鄭夢露

（武漢大學(xué)，湖北武漢430072）

論涉外案件中“強(qiáng)制性規(guī)定”的適用
——基于54份案例的分析

鄭夢露

（武漢大學(xué)，湖北武漢430072）

《中華人民共和國民事關(guān)系法律適用法》第4條對我國強(qiáng)制性規(guī)定的適應(yīng)做出了明文規(guī)定。2012年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第10條對強(qiáng)制性規(guī)定在解決涉外民事糾紛中的適用做出了解釋。在涉外案件中出現(xiàn)了一些適用強(qiáng)制性規(guī)定的案件。以法院裁判文書為依據(jù)，對強(qiáng)制性規(guī)定在解決涉外民事糾紛中的適用進(jìn)行分析，可以了解強(qiáng)制性規(guī)定在我國的適用現(xiàn)狀，探究差異和共同點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)適用中存在的問題。

涉外案件；《法律適用法》；強(qiáng)制性規(guī)定；適用

一、引言

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》①《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議于2010年10月28日通過，自2011年4月1日起施行。（以下簡稱《適用法》）第4條對我國“強(qiáng)制性規(guī)定”的適用做出了說明。①《適用法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。”該條款對我國強(qiáng)制性規(guī)定在涉外民事案件中的適用做出了一般規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院審判委員會第1563次會議通過，現(xiàn)予公布，自2013年1月7日起施行。（以下簡稱《司法解釋（一）》在第10條中對《適用法》第4條的強(qiáng)制性規(guī)定做出了進(jìn)一步的解釋。③《司法解釋（一）》第10條規(guī)定，“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定：（一）涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形”。從《適用法》2011年4月1日施行開始，該法第4條及《司法解釋（一）》第10條在處理涉外民事案件中得到適用。

二、案例基本情況

通過收集2012年4月1日《適用法》生效之日起至2016年2月29日的案例，選擇了54份案例作為分析的樣本。④本文案例主要來源于中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶數(shù)據(jù)庫和北大法意數(shù)據(jù)庫。受到裁判文書公開程度、文書上傳時間延后等一些偶然因素的影響，案例樣本可能不甚全面。

