白云山

內(nèi)容摘要：侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中鑒定是定罪量刑的關(guān)鍵證據(jù)，具體有關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的真?zhèn)舞b定，著作權(quán)侵權(quán)的出版物鑒定，商業(yè)秘密的同一性鑒定以及認(rèn)定危害行為具體情節(jié)的價格鑒定等。文章以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中常見的鑒定為切入點，淺析實踐中存在的問題，梳理出具體的審查方法，以希為司法實踐提供經(jīng)驗。

關(guān)鍵詞：鑒定 審查

鑒定本身是一種鑒定人個人基于一定的送檢材料和科學(xué)原理，對訴訟中所涉及的專門性問題進行檢驗和分析判斷后，所出具的結(jié)論性書面意見，并非是一種可以完全無誤相信的結(jié)論和定論，同樣也需要進行審查和判斷。鑒定意見本質(zhì)是一種法律上的推定，必須有充分的事實依據(jù)，這種推定才能夠成立，才能作為定罪量刑的證據(jù)予以適用。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第252條的規(guī)定，對于鑒定意見，檢察人員應(yīng)當(dāng)進行審查。鑒定意見作為證據(jù)的一種法定形式，同書證、物證、勘驗檢查筆錄、辨認(rèn)筆錄、試聽資料、電子數(shù)據(jù)一樣都需要經(jīng)過辦案人員的審查，才能作為證據(jù)使用。鑒定意見必須具備合法性、關(guān)聯(lián)性和客觀性，才能作為定罪量刑的證據(jù)予以適用。

一、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中鑒定意見中存在的問題

侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪案件中所涉及的鑒定意見，主要包括價格鑒定、出版物鑒定、商業(yè)秘密鑒定等，本文就以知識產(chǎn)權(quán)犯罪中常見的鑒定意見為對象，淺析鑒定意見中存在的問題。

（一）客觀性方面存在問題

一是鑒定文書中不能充分反映出鑒定意見中得出鑒定結(jié)論的依據(jù)，缺少鑒定過程的客觀性描述。雖然，現(xiàn)行的《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋并未對鑒定文書的內(nèi)容予以詳細的規(guī)定。目前，案件中所使用的物價部門出具的價格鑒定文書僅對鑒定方法、鑒定依據(jù)做原則性說明，即給出一個數(shù)字化的價格結(jié)論，并不會對鑒定過程、市場調(diào)查的情況和得出鑒定價格的理由予以詳細說明。這種過于籠統(tǒng)的表述方式容易讓人對鑒定過程產(chǎn)生懷疑。二是存在部分鑒定意見有罪化傾向。鑒定機構(gòu)一般是受偵查機關(guān)委托有償進行鑒定，加之鑒定機構(gòu)的日趨社會化容易導(dǎo)致鑒定部門過分考慮委托人的需求，容易導(dǎo)致鑒定部門會按照偵查機關(guān)對刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的要求進行傾向性評估，破壞了鑒定意見的獨立性和客觀性，阻礙了司法人員對鑒定意見客觀性的審查判斷，最終導(dǎo)致鑒定意見的公信力下降。

（二）關(guān)聯(lián)性方面存在問題

一是鑒定標(biāo)的表述不全面。以版權(quán)局出具的出版物鑒定證明為例，當(dāng)涉案圖書種類較多時，鑒定意見中往往不會對涉案圖書的書名或者冊數(shù)進行一一標(biāo)注，缺少鑒定標(biāo)的全面性描述。辦案人員無法根據(jù)鑒定意見中所列標(biāo)的對公安機關(guān)的扣押內(nèi)容（書名、冊數(shù)）進行有效的核對，無法確定鑒定同扣押物品之間的關(guān)聯(lián)性。二是鑒定標(biāo)的描述有誤。鑒定標(biāo)的表述有誤常常出現(xiàn)在價格鑒定中。在辦理的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案件中，價格鑒定中所列產(chǎn)品型號同扣押清單中所列產(chǎn)品的型號不符，或者產(chǎn)品數(shù)量同扣押清單不符，上述問題在一定程度上也削弱了價格鑒定標(biāo)的同案件事實的關(guān)聯(lián)性。三是鑒定送檢材料來源不明。以侵犯軟件著作權(quán)案件為例，偵查機關(guān)認(rèn)定事實為侵權(quán)人未經(jīng)著作權(quán)人許可，銷售盜版的計算機軟件。但從送檢軟件的外觀特征上看，并無特定信息指向該送檢材料系侵權(quán)人銷售，且送檢過程無其他在場人員證明，亦沒有對送檢進行公證，屬于送檢鑒定檢材來源不明。根據(jù)最高人民法院《刑事訴訟法司法解釋》第85條規(guī)定當(dāng)送檢材料、樣本來源不明時，依據(jù)此檢材所得出的鑒定意見不能作為定案依據(jù)。

