文/黃宗智

中華法系中的民事部分與刑事部分

文/黃宗智

“中華法系”作為人類歷史上的五大法系之一，與西方法律的一個關(guān)鍵不同，是把民事正義和刑事正義視作一個交搭的互動體，同屬于一個各部分相互作用的“正義體系”。長期以來，中國的法律思想一貫認(rèn)為，不涉及罪行的民間“細(xì)事”糾紛，應(yīng)該優(yōu)先由社會自身來處理，國家機(jī)器要在社會自身不能解決的情況之下方才介入。這是儒家關(guān)乎“仁政”和（可被稱作）“簡約治理”的一個重要組成部分，被表達(dá)為“禮”，或者是禮化的法，而不簡單是法。以往的論者多關(guān)注到（漢代）成文法的“儒家化”，主要是其等級化（尊卑關(guān)系）和道德化，但相對忽視了其非正式正義方面，即優(yōu)先由社會自身的道德觀念和習(xí)慣來處理民間細(xì)事糾紛。正因?yàn)槿绱?，成文法才會保留其（自秦代以來的）“以刑為主”的特色。如此關(guān)乎非正式（民間）正義的抉擇，絕對不是有的論者所謂的“前法律”（pre-legal）、“前國家”（pre-state）或“原始”的（正義）體系【“primitive”（justice） system】，而是由漢代高度發(fā)達(dá)的法律體系和國家政權(quán)有意識地作出的抉擇，甚至可被視作一種“后（法家）法律”的選擇。

雖然如此，其后，由于社會本身常常不能僅憑其非正式的糾紛解決機(jī)制來成功地處理所有糾紛，因此，也需要一定程度的國家權(quán)力介入。起碼從唐代以來，歷代律典實(shí)際上逐步納入了越來越多的關(guān)乎民間細(xì)事的內(nèi)容。然而，成文法律一直維持了原先的基本框架，即以處理罪行為主，也因此在表達(dá)層面上把關(guān)乎民間細(xì)事的條文大多加上了刑罰的包裝，但絕不是全部，而且在司法實(shí)踐中，處理民間細(xì)事其實(shí)多不用刑。與西方現(xiàn)代的大陸法系相比，中國古代的成文民事法律固然顯得比較稀薄，但配合整個非正式糾紛解決體系來理解，則無疑組成了一個作用極其龐大的民事正義體系。

本文采用的“正義體系”（justice system）一詞中的“體系”所表達(dá)的含義，要比“制度”寬闊，因?yàn)椤绑w系”不僅包括“制度”，更包括其理論和實(shí)際運(yùn)作（實(shí)踐）。“正義體系”則比“法律體系”寬闊——“法律體系”（legal system）—詞很容易被限定于“正式”的成文法（法典）（positive law或codified law）及其運(yùn)作，從而忽視“非正式”的、具有維護(hù)正義、解決糾紛之重要作用的不成文體系，特別是民間社區(qū)（尤其是村莊）、宗族組織等的調(diào)解體系。后者在中華法系中扮演著特別重要的角色，不是現(xiàn)代西方主要基于正式化（形式理性化）法律的一般理論所能理解。當(dāng)然，“正式”和“非正式”兩大部分之間，還存在有著龐大的中間和相互作用的“第三領(lǐng)域”。因此，我們更需要掌握非正式正義體系和正式正義體系之間的交搭性和互動性。

非正式正義體系與正式正義體系

對于法律史研究來說，清代與之前的歷代王朝的一個重要不同是，清代具有較豐富的關(guān)乎實(shí)際運(yùn)作的資料，它們使得我們不僅能夠看到其成文法律，更能看到其訴訟案件檔案；同時，也能看到其非正式正義體系，不僅看到其“禮”或“和諧”的理念，更能通過20世紀(jì)社會調(diào)查的口述史資料看到其實(shí)際運(yùn)作，由此得出更真實(shí)的關(guān)于正式正義體系和非正式正義體系的整體圖像。

