個(gè)體的法官和集體的司法機(jī)關(guān)，從效力層次來看，顯然要低于國(guó)家法或法內(nèi)程序。這樣的結(jié)局是國(guó)家法地位低于司法機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則，法內(nèi)程序讓位于法外程序（軟法），法治遷就人治，司法公信力自然無從談起。法官的唯一上司是法的準(zhǔn)則成為空談，法外程序的運(yùn)行，導(dǎo)致一系列的司法規(guī)則發(fā)生了嚴(yán)重扭曲。

法外程序降低司法效力。及時(shí)是法律程序的一項(xiàng)重要的評(píng)價(jià)尺度，程序做不到及時(shí)，難免影響其結(jié)果，如果司法程序造成了耽誤，證人可能已死、移居外地或記憶變得模糊，就使得找到一個(gè)決定性的事實(shí)變得十分困難?？傊皶r(shí)的反面是遲延或草率，不僅讓等待程序結(jié)果的人們被毫無理由地?cái)R置一邊，而且可能因?yàn)檫t延的結(jié)果帶來令人惱火的結(jié)局。［5］442那么，法外程序是如何造成司法非及時(shí)后果的呢？法外程序增加了辦案時(shí)間，導(dǎo)致司法非效力。法外程序充斥在司法權(quán)運(yùn)行的過程之中，不僅虛置了法內(nèi)程序，更會(huì)導(dǎo)致法內(nèi)程序的冗長(zhǎng)，極大降低了司法效率，可謂對(duì)中國(guó)司法實(shí)踐造成極大的傷害。法外程序違背司法常識(shí)，導(dǎo)致司法非效力。對(duì)于司法者而言，獨(dú)立、中立、不偏不倚，根據(jù)事實(shí)、依據(jù)法律判斷是非曲折，秉公辦案，不徇私情，等等，這些都是司法常識(shí)。只要仔細(xì)推敲，就能得出法外程序與司法常識(shí)的相悖是造成司法非效力的重要原因之一。

三、法外程序的重新塑造

孫笑俠教授曾經(jīng)高度概括過法律程序?qū)λ痉?quán)的約束作用，主要有（1）法律程序是限制法官恣意的重要約束機(jī)制；（2）法律程序是法官進(jìn)行例行選擇的有效措施；（3）法律程序是判決結(jié)論成立和產(chǎn)生實(shí)效的前提；（4）法律程序是隔離外部干擾的封閉性空間；（5）法律程序是法院解紛效率的保證。（2）但這里的法律程序指的是正當(dāng)性的程序，而上文論述的法外程序是欠缺正當(dāng)性的，盡管在實(shí)際中具有一定的功效，但對(duì)司法權(quán)的約束、對(duì)案件審判的公正性、對(duì)司法的權(quán)威性來說，多數(shù)具有負(fù)面效應(yīng)。從上文的分析來看，法外程序沒有帶來好的結(jié)果，即法外程序的外在價(jià)值目標(biāo)沒有達(dá)到。那么法外程序的內(nèi)在價(jià)值呢？對(duì)這個(gè)問題的思考是我們重塑法外程序的關(guān)鍵。薩莫斯教授關(guān)于程序“好結(jié)果效應(yīng)”與“程序價(jià)值效應(yīng)”的論述值得我們?nèi)ド钏?。他認(rèn)為兩者在評(píng)價(jià)程序方面是既相互獨(dú)立又相互依存的系統(tǒng)，只有同時(shí)符合兩個(gè)系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才稱得上是具有完整的倫理基礎(chǔ)，并特別強(qiáng)調(diào)程序價(jià)值效應(yīng)的重要性（3），即程序的設(shè)定要高度關(guān)注參與、正統(tǒng)、和平、人道、合意、中立、自治、理性、及時(shí)、止?fàn)幹T多價(jià)值。（4）我認(rèn)為，下功夫整改或再造法外程序的過程中，必須重視以下幾個(gè)原則。

凸顯法官地位的原則。法官地位問題實(shí)際上是司法能動(dòng)性問題，它關(guān)乎法官與法官的關(guān)系、法官與法庭的關(guān)系、法官與本級(jí)法院的關(guān)系、法官與上下級(jí)法院的關(guān)系等。案件的審判活動(dòng)中最具有權(quán)威的是法官個(gè)體，因?yàn)樗遣门?，一切程序的設(shè)定，均要以發(fā)揮法官能動(dòng)性、約束法官恣意性為出發(fā)點(diǎn)，從而達(dá)到案件的公正審判之目的。目前的法外程序，幾乎是從法院整體角度來思考案件審判活動(dòng)的，從功利角度來思考問題的，從穩(wěn)定角度來思考問題的，這恰恰忽略了法官個(gè)體的能動(dòng)性問題?？上攵粋€(gè)沒有調(diào)動(dòng)法官積極性、不能充分發(fā)揮法官智識(shí)的審判活動(dòng)會(huì)造成怎樣的審判結(jié)果，更不用說司法權(quán)威了。所以，在重塑法外程序過程中，要把法治所融合的諸多價(jià)值作為目標(biāo)與法外程序關(guān)聯(lián)起來。

