【摘要】獨(dú)創(chuàng)性是一項(xiàng)智力成果成為版權(quán)客體的必要條件。然而，獨(dú)創(chuàng)性理論在用于微博時(shí)遇到了種種障礙。相對(duì)于傳統(tǒng)作品，微博的內(nèi)容及其獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)出新的特征。立法應(yīng)該對(duì)微博的獨(dú)創(chuàng)性制定適中的判斷標(biāo)準(zhǔn)。司法應(yīng)綜合認(rèn)定微博的獨(dú)創(chuàng)性，并允許法官在法律規(guī)則內(nèi)進(jìn)行自由裁量。

【關(guān)鍵詞】微博；版權(quán)；獨(dú)創(chuàng)性

【作者單位】葉亞杰，黃淮學(xué)院馬克思主義學(xué)院。

在理論上，“微博”（Micro Blog）的含義主要有兩方面：其一，指存儲(chǔ)和發(fā)布微博內(nèi)容的平臺(tái)與空間；其二，指微博內(nèi)容本身（“博文”）?！拔⒉┢脚_(tái)”或“微博內(nèi)容”都與權(quán)利博弈有牽連，而微博的版權(quán)保護(hù)首先要解決博文的作品地位問題[1]。如果博文不是版權(quán)客體，那么版權(quán)矛盾與利益沖突就無從談起。雖然大多數(shù)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)與司法實(shí)踐都傾向于認(rèn)可博文的可版權(quán)保護(hù)性，但是并非所有博文都具有版權(quán)價(jià)值。由于法律對(duì)博文這種“用戶生成內(nèi)容”缺乏針對(duì)性的規(guī)制政策，加之微博本身固有的存在形式與表現(xiàn)特點(diǎn)，使得法律對(duì)博文獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定有了難度。然而，微博只是一種新的媒體類型，并沒有動(dòng)搖版權(quán)原理與基礎(chǔ)，法律關(guān)于作品構(gòu)成要件的規(guī)定仍然是判斷其能否受到版權(quán)法庇佑的根本依據(jù)。

一、 微博內(nèi)容獨(dú)創(chuàng)性判斷的障礙

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定，作品是“指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。從該定義可知，博文要成為版權(quán)客體，必須滿足“領(lǐng)域”、“可復(fù)制”與“獨(dú)創(chuàng)性”三個(gè)條件。一方面，版權(quán)法將“文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”外的成果排除在版權(quán)保護(hù)之外是“思想/表達(dá)二分法”原則的體現(xiàn)，即版權(quán)法只保護(hù)思想觀念的表達(dá)，不保護(hù)思想觀念本身。任何技術(shù)方案，無論是以文字的形式表現(xiàn)的，還是以線條的、色彩的形式表現(xiàn)的，都不能獲得版權(quán)保護(hù)；或者說，由作品所闡釋、說明和披露的技術(shù)方案，屬于版權(quán)法不予保護(hù)的思想觀念[2]。無論是文字、圖片博文，還是圖像、視頻博文，都是思想的表達(dá)，而非思想本身，滿足的是人們的感知需求，所以，博文符合作品的領(lǐng)域條件。另一方面，作品只有能夠復(fù)制，才能傳播利用。博文可以通過多種方式復(fù)制，比如，儲(chǔ)存、轉(zhuǎn)發(fā)和鏈接等能在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中形成無數(shù)個(gè)虛擬“復(fù)制件”，下載到紙張、光盤等物理介質(zhì)上可以成為實(shí)體復(fù)制件。另外，按照部分國家版權(quán)法的規(guī)定，智力成果要成為作品不僅要能夠復(fù)制，而且必須已經(jīng)“固定”在載體上。但是，按照我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條的規(guī)定，博文只要具有“能夠被復(fù)制”的特性就符合復(fù)制條件，而不必已經(jīng)被固定。博文成為作品更為關(guān)鍵的條件是必須具有獨(dú)創(chuàng)性，這是理論與司法爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題之一。