在《適用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條的適用方面，表1反映了涉及“強(qiáng)制性規(guī)定”的案例樣本存在的四種情況。在處理與“強(qiáng)制性規(guī)定”有關(guān)的涉外案件中，法院援引了《適用法》第4條⑤詳見上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民四（商）初字第S59號判決書，最高人民法院（2011）民四終字第17號判決書，廣東省東莞市中級人民法院（2011）東中法民四終字第76號判決書，上海市高級人民法院（2012）滬高民二（商）終字第47號判決書，上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民四（商）終字第S1806號判決書，上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民四（商）終字第S1262號判決書，最高人民法院（2013）民四終字第23號判決書，上海市高級人民法院（2013）滬高民二（商）終字第28號判決書，廣東省清遠(yuǎn)市中級人民法院（2013）清中法民三終字第74號判決書，廣東省開平市人民法院（2013）江開法民四初字第4號判決書，浙江省金華市中級人民法院（2013）浙金商外初字第38號判決書，最高人民法院（2013）民四終字第30號判決書，廣東省清遠(yuǎn)市清城區(qū)法院（2013）清城法民初字第2369號判決書，福建省福州市中級人民法院（2013）榕民初字第1146號判決書，北京市高級人民法院（2014）高民終字第587號判決書，上海市黃浦區(qū)人民法院（2014）黃埔民二（商）初字第679號判決書，北京市高級人民法院（2014）高民終字第1129號判決書，廣東省珠海橫琴新區(qū)人民法院（2014）珠橫法民初字第220號判決書，上海市黃浦區(qū)人民法院（2014）黃埔民二（商）初字第1088號判決書，上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民六（商）初字第s402號判決書，廣東省佛山市中級人民法院（2014）佛中法民一終字第1221號判決書，北京市高級人民法院（2014）高民（商）終字第4839號判決書，廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2015）佛順法民二初字第516號判決書。或者同時援引《適用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條⑥詳見福建省福州市中級人民法院（2014）榕民初字第131號判決書、廣東省東莞市中級人民法院（2014）東終法民五終字第1342號判決書和江蘇省揚(yáng)州市中級人民法院（2014）揚(yáng)商外初字第0009號判決書。，沒有單獨(dú)援引《司法解釋（一）》第10條作為適用我國“強(qiáng)制性規(guī)定”的依據(jù)；同時，也存在著一些案例跟“強(qiáng)制性規(guī)定”有關(guān)，但法院最終在判決中未援引《適用法》第4條或《司法解釋（一）》第10條。這些案例可分為兩種：一種是法院認(rèn)定為案涉爭議屬于應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制性規(guī)定的情形，但未援引《適用法》第4條或《司法解釋（一）》第10條的規(guī)定⑦詳見四川省成都市中級人民法院（2007）成民初字第846號判決書，廣東省廣州市中級人民法院（2009）穗中法民四初字第36號判決書，廣東省珠海市中級人民法院（2010）珠中法民四終字第13號判決書，最高人民法院（2010）民四終字第12號判決書，最高人民法院（2011）民提字第341號判決書，廣東省東莞市第二人民法院（2011）東二法民一初字第4140號判決書，廣東省廣州市中級人民法院（2011）穗中法民一終字第3734號判決書，廣東省廣州市中級人民法院（2011）穗中法民一終字第5278號判決書，廣東省廣州市中級人民法院（2011）穗中法民一終字第5562號判決書，上海市高級人民法院（2011）滬高民二（商）終字第1號判決書，山東省高級人民法院（2012）魯民四終字第106號判決書，廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗天法民一初字第1070號判決書，廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法民一終字第133號判決書，廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法民一終字第3577號判決書，廣東省高級人民法院（2013）粵高法民四終字第53號判決書，廣東省高級人民法院（2013）粵高法民四終字第15號判決書，上海市楊浦區(qū)人民法院（2013）楊民二（商）初字第s370號判決書，江蘇省常州市中級人民法院（2014）常商外初字第1號判決書，青島海事法院（2014）青海法海商初字第1121號判決書，廣東省深圳市中級人民法院（2015）深中法涉外終字第40號判決書，浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院（2015）甬鄞商外初字第11號判決書，上海市黃浦區(qū)人民法院（2015）黃浦民一（民）初字第2547號判決書。；另外一種是當(dāng)事人（或者初審法院、檢察院）認(rèn)為案涉情形屬于應(yīng)當(dāng)直接適用強(qiáng)制性規(guī)定的情形，但法院不予認(rèn)可，最終未運(yùn)用“強(qiáng)制性規(guī)定”解決糾紛。①這種情況包括6個案例樣本，詳見廣東省高級人民法院（2012）粵高法審監(jiān)民提字第310號判決書、江蘇省高級人民法院（2013）蘇民終字第0177號判決書、北京市第一中級人民法院（2013）一中行初字第1334號判決書、廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法民一終字第3410號判決書、廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法民一終字第3411號判決書和山東省巨野縣人民法院（2014）巨民初字第2296號判決書。這些案例法院不運(yùn)用“強(qiáng)制性規(guī)定”是恰當(dāng)?shù)?，由于與文章主題關(guān)系不大，后文將不予詳細(xì)討論。

表1 涉及“強(qiáng)制性規(guī)定”案例樣本

在認(rèn)定為適用“強(qiáng)制性規(guī)定”案件類型方面，《司法解釋（一）》施行之前，援引《適用法》第4條的案件主要集中在涉及外匯管制、對外擔(dān)保以及中外合資經(jīng)營企業(yè)糾紛方面，法院傾向于將涉及這些方面的法律、行政法規(guī)認(rèn)定為《適用法》第4條所指的“強(qiáng)制性規(guī)定。”2013年1月7日《司法解釋（一）》施行之后，其中第10條對適用法第4條的強(qiáng)制性規(guī)定的范圍做出了解釋，具體包括五個方面：涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的，涉及食品或公共衛(wèi)生安全的，涉及環(huán)境安全的，涉及外匯管制等金融安全的以及涉及反壟斷、反傾銷的，這些方面都關(guān)系到我國重大的社會公共利益，必須得到強(qiáng)制性適用?！端痉ń忉專ㄒ唬返?0條的出臺，為法院在司法實(shí)踐中決定某一案件是否應(yīng)當(dāng)援引《適用法》第4條指明了具體方向。其后，法院在解決涉外民事糾紛時運(yùn)用我國“強(qiáng)制性規(guī)定”解決的案件集中在外匯管制、對外擔(dān)保、中外合資經(jīng)營企業(yè)糾紛、勞動者權(quán)益保護(hù)方面。就現(xiàn)階段所查找到的涉外民事案件，并未出現(xiàn)因?yàn)樯婕肮舶踩h(huán)境安全以及反壟斷反傾銷而適用我國的“強(qiáng)制性規(guī)定”的案例。這些案件適用我國“強(qiáng)制性規(guī)定”的情形并沒有超過《司法解釋（一）》第10條所列明的范圍。法院在解決涉外案件糾紛過程中對于強(qiáng)制性規(guī)定的認(rèn)定持謹(jǐn)慎態(tài)度。