（三）合法性方面存在問題

鑒定意見的合法性討論的是鑒定意見的證據(jù)能力。最高人民法院《刑事訴訟法司法解釋》第84條規(guī)定了鑒定意見審查時應(yīng)注意的十項內(nèi)容。常見的問題主要有兩個方面，一是缺少相應(yīng)的鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，導(dǎo)致證據(jù)內(nèi)容的真實性受到質(zhì)疑。二是鑒定材料提供存在瑕疵，不符合法律規(guī)定的程序性要求。

二、具體的審查思路

（一）真?zhèn)舞b定問題

侵犯商標(biāo)權(quán)刑事犯罪案件中的產(chǎn)品真?zhèn)舞b定一般都由權(quán)利公司或者權(quán)利公司委托或授權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)代理公司出具。作為被害方（權(quán)利公司）是否有資格對涉案產(chǎn)品出具真?zhèn)舞b定在司法實務(wù)界一直是一個懸而未決的問題。越來越多的辯護律師會在庭審過程中對權(quán)利方出具的真?zhèn)舞b定提出質(zhì)疑，既質(zhì)疑鑒定主體資格的合法性，又質(zhì)疑鑒定方法的科學(xué)性。辯方認(rèn)為權(quán)利公司作為被侵權(quán)方不適宜再對產(chǎn)品的真假發(fā)表意見。同時鑒于權(quán)利方（被害公司）出具的真?zhèn)舞b定內(nèi)容較為籠統(tǒng)，沒有對鑒定方法做出說明而直接得出產(chǎn)品系侵犯自己公司商標(biāo)權(quán)的假冒產(chǎn)品的結(jié)論，也難以讓人信服。

辯護律師往往會向法庭提交申請，要求對涉案產(chǎn)品重新進行鑒定，并要求由第三方（中立機構(gòu)或者部門）對涉案產(chǎn)品進行鑒定，但目前并沒有適合的機構(gòu)和部門對涉案的產(chǎn)品出具真?zhèn)舞b定。筆者認(rèn)為，根據(jù)辦案經(jīng)驗和為了適應(yīng)修改后《刑事訴訟法》的要求，現(xiàn)階段在審查證據(jù)時應(yīng)要求權(quán)利方對真?zhèn)舞b定的鑒定過程和鑒定依據(jù)出具詳細的說明，并提供出具真?zhèn)舞b定材料的鑒定人的鑒定資質(zhì)、身份證明材料等相關(guān)證明材料，以確保認(rèn)定產(chǎn)品真假所使用的真?zhèn)舞b定的鑒定方法明確具體，鑒定主體（個人）具備相關(guān)的鑒定經(jīng)驗和鑒定專業(yè)技能。

