馮煦明

8月初，滴滴出行宣布將收購Uber中國。緊接著產(chǎn)生了一個備受爭論的話題——這兩家公司合并是否涉嫌壟斷？一時間，壟斷與反壟斷的話題成為了社會輿論關(guān)注的焦點。

根據(jù)當(dāng)事企業(yè)自己的說法，因為優(yōu)步中國在2015年年度銷售額沒有達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，且兩家當(dāng)事企業(yè)目前均未實現(xiàn)盈利，所以無需向中國反壟斷當(dāng)局進(jìn)行申報。對此，商務(wù)部發(fā)言人則表示：“按反壟斷法規(guī)定申報條件和國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，經(jīng)營者都應(yīng)事先向商務(wù)部申報，未申報的不得實施兼并……滴滴和優(yōu)步中國合并還得申報，不申報的話，往下走不了?！?/p>

截止到目前，圍繞這起并購案件的爭議還基本停留在“是否應(yīng)當(dāng)申報”這樣的初始程序環(huán)節(jié)，實質(zhì)性的反壟斷審查和爭議尚未開始。可以預(yù)見，隨著事件的進(jìn)展，更深入的爭議將圍繞著傳統(tǒng)的反壟斷理論、在既定反壟斷法的條款框架之下逐步展開。

然而，這起并購案件已經(jīng)大大超出了傳統(tǒng)反壟斷理論的解釋范圍。

淘寶、滴滴打車等平臺盡管以企業(yè)的形式被人們認(rèn)識，但它們并不單純是一家企業(yè)，本質(zhì)上更像是一個市場。除了附著于互聯(lián)網(wǎng)這一時代特征之外，它們本質(zhì)上與鄉(xiāng)村的集市、小區(qū)的菜市場、義烏小商品集散市場等沒有區(qū)別。與之相反，除了同樣以公司的名義作為法律和稅務(wù)實體之外，淘寶、滴滴等平臺與服裝制造廠、鋼鐵廠等企業(yè)比起來，幾乎沒有任何相同之處。

近年來，大量類似于淘寶、滴滴這樣的公司出現(xiàn)，但它們的本質(zhì)是市場。這是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)革命在微觀市場結(jié)構(gòu)方面帶給經(jīng)濟(jì)體系最大的變革。

一方面，曾經(jīng)的鄉(xiāng)村集市、百貨大樓、小商品集散市場變成了現(xiàn)在的淘寶或者京東公司。換言之，市場在企業(yè)化。

與此同時，另一方面，淘寶或者京東這樣的企業(yè)盡管在法律意義上仍然是“公司”，但實際上，這些公司已經(jīng)完全不同于傳統(tǒng)意義上的企業(yè)，而是扮演者“市場”的作用。換言之，企業(yè)在市場化。

“市場在企業(yè)化”和“企業(yè)在市場化”是站在不同主題、從不同角度看到的變化。從整體全局看來，其實是一回事，即“企業(yè)”和“市場”的邊界在發(fā)生變化。在企業(yè)和市場的邊界發(fā)生動態(tài)變化的過程中，如果站在任何一個時間點靜止來看，“企業(yè)”和“市場”的邊界一定是非常模糊的。

而反壟斷的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯起點恰恰在于界定市場邊界。以不同的市場邊界作為標(biāo)準(zhǔn)，得到的結(jié)論可能大相徑庭。在互聯(lián)網(wǎng)革命的大時代背景下，“市場在企業(yè)化”、“企業(yè)在市場化”、企業(yè)和市場之間的邊界在發(fā)生動態(tài)變化，而這些變化正在從根本上動搖原有反壟斷法所依賴的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)。

在未來“滴滴打車并購Uber中國”一案的實質(zhì)性討論中，其一，如何在傳統(tǒng)反壟斷理論的框架下界定細(xì)分市場邊界將一如既往的困難、一如既往的具有爭議性；其二，更困難、更具有爭議性的問題在于，在界定細(xì)分市場邊界之前，“企業(yè)”和“市場”的邊界首先是模糊的、不確定的。而后者是前者的邏輯基礎(chǔ)。

基于市場份額的反壟斷法規(guī)具有根深蒂固的理論缺陷。1962年，美國最高法院在“布朗鞋業(yè)訴美國”一案的判決書中有這樣一句話——反壟斷法關(guān)心的是“保護(hù)競爭，而非保護(hù)競爭者”。這句話后來成為反壟斷領(lǐng)域經(jīng)常被引用的一句法律格言，以至于不同的人對此產(chǎn)生了多種不同的解讀。在筆者看來，這句話是在隱晦地指出傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制的理論缺陷。

遺憾的是，“競爭”仍然是一個極為模糊的概念——究竟什么是“競爭”？保護(hù)“競爭”是保護(hù)什么？如何保護(hù)“競爭”等等。這些問題并不清楚。以至于在過去的半個多世紀(jì)中，反壟斷法律實踐越來越難以與商業(yè)實踐相適應(yīng)，既有制度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的夾角越來越大、矛盾越來越突出、受到的爭議越來越多。從波音，到微軟，到谷歌，再到今天的滴滴優(yōu)步，都充分證明了這一點。互聯(lián)網(wǎng)革命讓這一理論缺陷更加暴露。

反壟斷規(guī)制必須盡快回到以“效率目標(biāo)”為核心的福利經(jīng)濟(jì)學(xué)分析框架，也只有效率目標(biāo)才能在個案層面指導(dǎo)反壟斷司法實踐。

相關(guān)各方不應(yīng)局囿于既有理論和法律框架，而應(yīng)當(dāng)直面現(xiàn)實，勇敢地承認(rèn)原有反壟斷理論和反壟斷法的不足，抓住這一機會，結(jié)合實踐發(fā)展，推進(jìn)理論和制度創(chuàng)新。經(jīng)濟(jì)學(xué)者和法學(xué)者應(yīng)當(dāng)及時跟進(jìn)微觀市場結(jié)構(gòu)的變化，推動反壟斷理論的發(fā)展。立法者應(yīng)當(dāng)在深入研究的基礎(chǔ)上，與時俱進(jìn)，推進(jìn)反壟斷法律立法實踐。