趙瑩瑩

【摘 要】隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們的生活方式變得復(fù)雜，單純描述習慣的法律已無法規(guī)范人們的行為，法律淵源開始變得多樣化。習慣從作為民事法律淵源的主流地位退出，變成了法律淵源的隱性因素，但這并不能否定習慣作為民事法律淵源的價值。

【關(guān)鍵詞】民事習慣;民法法律淵源;隱性因素;價值

一、民事習慣作為民法淵源的必要性

從世界范圍來看，將民事習慣作為民法的淵源是很普遍的，至少習慣作為隱性因素一直在對民事法律產(chǎn)生著影響。習慣作為一種有慣性的傳統(tǒng)資源，是人們在長期社會生活中自發(fā)形成的，為人類群體普遍認可和反復(fù)踐行的，具有一定社會強制力和公認性的社會行為規(guī)則，與國家法發(fā)揮著不同的功用，有著自己獨立的生存空間。[1]在現(xiàn)代民法制度中，習慣作為民法的重要淵源已經(jīng)得到世界各國的認可;同時從我國歷史發(fā)展狀況來看，在我國古代社會，習慣扮演著調(diào)整民事生活的主要法源的角色。清末民初，雖然進行了在借鑒西方國家立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上的大規(guī)模的法律移植，用以實現(xiàn)我國的法律現(xiàn)代化，但我國的立法機關(guān)并未忽視習慣在法律體系中的地位。新中國成立以后，隨著我國社會發(fā)展及對民事立法研究的深入，民事習慣的價值日漸顯露，并已經(jīng)體現(xiàn)在了物權(quán)法中。制定法具有預(yù)見性，而習慣作為人們長久社會生活生產(chǎn)經(jīng)驗的一種總結(jié)，必然要對法律的這種預(yù)見性產(chǎn)生影響。作為規(guī)范人們行為規(guī)范的制定法要有怎樣的預(yù)見性、如何預(yù)見，這些問題都能從民事習慣中挖掘出來。到現(xiàn)代社會，習慣雖已由民事法律淵源的主流退出來，但民事習慣卻依舊以隱性因素的身份繼續(xù)體現(xiàn)著價值。

二、我國現(xiàn)行立法對于習慣的態(tài)度

我國建國以來，習慣都是作為法律淵源的隱性因素在起作用。雖然從法律條文中無法直接找到對某個習慣的具體規(guī)定，但我國現(xiàn)行立法從未否定習慣的價值?！胺蓱?yīng)該與居民的風俗、貿(mào)易、人口、財富、癖性、宗教、習慣相適應(yīng)……并同國家的自然狀態(tài)相關(guān)……”[2]習慣從1949年的政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)開始就有規(guī)定，我國各少數(shù)民族都有保持或者改革其宗教信仰及風俗習慣的自由。我國現(xiàn)行憲法賦予各民族人民有使用、發(fā)展自己的語言文字和保持或者改革本民族風俗習慣的自由。類似的規(guī)定也體現(xiàn)在我國現(xiàn)行《民族區(qū)域自治法》中，通過這些法律規(guī)定能夠看出民事習慣仍然是我國民事法律的淵源，只是習慣的地位發(fā)生了變化，由顯性因素轉(zhuǎn)到隱性的發(fā)揮作用。

在我國現(xiàn)行法律體系中，將習慣作為影響法律的隱性因素實際上是已被我國民事立法所確立的問題。通過以下法條我們可以看出，《民法通則》 第151條規(guī)定：“ 民族自治地方的人民代表大會可以 根據(jù)本法規(guī)定的原則，結(jié)合當?shù)孛褡逄攸c，制定變通的或者補充的單行條例或者規(guī)定”;《婚 姻法》第50條規(guī) 定，“民族自治地方的人民代表大會 有權(quán)結(jié)合當?shù)孛?族婚姻家庭的具體情況，制定變通規(guī)定” ;《 消費者權(quán)益保障法 》第14條規(guī) 定：“消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權(quán)利”;習慣作為民事法律淵源的最重要的隱性因素的價值體現(xiàn)在2007年通過的《物權(quán)法》中，其第85 條規(guī)定：“法律、法規(guī)對 處理相鄰關(guān)系有規(guī)定 的，依照其規(guī)定;法 律、法規(guī)沒有規(guī)定 的，可以按照當?shù)亓晳T”;第116條第 2款規(guī)定：“法定孳息，當事 人有約定的，按照 約定取得;沒有約定 或者約定不明確的，按照交易習慣取得”;目前我國的民事立法仍處于分散、不甚完備的狀態(tài)，在這種狀況下，習慣相對于民法法源的隱性地位就更加重要。