三、強(qiáng)制性規(guī)定在實(shí)踐中的適用

強(qiáng)制性規(guī)定在涉外案件中的適用既包括適用的法律依據(jù)，也包括適用的路徑，還包括強(qiáng)制性規(guī)定的具體適用。通過對案例的分析，可以發(fā)現(xiàn)這部分案例在這三個方面存在著一些特點(diǎn)。其中，強(qiáng)制性規(guī)定的具體適用在適用范圍上存在著分歧、在個案中強(qiáng)制性規(guī)定的具體指向模糊以及存在著適用錯誤的情況。除此之外，也出現(xiàn)了強(qiáng)制性規(guī)定的適用與法律規(guī)避的競合。

（一）強(qiáng)制性規(guī)定的適用依據(jù)

《適用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條對我國強(qiáng)制性規(guī)定在解決涉外民事糾紛過程中的直接適用做出了規(guī)定，成為了法院適用具體的“強(qiáng)制性規(guī)定”解決糾紛的法律依據(jù)。在適用我國強(qiáng)制性規(guī)定解決涉外民事糾紛的過程中，是否應(yīng)當(dāng)先通過《適用法》第4條或者《司法解釋（一）》第10條的指引，法院出現(xiàn)了不一致的情況。《適用法》第4條要求，只要我國對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！端痉ń忉專ㄒ唬返?0條對直接適用的強(qiáng)制性規(guī)定的情形做出了進(jìn)一步解釋。但是，在司法實(shí)踐中，有的法院援引了《適用法》第4條或者《司法解釋（一）》第10條，有的法院則是不通過援引這兩條而是直接適用我國的強(qiáng)制性規(guī)定來解決涉外民事糾紛。由此可見，對《適用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條是否應(yīng)當(dāng)作為直接適用強(qiáng)制性規(guī)定的法律依據(jù)并且在判決書中明確寫明，是存在分歧的。通過研究案例樣本，發(fā)現(xiàn)在司法實(shí)踐中，26個案例的法院在司法實(shí)踐中先援引《適用法》第4條或者《司法解釋后（一）》第10條的規(guī)定，表明案件情況屬于應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制性規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)直接適用我國的強(qiáng)制性規(guī)定來解決涉外民事糾紛，進(jìn)而再通過適用我國具體的強(qiáng)制性規(guī)定來解決糾紛。有21個案例的法院在解決爭議時并沒有援引《適用法》第4條或者《司法解釋（一）》第10條。

《適用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條本身不是具體的強(qiáng)制性規(guī)定，而是作為一種“指引性規(guī)范”，它們的作用是為了給我國強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用提供法律上的依據(jù)。因此，法院在判決中通過直接適用強(qiáng)制性規(guī)定來解決糾紛，不能突兀地認(rèn)為“案涉情形屬于應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制性規(guī)定的情形，所以我國的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以直接適用”，而應(yīng)當(dāng)借助于《適用法》第4條或者《司法解釋（一）》第10條的規(guī)定給出法律上的依據(jù)，認(rèn)定案涉情形屬于法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制性規(guī)定的情形，然后再直接適用我國具體的強(qiáng)制性規(guī)定來解決涉外民事糾紛。在《司法解釋（一）》出臺之后，對于在適用具體“強(qiáng)制性規(guī)定”解決糾紛時，適用依據(jù)是《適用法》第4條還是《司法解釋（一）》第10條，法院也存在著不一致，在將《適用法》第4條作為適用依據(jù)的基礎(chǔ)上，有的法院在判決書中將《司法解釋（一）》第10條作為適用依據(jù)，有的則未寫明?！端痉ń忉專ㄒ唬返?0條是對《適用法》第4條的具體解釋和補(bǔ)充，在《司法解釋（一）》出臺之后，法院在適用具體強(qiáng)制性規(guī)定時應(yīng)當(dāng)以《適用法》第4條為依據(jù)，并且不違反《司法解釋（一）》第10條的規(guī)定。

