謝沛豐

摘 要：民事糾紛主體在能力漸長的前提下，通過錯誤行為取證日漸增多，對取證主體相對受益，損害取證對象權(quán)利等問題日益凸顯，就是否排除出現(xiàn)激烈爭論。實際上與訴訟基本觀念和價值選擇有關(guān)，深受社會環(huán)境、民主法制和司法水平等因素影響。證據(jù)是否合法或不合法但是否合理可用等有關(guān)議題上，應(yīng)聯(lián)系理論與司法實務(wù)，引入利益衡量與價值判斷，才能實現(xiàn)最多人幸福的法律目的。

關(guān)鍵詞：不法取證；價值衡量；合理性

證據(jù)制度是訴訟法的核心，推進(jìn)訴訟進(jìn)程，對當(dāng)事人的利益起決定影響。當(dāng)事人在糾紛中為贏得訴訟，必須提供對其有利的證據(jù)。

我國民訴法未明確涉及非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容。受制于“誰主張，誰舉證”規(guī)則，受害方常因各種因素致取證難。為維護(hù)合法利益，受害方會以不當(dāng)?shù)姆绞将@取證據(jù)。法律學(xué)界存在兩種不同爭議：①絕對排除非正當(dāng)途徑取得的證據(jù)，防止法律濫用；②肯定不當(dāng)證據(jù)的可采性，防止法律教條化。司法實務(wù)中，法院處理案件方法不一。

一、證據(jù)合法性基本問題

若證據(jù)已進(jìn)入探討證明力大小問題，則證據(jù)能力是必然存在的。我國的合法性問題便是同證據(jù)能力聯(lián)系在一起的。

因法律準(zhǔn)則與法律精神的需要，非法取得的證據(jù)材料是不應(yīng)用于案件的處理。若介入實體違法和程序違法學(xué)說，訴訟理論上又出現(xiàn)兩種不同的觀點：統(tǒng)一說和分離說。統(tǒng)一說是將實體違法和程序違法視為統(tǒng)一整體，證據(jù)取得實體違法，在訴訟法中也需作否定性評價；分離說原則上排除非法證據(jù)，但強調(diào)具體情形下應(yīng)加以權(quán)衡。各國司法實踐，多采分離說。違反實體法規(guī)定取得的證據(jù)是否被采納，往往根據(jù)違法的情節(jié)或后果、權(quán)利和義務(wù)利益權(quán)衡結(jié)果，由法官自由裁量權(quán)加以判斷而決定。筆者贊同分離說，畢竟多數(shù)案件中，私力取證難度顯而易見，以某些非正常手段，可能侵害對象權(quán)利，經(jīng)具體個案的研討，不應(yīng)排除在外。

二、私錄偷拍視聽資料的證據(jù)能力認(rèn)定

私錄偷拍視聽資料，即未經(jīng)同意而錄制的音像資料。名詞中被冠以“私”和“偷”就表明取得過程的侵權(quán)性。私錄偷拍視聽資料的行為究竟是否非法？縱使非經(jīng)法定途徑取得，能否作為合理證據(jù)使用？

有人反對私錄偷拍證據(jù)，認(rèn)為訴訟追求程序正義，應(yīng)尊重訴訟參與人的人格尊嚴(yán)和權(quán)益，且取得方法侵犯隱私權(quán)，建立在“被污染”的證據(jù)上的判決是對法律的破壞。

另有人認(rèn)為，民事取證應(yīng)忌苛刻，我國民訴未規(guī)定證據(jù)能力，就實踐論，材料同案件事實關(guān)聯(lián)，確認(rèn)客觀性后即可作為依據(jù)。

我國民訴僅對私錄偷拍視聽資料作了原則性的規(guī)定，1995出臺《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》規(guī)定：“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”，嚴(yán)格證據(jù)的合法性，除非當(dāng)事人同意，否則錄音資料不能作為證據(jù)。這一解釋過于嚴(yán)苛，遭到強烈質(zhì)疑。2002年出臺《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”。綜合《批復(fù)》與《規(guī)定》，錄音錄像資料經(jīng)法定程序取得，未侵害他人合法權(quán)益或違反強制性規(guī)定才能作為證據(jù)。但在實踐中，眾多涉及個人隱私案件，不同程度認(rèn)可了私錄偷拍資料的證據(jù)效力，以支持弱勢原告方利益。