凸顯程序理性的原則。凸顯法外程序要從目的理性和形式理性兩方面下功夫。法外程序在實(shí)踐中被當(dāng)作解決審判問題的便捷手段，工具色彩特別濃厚，程序設(shè)定容易出現(xiàn)短視問題，只看到一點(diǎn)，不及其他，疏于關(guān)注程序安排的正當(dāng)性、正義性，因而缺乏對(duì)民主、平等、公正、自由、人權(quán)等必要關(guān)注而缺乏目的合理性。（5）程序形式是現(xiàn)代法律的基本特征，也是制度化的基石之一，然而法外程序普遍存在形式理性不足的問題。這主要?dú)w過于這些法外程序的運(yùn)行較少受制于程序正當(dāng)原則，容易出現(xiàn)形式要件的殘缺不全、內(nèi)容規(guī)定的含混不清、機(jī)制設(shè)計(jì)的缺乏邏輯、載體形態(tài)的缺乏統(tǒng)一要求等形式理性不足問題。所以，重塑法外程序，程序設(shè)計(jì)與實(shí)施的理性化是始終追求的目標(biāo)之一。

凸顯法律原則的原則。在法的體系中，原則具有獨(dú)特的地位和功能：（1）覆蓋面廣，它所涵蓋的社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系比規(guī)則要豐富得多；（2）指導(dǎo)性強(qiáng)，它能在較大的范圍內(nèi)和較長(zhǎng)的過程中對(duì)人們的行為具有方向性指導(dǎo)作用；（3）穩(wěn)定性高，它有助于維護(hù)社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系的相對(duì)穩(wěn)定。（6）但法外程序長(zhǎng)期以來被認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)自律規(guī)范或?qū)I(yè)標(biāo)準(zhǔn)等，被誤認(rèn)為是法律之外的東西，這就為它們可以不遵守法律原則或不受法律原則約束提供了經(jīng)典的借口——既然不是法，所以也就不必拘泥于法律原則。軟法理論告訴我們，法外程序作為軟法，作為準(zhǔn)法律程序，無論是出于司法自治考慮，還是出于解決紛爭(zhēng)的功利考慮，都要嚴(yán)格禁止將法外程序游離于法律原則的約束之外。這樣才符合法治精神，才能增加法律體系的完整性。

四、結(jié)　語

法治的核心要素之一是司法具有權(quán)威，眼下我國(guó)司法權(quán)威系統(tǒng)出了問題，這與法外程序的不公正、不合理密切關(guān)聯(lián)，需要進(jìn)行脫胎換骨的改造。法外程序與法內(nèi)程序雖然不是一個(gè)體系，兩者發(fā)揮作用的空間和場(chǎng)合雖然有差異，但兩者運(yùn)行的原理應(yīng)具有同質(zhì)性，程序的基本原理、司法的基本原理、法治的基本原理永遠(yuǎn)是它們的底色！戴維·米勒在論述法律程序的評(píng)價(jià)尺度過程中所論及的四種屬性即平等、準(zhǔn)確、公開、尊嚴(yán)（7），對(duì)于我們重塑法外程序具有重要的參考價(jià)值。中國(guó)的司法問題到了必須作出改變的時(shí)候了，法外程序的重塑對(duì)司法權(quán)威的提高來說也許是一個(gè)契機(jī)。

注釋：

（1）青年學(xué)者萬毅多年前就提及程序法定化不足問題，他主要是從刑事訴訟制度方面來分析問題的。其實(shí)整個(gè)中國(guó)司法制度都有類似的現(xiàn)象和問題存在。參見萬毅：《底限正義論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第134-135頁。

（2）參考孫笑俠：《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版，第135-140頁。

（3）See Robert S.Summers，“Evaluating and Improving Legal Processes：A Plea for‘Process Values’”，Cornell Law Review 1974，Volume 60，Number 1，pp1-4.

（4）參考孫笑俠：《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版，第107-116頁。

（5）參考羅豪才，宋功德：《軟法亦法》，法律出版社2009年版，第421頁。

（6）參考張文顯主編：《馬克思主義法理學(xué)——理論、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第158頁。

（7）參考［美］戴維·米勒：《社會(huì)正義原則》，應(yīng)奇譯，江蘇人民出版社2001年版，第108-112頁。

參考文獻(xiàn)：

［1］Snyder，Soft law and Institutional Practice in the European Community，in S.Martin（ed.），The Construction of Europe，Kluwer Academic Publishers，1994.

［2］萬毅.底線正義論［M］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006.

［3］N.MacComick and O.Weinberger，An Instituioal Theory of Law - New Approaches to Legal Positivism，P.D.Reidel Publishing Company，1986.

［4］［美］羅斯科·龐德.法理學(xué)（第1卷）［M］.鄧正來，譯．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

［5］張文顯，主編.馬克思主義法理學(xué)——理論、方法和前沿［M］.北京：高等教育出版社，2003.

（責(zé)任編輯吳楠）

作者簡(jiǎn)介：張萍（1966—），女，安徽蕪湖人，東莞理工學(xué)院講師，主要研究方向：教育法制、法理學(xué)。

*基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金課題“軟法及其相關(guān)問題研究”（11BFX018）

中圖分類號(hào)：DF0－053

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1001－862X（2016）01－0123－004