（二）強(qiáng)制性規(guī)定的適用路徑

在強(qiáng)制性規(guī)定的適用中，一些案件所涉及的情形符合《司法解釋（一）》第10條列明的應(yīng)當(dāng)直接適用強(qiáng)制性規(guī)定的情形，法院在適用具體的規(guī)定時并沒有通過《適用法》第4條或者《司法解釋（一）》第10條的指引，而通過一些其他的路徑，雖然結(jié)果一樣，但在涉外案件中“強(qiáng)制性規(guī)定”的適用路徑問題上造成了分歧。

在基礎(chǔ)法律關(guān)系為合同關(guān)系的涉外案件中，如果存在《司法解釋（一）》第10條的若干情形之一，有的法院在案件處理中是以《適用法》第41條為依據(jù)來適用我國具體的強(qiáng)制性規(guī)定。例如，在“涂澤生訴健達(dá)國際船務(wù)有限公司船員勞務(wù)合同糾紛上訴案”①詳見福建省高級人民法院（2013）閩民終字第1202號判決書。中，法院在適用我國強(qiáng)制性規(guī)定并不是依據(jù)《適用法》第4條或者《司法解釋（一）》第10條，而是根據(jù)《適用法》第41條②《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！薄Ｔ摪傅亩彿ㄔ焊＝ㄊ「咴赫J(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的勞動合同書中協(xié)議因履行勞動合同所發(fā)生的爭議適用中華人民共和國法律，且該約定未違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因而根據(jù)《適用法》第41條的規(guī)定，從合同的法律適用允許意思自治的角度出發(fā)，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的我國法律解決糾紛。類似情形還發(fā)生在“南京美華紡織品有限公司與上海博覽家紡有限公司、王芳保證合同糾紛案”③詳見上海市楊浦區(qū)人民法院（2013）楊民二（商）初字第s370號判決書。中，雙方簽訂的保證合同涉及對外擔(dān)保問題，根據(jù)《司法解釋（一）》第10條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以《適用法》第4條為法律依據(jù)，直接適用我國的強(qiáng)制性規(guī)定。而法院作出判決的時候雖然適用了我國相關(guān)的法律規(guī)定，但其依據(jù)是《適用法》第41條。

對于涉外合同糾紛，當(dāng)事人是可以意思自治、協(xié)議選擇應(yīng)當(dāng)適用的法律。但是，對于符合《司法解釋（一）》第10條規(guī)定的需要直接適用我國強(qiáng)制性規(guī)定的情形，雖然當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律和直接適用“強(qiáng)制性規(guī)定”的結(jié)果一致，但這種法律適用路徑是值得商榷的?！哆m用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條中強(qiáng)制性規(guī)定的適用是不需要借助其他沖突規(guī)則的指引，也不因當(dāng)事人的協(xié)議選擇而受影響，應(yīng)當(dāng)是直接、強(qiáng)制適用。對于合同中涉及的不屬于應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制性規(guī)定的情形，即在《適用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定適用范圍之外，可以允許當(dāng)事人意思自治，按照《適用法》第41條的規(guī)定適用相應(yīng)的法律。

（三）強(qiáng)制性規(guī)定的具體適用

1.強(qiáng)制性規(guī)定的范圍不清

《司法解釋（一）》第10條只指明了適用“強(qiáng)制性規(guī)定”的若干領(lǐng)域，沒有指明哪些法律法規(guī)屬于強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)然，就立法技術(shù)方面而言，不可能對窮盡列舉所有屬于“強(qiáng)制性規(guī)定”的法律法規(guī)。強(qiáng)制性規(guī)定的所包括的具體范圍不清也給法院適用“強(qiáng)制性規(guī)定”解決涉外案件造成了阻礙。在適用“強(qiáng)制性規(guī)定”處理案件的過程中，一般會將法律法規(guī)視為強(qiáng)制性規(guī)定，但也有將規(guī)章視為強(qiáng)制性規(guī)定予以適用的。