（二）價格鑒定問題

價格鑒定是指物價部門中具有鑒定資格的專業(yè)人員，對案件中侵犯知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品所具有的價值進行評估，計算后所出具的一種結(jié)論性的意見，表現(xiàn)形式為價格。對于價格鑒定，首先應(yīng)解決的是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中對涉案產(chǎn)品進行價格鑒定是否系定案的必要證據(jù)，即價格鑒定的必要性探討。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，只有當(dāng)產(chǎn)品的實際銷售價格無法查清或者無法進行核實時才需要由第三方即物價部門對涉案產(chǎn)品的價格出具鑒定意見。假貨的銷售價格可以依據(jù)言詞證據(jù)、書證（如報價單、發(fā)貨單、銷售記錄、賬本、銷售合同等材料）來認(rèn)定。如果存在帳本、銷售記錄、交易單據(jù)等書證能夠真實的反映出犯罪分子的實際銷售價格，則可以依據(jù)上述書證認(rèn)定涉案產(chǎn)品的實際銷售價格。即只有在沒有任何書證或者除犯罪嫌疑人本人供述之外無其他言詞類證據(jù)可以說明假冒偽劣產(chǎn)品的實際銷售價格時，才需要對涉案物品進行價格鑒定。因為犯罪分子銷售時是按照假貨的價格進行銷售，訴訟中需要查清的就是犯罪分子的實際銷售價，而非真品的市場報價。在辦理案件的過程中發(fā)現(xiàn)，有部分的價格鑒定所認(rèn)定的假貨價格完全同真品的市場報價（即權(quán)利方提供的市場參考價）一致。筆者認(rèn)為，這種鑒定價格是不合理的，并不是建立在假貨價值基礎(chǔ)上所作出的科學(xué)價格評估，是不能直接作為定案的證據(jù)所使用的。其次，如果確有必要對涉案物品進行價格鑒定，那么如何對依據(jù)市場法作出的價格鑒定進行審查。市場法也稱作市場價格比較法、現(xiàn)行市價法，是通過市場調(diào)查，選擇一個或幾個與價格鑒定標(biāo)的相同或類似的參照物作為比較對象，分析比較價格鑒定標(biāo)的與參照物之間的差異并進行調(diào)整，從而確定價格鑒定標(biāo)的的價格的方法。市場法是價格鑒證工作中廣為使用的一種較為簡捷的方法，因為市場法所使用的資料直接來源于市場，因此價格鑒定結(jié)論就更為接近市場的客觀情況。一般情況下，有兩種計算公式分別為：（1）價格鑒證標(biāo)的價格=參照物的現(xiàn)行市價±價格鑒證標(biāo)的與參照物比較的差異金額（2）價格鑒證標(biāo)的價格=參照物價格×（1±調(diào)整系數(shù)）。在具體應(yīng)用中主要有兩種方式，第一種是直接法，指如果在市場上能找到與價格鑒證標(biāo)的完全相同的商品的現(xiàn)行價格就可以依其價格直接作為價格鑒證標(biāo)的的價格。這種方法直觀簡單，但有時完全相同的參照物不易找到，因而直接法的應(yīng)用受到一定的限制。要想在市場上找到同鑒定標(biāo)的一樣的假貨并不困難，但是假貨與假貨之間也有品質(zhì)的差異，也有高仿和低端之區(qū)別，所以要找到完全相同的商品并不容易。第二種是類比法，是指在進行價格鑒證時，如果在公開市場上找不到與價格鑒證標(biāo)的完全相同的物品，但在公開市場上能找到與之相類似的物品，以此為參照物，并依其價格再作相應(yīng)的差異調(diào)整確定價格鑒證標(biāo)的的價格。在采用類比法時，一方面是選擇確定參照物價格，另一方面是確定參照物的差異調(diào)整因素，從而確定差異金額或差異調(diào)整系數(shù)。但差異金額或者差異調(diào)整系數(shù)的確定在實踐中也存在一定的困難，會受實踐因素、地域因素、交易因素等方面的影響。

在進行價格鑒定進行證據(jù)審查時，由于對物價部門進行市場采樣的過程不清楚、計算的方法和參考的因素、系數(shù)也往往不得而知，短短幾頁的價格鑒定意見書中并未給予充分的解釋，所以得出的最終鑒定價格是否科學(xué)未必明確，有時需要綜合全案其他證據(jù)進行判斷。

（三）商業(yè)秘密相關(guān)鑒定問題

首先是關(guān)于商業(yè)秘密的同一性鑒定。商業(yè)秘密的同一性鑒定是指將涉嫌侵犯商業(yè)秘密的鑒定標(biāo)的同主張權(quán)利方所持有的商業(yè)秘密標(biāo)的進行比對，得出源代碼的相似度或者產(chǎn)品是否可以通過反向假冒工程推導(dǎo)出的一系列的鑒定意見。商業(yè)秘密的同一性鑒定作為指控商業(yè)秘密罪的一份尤為重要的證據(jù)，要進行嚴(yán)格的審查，既包括對鑒定委托手續(xù)、鑒定人資質(zhì)和鑒定人簽章等程序性內(nèi)容進行審查，也要對該類鑒定意見中的鑒定標(biāo)的提取方法、鑒定方法、鑒定結(jié)論進行研究審核。鑒定意見中所反映出的專業(yè)性問題可以向相關(guān)專家或者鑒定人調(diào)取證言，要求其對專業(yè)性問題詳細說明。