我們首先要認(rèn)識到，古代正義體系中的律典之所以會“以刑為主”，是因?yàn)樗軌驊{借其龐大有效的非正式正義體系來解決大部分的民間細(xì)事糾紛。有充分的史料讓我們看到，在清代與民國時期，幾乎每個民間社區(qū)都具有一個調(diào)解體系，憑其來解決民間細(xì)事的糾紛。一般來說，是由糾紛雙方都尊重的社區(qū)或宗族人士出面斡旋于兩者之間，要么促使一方認(rèn)錯和賠禮道歉，要么促使雙方互讓和妥協(xié)，借此來“息事寧人”。同時，經(jīng)過長時期的司法實(shí)踐，歷代法典本身也早已逐步納入了一定比例的關(guān)乎民間細(xì)事的條文。這是成文法在實(shí)際運(yùn)作中應(yīng)對社會變遷而作出的補(bǔ)充，為的是更好地處理一些社會本身所不能解決的民事糾紛。

譬如，“多代同堂”一直是儒家關(guān)乎家庭組織的一個重要理念。在《大清律例》中，我們可以看到，成文法說明了要維護(hù)大家庭的理念——“凡祖父母、父母在，子孫別立戶籍、分異財產(chǎn)者、杖一百”，但后來考慮到社會的實(shí)際需要，在此律之下的第一條例中，補(bǔ)加了“其父母許令分析者，聽”的條文。以上的例子，正好既說明了古代成文法所表述的理念，也說明了其在面對社會實(shí)際慣習(xí)之后所作出的調(diào)整。這里所闡明的是，兩者之間，也就是正式正義和非正式正義之間的互動和聯(lián)結(jié)。

正是如此的民事正義體系和刑事正義體系的聯(lián)結(jié)，賦予了儒家禮—法并用的正義體系以具體的、實(shí)際運(yùn)作的內(nèi)容。無論是在概念層面上，還是在實(shí)際運(yùn)作層面上，如此的民事、刑事兩大正義體系的并存、互補(bǔ)和互動，乃是中國正義體系（和儒家“簡約治理”）的關(guān)鍵。忽視其中的任何一方，便不可能理解另一方。非正式民事正義體系是正式刑事正義體系的先決社會條件。若缺乏這種關(guān)聯(lián)，中華法系便不會維持“以刑為主”的成文法體系?？床坏酱它c(diǎn)，我們便不可能理解“以刑為主”的成文法律體系的真正意義，也不可能認(rèn)識到中華法系的特點(diǎn)。

表達(dá)與實(shí)踐

“法律儒家化”也意味著國家法律表達(dá)和話語的高度道德化，即便司法實(shí)踐多與那樣的表達(dá)和話語有所背離?！洞笄迓衫分械摹奥伞彼硎龅亩嗍堑赖吕砟睿袄眲t多是指導(dǎo)具體法律實(shí)踐的條文。我們也可把“例”理解為斡旋于道德化表達(dá)/話語和社會實(shí)際之間的成文條文。

上文已經(jīng)說明，清代（相對）豐富的檔案材料，配合20世紀(jì)實(shí)地調(diào)查得來的農(nóng)村口述史資料，使我們能夠看到非正式正義體系的運(yùn)作以及其與“以刑為主”的正式正義體系之間的交搭和互動。關(guān)乎民間細(xì)事的糾紛【譬如，民間的分家和繼承糾紛、婚姻糾紛、買賣土地（包括典賣）糾紛、債務(wù)糾紛等】，大多可以通過民間調(diào)解來處理。但是，也有一部分的糾紛無法僅憑民間調(diào)解機(jī)制來完全解決，雙方堅(jiān)持其立場而拒絕在調(diào)解人的斡旋之下認(rèn)錯和道歉或互讓和妥協(xié)，因此使矛盾激化而“鬧上公堂”，要求政府正式機(jī)構(gòu)來強(qiáng)制性干預(yù)。國家的正式制度迫不得已而必須介入。長期下來，國家成文法逐漸根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而設(shè)定了一系列民間細(xì)事法則。