在處理涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的9個案件①詳見廣東省廣州市中級人民法院（2011）穗中法民一終字第5278號判決書，廣東省廣州市中級人民法院（2011）穗中法民一終字第5562號判決書，廣東省東莞市第二人民法院（2011）東二法民一初字第4140號判決書，廣東省廣州市中級人民法院（2011）穗中法民一終字第3734號判決書，廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法民一終字第133號判決書，廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法民一終字第3577號判決書，廣東省高級人民法院（2013）粵高法民四終字第53號判決書，廣東省東莞市中級人民法院（2014）東中法民五終字第1342號判決書，廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法民一終字第530號判決書。中，除了“祝年寬與東莞美源鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司勞動合同糾紛上訴案”②詳見廣東省東莞市中級人民法院（2014）東中法民五終字第1342號判決書，依據(jù)的具體強(qiáng)制性規(guī)定是《中華人民共和國勞動合同法》、“香港中國洛克有限公司廣州代表處與華克誠經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金糾紛案”③詳見廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法民一終字第530號判決書，未指明依據(jù)的具體強(qiáng)制性規(guī)定。和“溫務(wù)萍與香港萬利達(dá)有限公司廣州代表處勞動爭議糾紛上訴案”④詳見廣東省廣州市中級人民法院（2011）穗中法民一終字第5562號判決書，依據(jù)的具體強(qiáng)制性規(guī)定是國務(wù)院《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》。外，都將國務(wù)院《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》和《廣東省外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)聘用中國雇員管理規(guī)定》⑤廣東省勞動廳于2001年1月4日發(fā)布。認(rèn)定為“強(qiáng)制性規(guī)定”而直接適用。國務(wù)院《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》和《廣東省外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)聘用中國雇員管理規(guī)定》分別作為行政法規(guī)和地方規(guī)章能否作為具體強(qiáng)制性規(guī)定，其在涉外案件中適用是值得商榷的。我國《合同法》第52條⑥《合同法》第52條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！贬槍贤瑹o效，其中有一種情形就是“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。這里將行政法規(guī)納入了“強(qiáng)制性規(guī)定”的范圍之內(nèi)。強(qiáng)制性規(guī)定又分為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”和“管理類強(qiáng)制性規(guī)定”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條⑦《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條：“第十四條合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！睂Α逗贤ā返?2條中的強(qiáng)制性規(guī)定做出了說明，將“強(qiáng)制性規(guī)定”限定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。涉外案件中在適用具體的強(qiáng)制性規(guī)定時，也應(yīng)當(dāng)將其范圍限定在效力性強(qiáng)制性規(guī)定，僅包括法律和行政法規(guī)，而不包括行政規(guī)章。

2.強(qiáng)制性規(guī)定的指向不明

通過《適用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條的指引，法院適用一些具體的強(qiáng)制性規(guī)定來解決涉外案件中的爭議事項(xiàng)。在強(qiáng)制性規(guī)定的具體適用中，有些情況下會將強(qiáng)制性規(guī)定作模糊處理，僅僅指出“針對這種情形我國有強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定，”并未指明所適用的是哪一條具體的強(qiáng)制性規(guī)定。例如，“香港中國洛克有限公司廣州代表處與華克誠經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金糾紛案”⑧詳見廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法民一終字第530號判決書。并沒有直接說明其所適用的具體“強(qiáng)制性規(guī)定”，而只是對“強(qiáng)制性規(guī)定”的內(nèi)容作模糊處理；“香港宏豐運(yùn)輸有限公司訴珠海市宏洋基業(yè)運(yùn)輸有限公司、梁華坤、林文光等股權(quán)確認(rèn)案”⑨詳見廣東省珠海市中級人民法院（2010）珠中法民四終字第13號判決書。涉及外資企業(yè)設(shè)立的核準(zhǔn)審判制度，由于外商投資者未按照我國內(nèi)地相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定向相關(guān)部門履行審批手續(xù)，因此無法成為內(nèi)資企業(yè)股東。該案中將這種核準(zhǔn)審批制度的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定，并予以直接適用，沒有對所適用的具體強(qiáng)制性規(guī)定做出說明，也沒有通過援引《適用法》第4條或者《司法解釋（一）》第10條對直接適用強(qiáng)制性規(guī)定的法律依據(jù)做出解釋。

《適用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條是為具體強(qiáng)制性規(guī)定的適用提供依據(jù)，而案件中所涉爭議的解決，還是依賴于具體的強(qiáng)制性規(guī)定。在涉外案件的裁判過程中，具體強(qiáng)制性規(guī)定的指向不明，當(dāng)事人對所適用的法律法規(guī)缺乏了解，會影響到判決的完整性和權(quán)威性。因此，在涉外案件需要適用強(qiáng)制性規(guī)定的情形之下，既需要《適用法》第4條和《司法解釋》第10條的指引，還需要指明具體的強(qiáng)制性規(guī)定，對具體強(qiáng)制性規(guī)定的適用做出說明。