其次是對商業(yè)秘密本身是否為商業(yè)性秘密的鑒定的采信。被害方所主張的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息是否具有秘密性，是否不為公眾所知悉是商業(yè)秘密刑事司法鑒定的起點。在侵犯商業(yè)秘密案件中，涉及的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息要構(gòu)成商業(yè)秘密，必須要具備“不為公眾所知悉”的“秘密性”要件。“不為公眾所知悉”是指不為同一行業(yè)或領(lǐng)域的大多數(shù)人所知悉或可輕易獲知，而不是指不為普通社會公眾所知悉。對于有關(guān)信息是否符合“秘密性”要件由于欠缺相關(guān)專業(yè)知識，司法人員無法獨立作出判斷而需要咨詢相關(guān)專家或者求助于鑒定意見。此項工作通常由司法鑒定委托人或者司法鑒定機構(gòu)委托當(dāng)?shù)厍閳笱芯克炔樾聶C構(gòu)完成。也可以由司法鑒定機構(gòu)在檢索報告基礎(chǔ)上進行綜合判斷或者由司法鑒定機構(gòu)自行完成檢索。筆者認(rèn)為，當(dāng)辯方?jīng)]有聘請專家出庭作證的情況下，此時的專家證人出庭并不能解決實質(zhì)性問題而是流于形式的，要求鑒定人出庭質(zhì)證僅具有完善程序的意義，并不能解決鑒定本身的實際性問題。客觀科學(xué)的做法是每份鑒定意見都應(yīng)通知鑒定人到庭，向他們詢問為什么作出這樣的鑒定，鑒定的理由和根據(jù)是什么，讓他們相互辯論，這樣才能發(fā)現(xiàn)各自鑒定中的錯誤，從而更有利于發(fā)現(xiàn)事實真相。當(dāng)然，也有觀點認(rèn)為對于商業(yè)秘密本身是否屬于商業(yè)秘密不需要再進行專門性的鑒定工作，只要商業(yè)秘密被侵害方提供了可以證明商業(yè)秘密的證據(jù)，即只要能夠形成完整的證據(jù)鏈條證實商業(yè)秘密的本身屬性即可，這一觀點在司法實踐中也得到了一定的認(rèn)可，

再次是被害人經(jīng)濟損失金額的司法鑒定的采信。對被害人的損失數(shù)額往往會依據(jù)司法審計報告，根據(jù)公安部《關(guān)于辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中如何確定給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失計算方法的答復(fù)》以及《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了三種可供計算的具體的方法。司法審計所用的檢材由被害方提供，在審查時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查審計所使用的檢材料的真實性、關(guān)聯(lián)性，這樣才能確保司法審計的結(jié)論經(jīng)得起檢驗。

三、完善審查鑒定的建議

（一）加大對鑒定的審查力度

審查時要摒除過往對鑒定的盲目相信的錯誤觀點。在形式上要注重審查鑒定意見的委托手續(xù)、鑒定機構(gòu)和鑒定人員的資質(zhì)、鑒定人員的簽名情況以及鑒定標(biāo)的準(zhǔn)確性。在實質(zhì)上要注重審查鑒定結(jié)論所依據(jù)的方法是否科學(xué)合理，所依據(jù)的法條和規(guī)章是否合適等。對于程序有瑕疵的鑒定意見要盡快補正完善，如文書錯誤、引用條款錯誤等要及時糾正。

（二）推進鑒定人出庭作證工作

修改后《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋明確規(guī)定了鑒定人出庭作證的義務(wù)，同時也規(guī)定了鑒定人故意做虛假鑒定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，讓鑒定人出庭接受質(zhì)證，會增加鑒定過程、鑒定依據(jù)向當(dāng)事人展示的機會，有助于提高鑒定的公信力，也有助于裁判者對鑒定意見進行全面性的了解和審查。同事鑒定人出庭也是一種對鑒定人本身的監(jiān)督機制，通過這種方式可以促使鑒定人增強責(zé)任性，保證鑒定質(zhì)量和準(zhǔn)確度。

（三）敢于排除非法、有問題的鑒定

在審查證據(jù)過程中，發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在矛盾或不科學(xué)的實質(zhì)性問題，要敢于進行非法證據(jù)排除。此外，根據(jù)修改后《刑事訴訟法》第146條的規(guī)定，鑒定意見應(yīng)告知犯罪嫌疑人、被害人。當(dāng)犯罪嫌疑人、被害人對鑒定有異議時，應(yīng)保證其有要求補充鑒定和重新鑒定的權(quán)利。如果鑒定意見存在《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中第246條所列情形，需要重新鑒定的應(yīng)當(dāng)及時進行重新鑒定，以保證鑒定意見的真實性和可采信。