譬如，明清法律均允許迫不得已而典賣土地的人在期限屆滿后“備價取贖”。這是得到法律認(rèn)可的民間習(xí)慣，既是一種保護(hù)窮人的慣習(xí)，也是（儒家）道德化的國家成文法律。法律就此在其律條中規(guī)定，“若典主托故不肯放贖者，笞四十”。但是，有清一代，伴隨其社會經(jīng)濟(jì)變遷，有的地方地價不斷上漲，因而導(dǎo)致有的出典土地者憑借威脅要回贖土地而向典主討要“找貼”（即原典價和市場現(xiàn)價的差價或其一部分），不然便回贖；有的更伴隨地價的進(jìn)一步上升而一再討要如此的“找貼”。面對那樣的社會現(xiàn)象，雍正八年（1730）定例規(guī)定只允許“憑中公估找貼一次”，而乾隆十八年（1753）更規(guī)定，沒有注明“絕賣”的典契，超過三十年，“概不準(zhǔn)找贖”。這兩條新例都是司法官員憑借實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而提出的建議，之后被正式納入成文法。它們是成文法律適應(yīng)社會變遷和實(shí)踐需要而添加例條的實(shí)例。之后，社會習(xí)慣便因新定的成文法而改變。這兩條新例說明的是，在法律道德表達(dá)/話語和社會實(shí)際之間出現(xiàn)張力和矛盾的時候，司法實(shí)踐會先在其間斡旋，而后促成成文法的修改/補(bǔ)充，最后更促使社會慣習(xí)本身改變。

正是如此的成文法變遷，逐步豐富了《大清律例》的“民事”內(nèi)容。清代晚期，在《大清律例》的“戶律”門下關(guān)乎民事的關(guān)鍵四章（“戶役”“田宅”“婚姻”和“錢債”）中，共有46條律和130條例，等于是一部具有相當(dāng)規(guī)模的“民法”。正因?yàn)槿绱?，才有可能在進(jìn)入民國后最初的近二十年中，在（從西方移植的）新民法典尚未擬定之前，仍然沿用《大清現(xiàn)行刑律》中（廢棄了刑罰包裝）的“民事有效部分”作為國家的制定民法。由此，我們可以看到《大清律例》和中華民國《民法》之間的延續(xù)性（特別明顯的是新法典對“典權(quán)”的援用，這是作為其范本的1900年的《德國民法典》所完全沒有的獨(dú)立一章）。

同時，實(shí)踐法史的視角更使我們看到，法律的“儒家化”不僅是等級化，即一種狹義的“禮”，強(qiáng)調(diào)的是不同等級間的尊卑關(guān)系，或道德化，即廣義的“禮”，也不僅是本文前面強(qiáng)調(diào)的非正式民事正義體系的確立，而且還是后來的平民化。伴隨雍正開啟的開豁賤籍（例如“樂人”和“雇工人”）等級之后，平民和賤民之間的區(qū)分顯著弱化，不同等級逐漸趨同（雖然父母子女和夫婦之間的尊卑關(guān)系依舊）。到19世紀(jì)，瞿同祖所特別強(qiáng)調(diào)的等級關(guān)系，在中國的法律體系（即成文法和其實(shí)際運(yùn)作）之中已經(jīng)不再占據(jù)中心地位，法律已經(jīng)相當(dāng)高度“平民化”。至此，法律已經(jīng)從原來主要參照上層社會的生活而立法，轉(zhuǎn)為主要依據(jù)一般老百姓的生活而立法。這是一個若僅從法律文本或思想和制度來考慮無法看到的歷史演變。我們需要同時考慮到表達(dá)/話語和實(shí)踐，才能夠看到這些相當(dāng)根本性的變化。由此，才能夠認(rèn)識到“中華法系”從漢代中期到帝國晚期之間的變化。