圖片、圖像和視頻等類型的博文具備獨(dú)創(chuàng)性，屬于版權(quán)客體。文字博文是否為版權(quán)客體還存在較大分歧。博文最多不超過140字，如此短小的篇幅很難形成作品[3]。這種觀點(diǎn)有一定的合理性。博文有140個(gè)文字的限制，非“思想”范疇的博文保留下來的往往都是不可或缺的要素，包括時(shí)間、地點(diǎn)、人物和事件等，無法容納太多的修飾成分，使得這些內(nèi)容很容易構(gòu)成“情景”理論下的通用表達(dá)[4]。也就是說，博文的“量”過低，限制了對(duì)表達(dá)形式的選擇，表達(dá)趨于貧乏，客觀上縮小了博文的個(gè)性與既有作品的區(qū)別。但是，許多學(xué)者指出，作品的獨(dú)創(chuàng)性與作品字?jǐn)?shù)的多少和篇幅的大小無關(guān)，博文只要有獨(dú)創(chuàng)性，就屬于版權(quán)客體。國內(nèi)外版權(quán)法對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷都沒有精準(zhǔn)的、量化的標(biāo)準(zhǔn)，同一項(xiàng)智力創(chuàng)作成果是否具有獨(dú)創(chuàng)性，不同的人有不同的認(rèn)識(shí)，可謂見仁見智。博文的碎片化和口耳交流的生活化特征，加之字?jǐn)?shù)的限定性，增加了法律對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的難度。

博文能否從整體上受到版權(quán)保護(hù)也是一個(gè)要面對(duì)的問題。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，博文大都是記流水賬，整體沒有獨(dú)創(chuàng)性可言，不應(yīng)受到版權(quán)保護(hù)。誠然，博文的“編排”無獨(dú)創(chuàng)性，但是博文內(nèi)容的“選擇”卻是經(jīng)過刻意甄別與取舍的，是有目的與動(dòng)機(jī)的，包括關(guān)注、轉(zhuǎn)發(fā)和回帖等都不是隨意而為的。當(dāng)把不同的博文比較時(shí)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)整體內(nèi)容的差異。所以，博文整體可以構(gòu)成版權(quán)法意義的匯編作品。按照版權(quán)法原理，對(duì)于構(gòu)成匯編作品的博文，“匯編者”享有博文的整體版權(quán)。

版權(quán)法不保護(hù)單純的事實(shí)信息或者素材。按照《著作權(quán)法》第5條第2款的規(guī)定，時(shí)事新聞不屬于版權(quán)客體。根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條第1款的解釋，時(shí)事新聞是指“單純事實(shí)消息”?！皶r(shí)事”是客觀存在的，對(duì)它的報(bào)道只有先、后的不同，所以不應(yīng)該被人壟斷，這是版權(quán)法不對(duì)其提供保護(hù)的理由[5]。但是，由于“單純事實(shí)消息”內(nèi)涵與外延的模糊性，實(shí)踐范圍被無形放大，從而使許多“新聞作品”被當(dāng)成了“時(shí)事新聞”。報(bào)紙、期刊等傳統(tǒng)媒體沒有解決好的“新聞作品”與“時(shí)事新聞”的區(qū)分問題，在微博這種新媒體中變得更加復(fù)雜，成為誘發(fā)新的權(quán)益糾葛的隱患。比如，2011年6月，北京市民楊迪將拍攝的暴雨照片放到微博發(fā)布后，照片被許多媒體轉(zhuǎn)載，有的媒體主動(dòng)支付了報(bào)酬，而有的媒體既不聯(lián)系，也不支付報(bào)酬。該事件的核心問題就是判斷楊迪拍攝的暴雨照片究竟是屬于不受版權(quán)保護(hù)的時(shí)事新聞，還是屬于版權(quán)客體的新聞作品。

二、微博內(nèi)容獨(dú)創(chuàng)性的體現(xiàn)