三、民事習慣的法律淵源地位的未來發(fā)展

尤里安認為，“我們沒有理由不把根深蒂固的習慣當做法律來遵守。事實上，我們遵守習慣僅僅是因為人們決定接受它們，在無成文法的情況下人們所接受的東西，當然有理由被所有人遵守。” [3]

首先，在我國將要制定的民法典中應(yīng)該更大的發(fā)揮民事習慣作為民法法源隱性因素的作用?！坝袊乙郧爸鐣俺跗谥畤?，習慣幾占法律之全部”。[4]讓民事習慣作為民事法律立法及實踐中的重要補充因素，具體可參照如下做法，民法所未規(guī)定者，依習慣;無習慣或雖有習慣而法官認為不良者，依法理。這樣，民事習慣就極大的發(fā)揮了作為民事法律淵源隱性因素的價值，同時也克服了成文法的局限，可以使在處理民事糾紛時法院更具有靈活性。

其次，我國民法典及其配套法律應(yīng)該規(guī)定法官在援用習慣時所需要的條件。這也是對民事習慣作為民法淵源隱性地位的一個限制。習慣與民法的關(guān)系是隱性的，我們不能盲目的將習慣等同于法律，所有的民事習慣中有優(yōu)秀的、成熟的習慣，但其中也不乏惡劣的、糟粕般的習慣，對于這種習慣我們是萬萬不能援用，甚至應(yīng)該用法律去糾正。習慣只有經(jīng)過了科學分析、查明認證、識別判斷等程序后，才能成為法律淵源。實踐中習慣與其他法律淵源的協(xié)調(diào)也是一個需要解決的問題。我們不能只是解決習慣與法律沖突的問題，更應(yīng)該掌握習慣與其他法律淵源沖突時的解決方法。另外，為了限制法官在適用民事習慣時的自由裁量權(quán)，我們可以設(shè)置一定的司法程序。如在審裁法院的內(nèi)部，確立審判委員會對于習慣的適用享有決定權(quán)。裁判的法官在審判中發(fā)現(xiàn)需要適用習慣的，應(yīng)當報經(jīng)審判委員會決定。在法院系統(tǒng)中也可以確立上級法院對下級法院適用習慣具有審判權(quán)。

第三，要把民事習慣當做民事立法和司法中的重要隱性資源，加強對于民事習慣的研究與利用。由于民事習慣與民事法律的關(guān)系的變化，我們已經(jīng)很難在法律條文中直接找到關(guān)于某種習慣的規(guī)定，對于這種情況，我們更應(yīng)該加強對民事習慣的研究和利用。要使立法者在制定法律時不會與民間的習慣相距太遠，防止法律和人民之間產(chǎn)生隔膜，影響到法律實施的效果。同時，民事習慣的研究也會對司法實踐起到非常大的幫助作用。我們都知道民事習慣是具有地方性的，因此任何一個法官都無法做到通曉全國各地的各種習慣。如果我國有詳盡的民事習慣研究資料的話，那么當法官在審理案件遇到他不熟悉的習慣時，關(guān)于這一習慣他就可以先查閱研究資料，這樣一來肯定會提高法官的工作效率并且使案件得到更為公正的審理結(jié)果。

【參考文獻】

[1]譚麗麗.我國法律淵源中的習慣研究[D].山東大學，2011：1.

[2]孟德斯鳩.論法的精神[M].鐘書峰，譯.北京：光明日報出版社，2012：69.

[3]桑德羅.斯奇巴尼.民法大全選譯：正義和法[M].黃風，譯.北京：中國政法大學出版社，1992：63.

[4]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：62-63.