三、合法權(quán)益的定性與證據(jù)能力的思考

處于不同立場對合法權(quán)益的理解存在差異，取舍各方合法權(quán)益沖突，需進(jìn)行具體分析。

根據(jù)最高院立法理由“侵害他人合法權(quán)益，如故意違反社會公共利益和社會公德侵害他人隱私”，私錄偷拍方式取證，觸及取證對象、第三人隱私，侵犯隱私權(quán)。若如此，取證行為界定為非法無效，無關(guān)乎反映的客觀事實。

隱私和隱私權(quán)是兩個相關(guān)卻不等同的概念。梁慧星教授認(rèn)為“隱私是一種客觀事實，隱私權(quán)是法律上的權(quán)利，隱私具有自然屬性，主體不違背強行性規(guī)定和重要公共道德，隱私才受法律保護(hù)”，筆者贊同梁教授觀點。

我國采嚴(yán)格的“三性”論。筆者認(rèn)為，私錄偷拍取證侵權(quán)確實存在，但應(yīng)顧及取證無門情形下取證者的心境和權(quán)益維護(hù)，凡事皆不要“一棍子打死”。

1.利益衡量

好的法律應(yīng)該提供的不只是程序正義，應(yīng)有利于實現(xiàn)正義。正義不只是被看到已被實踐，其更需要為人所信。應(yīng)當(dāng)排除以非法方法嚴(yán)重侵犯他人權(quán)利的證據(jù)材料，但輕微違法取得的不宜自動排除。筆者認(rèn)為，經(jīng)利益衡量與價值對比，根據(jù)侵權(quán)取證嚴(yán)重程度，民訴不當(dāng)證據(jù)可區(qū)分為絕對排除的非法證據(jù)與可補正的瑕疵證據(jù)。依法官的判斷認(rèn)知，我想足以評判出瑕疵證據(jù)與侵權(quán)證據(jù)。

取證過程中，若迫不得已侵犯隱私權(quán)，且隱私權(quán)的取得違背重要公共道德或作出違法行為，此類證據(jù)便具可采行。

“合法權(quán)益”就是一種價值衡量的結(jié)果，證據(jù)資料中夾雜的正負(fù)價值相抵后，所剩余的價值屬性，便決定了這一證據(jù)材料的取舍。

2.分別評價

基于我國維權(quán)方取證能力較弱，在侵權(quán)行為中處于弱勢地位，為保護(hù)合法權(quán)益，對調(diào)查取證行為應(yīng)作相對寬松解釋。

前文中已提到“私”與“偷”在字面上隱含著貶義字義，可以肯定手段的不正當(dāng)性，但證據(jù)資料是足以充分證明案情，考慮到權(quán)利自衛(wèi)與取證困難，在對相對人權(quán)益侵害及影響不大的情形下，可以考慮將手段不正當(dāng)性與證據(jù)可采性相分離。法律可以施加法律責(zé)任于手段實施者，但并不否定證據(jù)的可采行。

采取分別評價，肯定證據(jù)可采行，以民事法律對他人輕微侵權(quán)作否定評價，進(jìn)行批評教育或承擔(dān)新的民事責(zé)任；若侵權(quán)達(dá)到嚴(yán)重程度，甚至可以刑事法律作否定評價，予以定罪處罰?；蛟S就取證人而言，民訴取勝后，又墮入刑事糾紛，得不償失，筆者如此建議，恍若雪上加霜。

細(xì)想，分別評價在一定程度上能夠抑制取證行為人通過非正當(dāng)途徑取證的意圖，對不當(dāng)行為起警醒功能；若行為人果然采極端方式，意味著行為人明知故犯，應(yīng)自擔(dān)其責(zé)。當(dāng)然，在此種情形下，由于后果惡劣，結(jié)合上文所述，所取得證據(jù)材料也就當(dāng)然不能作為證據(jù)使用。

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