版權(quán)的絕對(duì)必要條件是“獨(dú)創(chuàng)性”，其內(nèi)涵是：其一，內(nèi)容由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，指不是對(duì)他人作品的抄襲和模仿，即便是針對(duì)同領(lǐng)域、同主題的創(chuàng)作，也有不同于以往的表達(dá)形式。創(chuàng)作不免有對(duì)在先作品的借鑒，但是新作品只要在整體上體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性，同樣是版權(quán)保護(hù)的對(duì)象。其二，內(nèi)容具有創(chuàng)造性，指作品是創(chuàng)作者自己對(duì)素材的選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)、綜合和描述的結(jié)果，既不是依已有的形式復(fù)制出來的，也不是依既定的程序或程式推演出來的[6]?？傊?，創(chuàng)作不能是對(duì)事實(shí)的簡單堆積與現(xiàn)象的羅列，不只是物力、財(cái)力和時(shí)間的投入，而是融入創(chuàng)作者自己的思想、意志的智力活動(dòng)。

只有作品的獨(dú)創(chuàng)性有一定的高度，我們才能對(duì)不同作品的表達(dá)形式進(jìn)行區(qū)分。英美法系國家與大陸法系國家對(duì)獨(dú)創(chuàng)性判斷適用的標(biāo)準(zhǔn)不同。英美法系國家對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求很低。比如，美國最高法院曾指出，創(chuàng)造性要求的水平是極低的，甚至有一點(diǎn)點(diǎn)創(chuàng)造性就可以滿足[7]。大陸法系國家認(rèn)為版權(quán)是“天賦人權(quán)”，視作品為作者人格權(quán)的反映，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求極高[8]。在傳統(tǒng)理念中，創(chuàng)作是專業(yè)性工作，從事創(chuàng)作的一般都是專業(yè)作家，而專業(yè)作家創(chuàng)作出的作品自然要體現(xiàn)出較明顯的獨(dú)創(chuàng)性?；诖耍腥苏J(rèn)為，微博是“參與文化”（participatory culture），創(chuàng)作主體泛化與大眾化，“草根創(chuàng)作”掩蓋甚至取代了專業(yè)創(chuàng)作，所以博文只能是家長里短的生活片段，不可能有明顯的獨(dú)創(chuàng)性，或者絕大多數(shù)博文的獨(dú)創(chuàng)性很低。其實(shí)不然，許多受到用戶喜歡的，轉(zhuǎn)發(fā)率、評(píng)論率和辨識(shí)率極高的博文“段子”，正是出于“草根”之手。況且，按照我國法律的規(guī)定，博文只要具備“最低限度的創(chuàng)造性”就符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的要求。

獨(dú)創(chuàng)性是適用于所有類型作品的通用標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于不同的作品類型，獨(dú)創(chuàng)性的體現(xiàn)方式以及體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的難易程度有所不同。比如，如果博文是詩歌，就可能較好地體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性，不僅整首詩歌可以成為版權(quán)客體，假若詩歌中的某個(gè)句子體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性，也可以單獨(dú)成為版權(quán)客體。相對(duì)于文字博文，詩歌受保護(hù)的機(jī)會(huì)往往較大[9]。又比如，如果博文是圖片、相片或者美術(shù)、動(dòng)漫以及其他視頻，相對(duì)于文字博文也能更好地體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性。但是，假若博文反映的是人物史料、歷史研究，由于創(chuàng)作資源的限定性，不同的博文就可能具有相似性，獨(dú)創(chuàng)性就相對(duì)較低。還有的博文，單獨(dú)發(fā)布未必具有獨(dú)創(chuàng)性，但是多種形式搭配發(fā)布（比如，“文字+圖片”“文字+圖片+動(dòng)漫”“文字+視頻”等）形成“多媒體”，就有了獨(dú)創(chuàng)性的效果。有的博文單條內(nèi)容的“獨(dú)創(chuàng)性”不足，但是微博作者刻意發(fā)布的連續(xù)性博文以及在互動(dòng)傳播中形成的“對(duì)話式”或“討論式”博文群也可能構(gòu)成具有“獨(dú)創(chuàng)性”的作品[4]。