同時，只有區(qū)別實(shí)踐和法律條文，我們才能夠看到民事正義體系和刑事正義體系之間的相互作用。其實(shí)，中國歷代（成文）法律的歷史變遷的主要動力，不在其基本理論框架（如聯(lián)結(jié)非正式正義與正式正義），因?yàn)樗跐h代中期伴隨“法律儒家化”的確立之后便基本定型，之后的演變動力其實(shí)更多是來自長期積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，按照實(shí)踐需要而制定成文法。例如有清一代，主要體現(xiàn)為律文的基本不變和例條的應(yīng)時增補(bǔ)。

在這里，我們還需要看到尚未被正式訂立、正在形成中的法律。臂如，18世紀(jì)到19世紀(jì)上半期，伴隨人口增長而導(dǎo)致日益緊張的人地關(guān)系和社會危機(jī)，貧苦人家買賣妻子的行為也日益頻繁。對此，刑部逐步形成了斡旋于法律條文與社會實(shí)際之間的立場，在1818年說明，不再把丈夫因貧窮所迫而出售妻子視作違反“買休賣休”律（“縱容妻妾犯奸”律367）的“犯奸”行為而懲罰。其后，在1828年的一起案件中，刑部作出了更明白的解釋：在“赤貧待斃”的窮人中，如果妻子為了生存也自愿被賣予別人為妻，法律不該視作犯奸行為而對她或出賣她的本夫加以懲罰。這是刑部在司法實(shí)踐層面上適應(yīng)社會變遷的一個實(shí)例。

很多例證說明了成文法及其實(shí)踐在變動之中所呈現(xiàn)的矛盾狀態(tài)。從中我們可以看到清代的正義體系回應(yīng)日益嚴(yán)峻的社會危機(jī)，在司法實(shí)踐中對成文法進(jìn)行的修改，以及新條例（可能）形成的過程。

從這里我們可以看到，堅(jiān)持要用所謂的歷史原有的話語來討論司法實(shí)際，與堅(jiān)持只能用現(xiàn)代的話語來描述或貶低中國古代法律，同樣是狹隘的觀點(diǎn)。事實(shí)是，古代和現(xiàn)代的中國正義體系的實(shí)際運(yùn)作，不僅與西方現(xiàn)代的話語既相悖也相符，也與中國自身的古今話語既相悖也相符。要理解中國古代的正義體系，我們需要同時考慮成文法和司法實(shí)踐，把兩者看作一個統(tǒng)一整體之中的組成部分。關(guān)鍵在于認(rèn)識到其實(shí)際，并予以最可能精確的表述，而不在于簡單選擇古代或現(xiàn)代的話語。堅(jiān)持只能夠用古代話語來討論古代司法實(shí)踐，其實(shí)是一種極端的、狹隘的話語主義——我們是否認(rèn)為話語和實(shí)踐必定是一致的？或者話語才是最終真實(shí)？我們該如何來表述其與實(shí)踐的背離？我們需要做的是，看到正義體系整體是由表達(dá)和實(shí)踐兩者合并組成的——亦即我所謂的“說的是一回事，做的是一回事，但合起來又是另一回事”。如此，方有可能掌握正義體系整體的實(shí)際內(nèi)容和性質(zhì)。

道德與實(shí)用

連帶相關(guān)的，是道德理念和法律的實(shí)用性運(yùn)作之間的微妙關(guān)系。其間，既有張力和矛盾，也有演變和相互適應(yīng)。我們在上面已經(jīng)看到，中國古代法律的一個基本概念是，由社會自身根據(jù)其道德價值觀來處理民間的“細(xì)事”糾紛，不得已方才依賴國家正式體系來處理。這是一個基于道德理念的想法，包括“和”“仁”“讓”“忍”等可以被視作“禮”所包含的價值觀。同時，中國古代法律也有非常實(shí)用性的一面，例如承認(rèn)不是所有細(xì)事糾紛都可以在民間解決，必要的時候國家要憑借成文法律和正式正義體系介入（但盡可能由其基層的機(jī)構(gòu)來處理——即“州縣自理”）。而且，國家法律可以按實(shí)際需要而補(bǔ)加、修改成文法律來應(yīng)對社會實(shí)際。這也是我所謂的“實(shí)用道德主義”——既包含崇高的道德理念、也包含實(shí)用性的適應(yīng)社會實(shí)際維度的古代正義思維。一個好的例子是上述關(guān)于分家的立法——律文規(guī)定的是不分家的儒家理念，而例文確立的則是如果父母親允許便可以分家的實(shí)用規(guī)則。