3.強(qiáng)制性規(guī)定的適用錯誤

法院在判決過程中會仍出現(xiàn)對強(qiáng)制性規(guī)定理解錯誤的情況。《司法解釋（一）》第10條是對《適用法》第4條所指的“強(qiáng)制性規(guī)定”做出的解釋，它不僅列舉了應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制性規(guī)定的五個方面情形，而且在最后一項(xiàng)中列明了“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形”的“兜底條款”。無論是具體列舉的五個方面還是最后一項(xiàng)的“兜底條款”，這些“強(qiáng)制性規(guī)定”都必須符合一個標(biāo)準(zhǔn)，即“涉及中華人民共和國社會公共利益”。

在“陳妹、林偉東離婚糾紛上訴案”①詳見廣東省佛山市中級人民法院（2014）佛中法民一終字第1221號判決書。中，該案系陳某（香港特別行政區(qū)居民）在中國大陸提起的離婚之訴，二審法院通過援引《適用法》第4條以及第27條關(guān)于“訴訟離婚，適用法院地法”的規(guī)定，認(rèn)為一審法院直接適用《中華人民共和國婚姻法》和《中華人民共和國民事訴訟法》審理此案并無不當(dāng)，遂予以維持。在此案中，法院不應(yīng)當(dāng)將《適用法》第4條的規(guī)定作為支持適用《中華人民共和國婚姻法》和《中華人民共和國民事訴訟法》的理由。首先，離婚并未涉及中華人民共和國社會公共利益，不屬于適用強(qiáng)制性規(guī)定的情形，因此確定該案離婚之訴的法律適用不應(yīng)當(dāng)通過《適用法》第4條來確定應(yīng)當(dāng)適用的法律。其次，《適用法》第4條的“強(qiáng)制性規(guī)定”是“當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)”，在該案中，《適用法》第27條作為一條沖突規(guī)范所指引的法律是我國的法律，雖然和《適用法》第4條所要求適用的法律一致，但第27條的適用和第4條的適用本質(zhì)上是互相矛盾的，并不能并列作為支持某一法律適用的理由。最后，就該案而言，當(dāng)事人陳某在大陸提起離婚之訴，程序問題適用法院地法，案件應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國民事訴訟法》；根據(jù)《適用法》第27條“訴訟離婚，適用法院地法”的規(guī)定，案件中關(guān)于離婚爭議的解決應(yīng)當(dāng)通過該條款的指引適用《中華人民共和國婚姻法》。所以，“陳妹、林偉東離婚糾紛上訴案”中對《適用法》第4條的援引是錯誤的。

在司法實(shí)踐中，個別案件還出現(xiàn)了法院在判決中援引了《適用法》第4條，但結(jié)果卻并沒有直接適用我國強(qiáng)制性規(guī)定的情況。在“現(xiàn)代三湖重工有限公司訴麥克斯公司（AMAXCORPORATION）抵押合同糾紛案”②詳見青海海事法院（2014）青海法海商初字第1121號判決書。中，青島海事法院在判決中援引了《適用法》第4條，結(jié)果適用的卻是其他國家的法律?！哆m用法》第4條在這個案件中并不是發(fā)揮的“指引性作用”。根據(jù)《司法解釋（一）》第10條的規(guī)定，強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用是不允許當(dāng)事人通過約定予以排除的，強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用和當(dāng)事人的約定適用是兩種不同的法律適用路徑。“現(xiàn)代三湖重工有限公司訴麥克斯公司（A M AXCORPORATION）抵押合同糾紛案”最終是根據(jù)當(dāng)事人的合同約定適用的馬紹爾群島共和國的法律。本案中，法院在判決書中援引《適用法》第4條可能是為了說明案涉情況不屬于該條所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)直接適用強(qiáng)制性規(guī)定的情形，所以可以根據(jù)當(dāng)事人約定的法律來解決糾紛?！哆m用法》第4條在該案判決中的援引發(fā)揮的是一種類似“反向說明”的作用。