博文的短小篇幅給其獨(dú)創(chuàng)性的判斷的確造成了影響。但是，“140個(gè)字”的限制并不能禁錮人們的思想，博文雖短卻離不開作者的邏輯構(gòu)思與材料篩選，傳達(dá)的同樣是作者的思想與情感。不少博文精妙絕倫，內(nèi)涵深刻，閃耀著智慧的光芒，這與非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品無實(shí)質(zhì)區(qū)別。比如，顧城的名詩《一代人》加上標(biāo)題只有21個(gè)字，被公認(rèn)為經(jīng)典之作，而世界名作北島的詩歌《人生》只有一個(gè)“網(wǎng)”字。正如有學(xué)者所言，無論是鴻篇巨制，還是短文小品，也不管是轟動(dòng)、暢銷的藝術(shù)珍品，還是自得其樂的堆碎文字，都可以獲得版權(quán)保護(hù)[10]。博文的獨(dú)創(chuàng)性與其字?jǐn)?shù)的多少無關(guān)。

博文是否為版權(quán)客體的認(rèn)定還會(huì)遇到更棘手的問題。比如，名為“古城鐘樓”的微博，每兩個(gè)小時(shí)準(zhǔn)點(diǎn)寫下“鐺……鐺……鐺……”的敲鐘聲，引發(fā)網(wǎng)絡(luò)圍觀。那么，“鐺……鐺……鐺……”這幾個(gè)字，能否成為作品呢？其根據(jù)古城鐘樓的敲鐘聲發(fā)微博是否具有一定的獨(dú)創(chuàng)性？在傳統(tǒng)意義上，作品是智力活動(dòng)的具體表現(xiàn)形式，那么根據(jù)鐘聲的敲打來發(fā)微博能否算智力活動(dòng)呢？[11]諸如此類問題還亟須立法的界定。

一般我們認(rèn)為，如果博文只是對(duì)日常生活、學(xué)習(xí)、工作和趣事的記錄，對(duì)情感的梳理與一般性的描寫，或者只是感嘆詞、問候句和陳述語，那么，其就不具備“最低限度的創(chuàng)造性”，不構(gòu)成作品。博文使用的一些網(wǎng)絡(luò)用詞、用語，比如，“親”“贊”“頂”等通用表達(dá)，以及縮寫字母、非語言符號(hào)等都不受版權(quán)保護(hù)。

三、關(guān)于微博獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的思考

作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷和司法實(shí)踐與不同國家的法律文化傳統(tǒng)、創(chuàng)作活動(dòng)現(xiàn)狀、文化產(chǎn)品市場(chǎng)和立法價(jià)值取向存在密切聯(lián)系。大陸法系國家強(qiáng)調(diào)作品作為智力創(chuàng)造活動(dòng)的成果，應(yīng)體現(xiàn)作者的個(gè)性，而英美法系國家注重作品的市場(chǎng)價(jià)值，要求作品只需具有最低限度的創(chuàng)造性[4]。兩大法系對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性程度的要求不同，便是基于保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)與公共利益的不同[12]。一方面，共享與互濟(jì)是微博的生命力所在；另一方面，微博又是大眾文化平臺(tái)，創(chuàng)作和傳播門檻的降低，激發(fā)了“草根”的創(chuàng)作熱情。所以，法律對(duì)博文獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適中，如果過于嚴(yán)格，就使許多原本能夠受到版權(quán)保護(hù)的博文被恣意轉(zhuǎn)發(fā)，或者被非經(jīng)授權(quán)的商業(yè)機(jī)構(gòu)利用而得不到法律救濟(jì)，從而壓抑創(chuàng)作。如果法律對(duì)博文獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，那么就會(huì)造成“利用就需授權(quán)，利用就要付費(fèi)”的現(xiàn)象，不利于微博傳播功能的實(shí)現(xiàn)，也會(huì)使權(quán)利人和司法機(jī)關(guān)承受沉重的訴訟負(fù)擔(dān)。

從版權(quán)法學(xué)界的論述來看，一個(gè)清晰的、分門別類的和量化的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不存在的[9]。因此，博文獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定應(yīng)綜合考量，既要從文字、圖片和視頻等不同的表現(xiàn)形式判斷其獨(dú)創(chuàng)性，又要衡量不同表現(xiàn)形式組合成多媒體的表達(dá)效果，還要評(píng)價(jià)博文局部和整體的關(guān)系，以及轉(zhuǎn)發(fā)、評(píng)論等功能對(duì)博文表達(dá)的影響。雖然量化的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)很難制定，但是我們可以按照博文的不同表現(xiàn)形式對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性做出原則性的、盡可能細(xì)致的劃分。