其實(shí)，非正式正義和正式正義的有機(jī)結(jié)合是“實(shí)用道德主義”的最佳例子。前者依賴的主要是道德價值而不是成文法律，在實(shí)際運(yùn)作中，迄今仍然主要以儒家的“黃金規(guī)則”——“己所不欲，勿施于人”為主導(dǎo)原理，而后者依賴的則主要是成文（比較形式化）的法律。從這個角度來考慮，前者主要源自儒家道德理念（“仁”“和”“禮”），后者則主要源自法家思想（“法”“刑”），當(dāng)然，也包含后來在“儒家化”下所納入的道德理念。因此，“實(shí)用道德主義”所表述的，也就是中國法史學(xué)界長期以來一貫強(qiáng)調(diào)由儒、法結(jié)合而組成的古代法律思想（“陽儒陰法”），也是漢代上半期“法律儒家化”概念所表達(dá)的核心。當(dāng)然，也是我這里所要表達(dá)的“非正式”正義和“正式”正義相結(jié)合的體系的概念基礎(chǔ)。

中國的正義體系則既包含“和”與“仁”的儒家道德理念，也包含法家的比較形式化的法律，與馬克斯·韋伯偏向單一面的“形式理性”十分不同。兩者的聯(lián)結(jié)，可以說比單一依賴“禮”或“法”、道德或邏輯、非正式或正式正義，具有更靈活地適應(yīng)社會變遷的彈性，更能兼顧實(shí)用?！爸腥A法系”之所以能夠長期成為包括日本和朝鮮在內(nèi)的“東亞文明”的正義體系典范，可以說一定程度上是源自如此的結(jié)合的特征。

更有進(jìn)者，這里提倡的是不僅要看到非正式正義體系和正式正義體系、實(shí)踐與法典、道德與實(shí)用性的雙維，更要看到其交搭和相互作用。實(shí)際上，非正式正義體系和正式正義體系之間存在由兩者的交搭和互動所組成的龐大的第三領(lǐng)域：非正式調(diào)解一直以來都會考慮到正式法律，在一定程度上，后者是前者運(yùn)作的一個原則性框架，并且在其歷代歷史演變中，納入了越來越多回應(yīng)實(shí)際需要的民事條款，兩者之間顯示了相當(dāng)程度的交搭。而且，兩者還處于半制度化的拉鋸、交涉框架之中。清代和民國的史料說明，民間糾紛一旦升級到正式訴訟，社區(qū)或親族便會加大調(diào)解力度或重新調(diào)解，而在調(diào)解過程中，會考慮到訴訟的進(jìn)程，其中縣令對呈稟的陸續(xù)批示尤其關(guān)鍵，會直接影響到當(dāng)事人和調(diào)解人的意見。在那樣的情況下，糾紛中有的當(dāng)事人一方會認(rèn)錯，或雙方相互退讓，并由原告向縣衙具呈要求撤訴銷案，說明雙方已經(jīng)和解并“見面賠禮”。這就是我所謂的正義體系中的“第三領(lǐng)域”。中國正義體系整體的這些方面，是若只考慮單一正式化制度或單一話語層面則會看不到的實(shí)際運(yùn)作。

【作者系中國人民大學(xué)法學(xué)院講座教授、加利福尼亞大學(xué)洛杉磯校區(qū)歷史系教授（榮休）；摘自《法學(xué)家》2016年第1期；原題為《中國古今的民、刑事正義體系——全球視野下的中華法系》】