法官履行審判職責(zé)的第一步，是要找到裁判所依據(jù)的法律，然后進(jìn)行案件審判。如果在案件的判定中，法律拒絕法官解釋，會(huì)給立法機(jī)關(guān)增加難以承受的信息。因?yàn)樗罅⒎C(jī)關(guān)不僅能預(yù)見每個(gè)可能出現(xiàn)且濫用含混語言的奇怪案件，而且要能預(yù)見社會(huì)未來的每個(gè)變化，這些變化會(huì)讓當(dāng)年在不知這些變化條件下起草的法規(guī)制定者無法實(shí)現(xiàn)其規(guī)定的目的[13]。在學(xué)術(shù)界對(duì)博文的獨(dú)創(chuàng)性爭(zhēng)論不休和立法又語焉不詳?shù)那闆r下，我們應(yīng)當(dāng)允許法官行使自由裁量權(quán)，對(duì)博文獨(dú)創(chuàng)性的程度進(jìn)行比較、分析和鑒定，最終做出評(píng)判。這既是對(duì)成文法保守、滯后缺陷的彌補(bǔ)，又是司法獨(dú)立的必要保障。

對(duì)于包含法律明確規(guī)定的非版權(quán)客體的博文，法律可以將其直接排除在受版權(quán)保護(hù)范圍之外。比如，《著作權(quán)法》第5條第1款規(guī)定，本法不適用于“法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)及其官方正式譯文”。其一，這類作品具有社會(huì)規(guī)范的性質(zhì)，促進(jìn)他們廣泛傳播和利用有助于實(shí)現(xiàn)政府職能；其二，為了更為自由地利用外國政府等國家機(jī)關(guān)所發(fā)布的各種信息，這在某種程度上也提高了不同國家之間法律和政策的公開性與透明度；其三，官方文件的創(chuàng)作體現(xiàn)了全體社會(huì)成員的共同意志或者國家意志。這些官方文件在創(chuàng)作過程中，由國家或者地方稅收支持，為全體社會(huì)成員所有并不違反創(chuàng)作者或者出資者的意愿[10]。但是，博文如果是官方文件的非正式譯本，則受到版權(quán)保護(hù)，版權(quán)由翻譯者享有。

與傳統(tǒng)出版物相比，博文內(nèi)容廣泛而繁雜。那么，如果博文包含違禁內(nèi)容是否受版權(quán)保護(hù)呢？不少學(xué)者認(rèn)為，微博要具有合法性，不違反憲法、法律及其相關(guān)規(guī)定，不得有反動(dòng)、色情和暴力等言論，不損害公共利益。版權(quán)法不保護(hù)非合法的微博[14]。1990年、2001年《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)?！薄冻霭婀芾?xiàng)l例》第25條對(duì)“禁止出版、傳播”的范圍做了具體規(guī)定。2007年4月，美國向WTO提起訴訟，認(rèn)為中國《著作權(quán)法》第4條第1款的規(guī)定違背《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》。2009年，WTO專家組報(bào)告認(rèn)為，“不受本法保護(hù)”意味著此類作品不能享有版權(quán)法規(guī)定的權(quán)利，違反了《伯爾尼公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的有關(guān)規(guī)定。同時(shí)，WTO專家組報(bào)告強(qiáng)調(diào)，其裁決不影響中方對(duì)文化產(chǎn)品的內(nèi)容審查權(quán)[10]。于是，2010年《著作權(quán)法》修訂之后，關(guān)于“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”的規(guī)定被刪除，而是在第4條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理。”所以，博文如果包含違禁內(nèi)容是不得發(fā)布與傳播的，但是，博文包含的違禁內(nèi)容是否可以成為版權(quán)客體呢？這個(gè)問題在我國現(xiàn)行版權(quán)制度中未有明確答案。

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