（四）強(qiáng)制性規(guī)定的適用與法律規(guī)避的競合

《適用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條的規(guī)定給我國強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用提供了法律依據(jù)。在司法實(shí)踐中，一些法院在對直接適用我國強(qiáng)制性規(guī)定說明法律依據(jù)的時候，并沒有援引《適用法》第4條或者《司法解釋（一）》第10條的規(guī)定，而是援引其他法律條款。例如，在“佛山市順德區(qū)東駿投資有限公司與中國銀行股份有限公司佛山高明支行借款擔(dān)保合同糾紛上訴案”③詳見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民四終字第53號判決書。、“中國銀行（香港）有限公司訴四川省對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易總公司保證合同糾紛案”④詳見四川省成都市中級人民法院（2007）成民初字第846號判決書。和“日立金融（香港）有限公司［英文名稱HITACHICAPITAL（HONGKONG）LIMITED］訴香港順合國際有限公司（英文名稱HKSHUNHEINTERNATIONALLIMITED）等融資租賃合同糾紛案”⑤詳見江蘇省常州市中級人民法院（2014）常商外初字第1號判決書。中，法院在適用“強(qiáng)制性規(guī)定”時，都將當(dāng)事人在擔(dān)保合同中約定法律適用視為法律規(guī)避，從而依據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條①《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！被蛘摺蛾P(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第6條②《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第6條：“當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律?！保ㄟ^將當(dāng)事人的行為認(rèn)定為“法律規(guī)避”，進(jìn)而直接適用我國的強(qiáng)制性規(guī)定。這就涉及適用“強(qiáng)制性規(guī)定”法律依據(jù)的選擇。

因此，在司法實(shí)踐中，需要正確處理強(qiáng)制性規(guī)定的適用與法律規(guī)避之間存在的競合問題。我國《適用法》對沒有對法律規(guī)避做出規(guī)定。法律規(guī)避強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的主觀意志，而當(dāng)事人的主觀意志認(rèn)定的難度加重了司法負(fù)擔(dān)。和《適用法》第4條“強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用相比”，“法律規(guī)避制度”沒有任何司法實(shí)用性③See Bernard Audit，A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice of Law Principle，27 American Journal of Comparative Law 599（1979）.。如果我國對某一事項(xiàng)存在強(qiáng)制性規(guī)定，可以通過援引《適用法》第4條直接適用我國具體的強(qiáng)制性規(guī)定，沒有必要借助“法律規(guī)避”，通過認(rèn)定當(dāng)事人的主觀意圖來排除當(dāng)事人選擇的法律。但是如果案涉情形不屬于《司法解釋（一）》第10條所規(guī)定的范圍，法律規(guī)避制度仍有存在的必要。在處理強(qiáng)制性規(guī)定的適用與法律規(guī)避之間存在的競合問題時候，我們可以認(rèn)為法律規(guī)避制度所要強(qiáng)制適用的規(guī)定涵蓋了《適用法》第4條所需要適用的強(qiáng)制性規(guī)定。若案涉情形屬于《司法解釋（一）》第10條所規(guī)定的若干情形之一，《適用法》第4條應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先適用；若案涉情形不屬于《司法解釋（一）》第10條所規(guī)定的若干情形，而我國一些規(guī)定的適用仍具有重大公益價值，法律規(guī)避制度在這種情況下可以發(fā)揮作用。

結(jié)語

《適用法》第4條對強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用做出了初步規(guī)定，《司法解釋（一）》第10條將強(qiáng)制性規(guī)定的適用范圍做出了限定，具體限定為“涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的、涉及食品或公共衛(wèi)生安全的、涉及環(huán)境安全的、涉及外匯管制等金融安全的、涉及反壟斷、反傾銷的”五個方面，雖然《司法解釋（一）》第10條第6項(xiàng)有一個“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形”的兜底性規(guī)定，但就目前的司法適用現(xiàn)狀來看，法院適用強(qiáng)制性規(guī)定解決涉外民事糾紛的態(tài)度較為謹(jǐn)慎，沒有突破五個方面的具體限定。除此之外，涉外案件中“強(qiáng)制性規(guī)定”的適用還需要注意以下幾點(diǎn)：

第一，《適用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條作為強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用依據(jù)，應(yīng)當(dāng)在判決書中予以引用并說明，作為我國強(qiáng)制性規(guī)定適用的依據(jù)，而不能模糊指出“我國對這種涉外糾紛有強(qiáng)制性規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)直接適用我國的法律”?！哆m用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條作為一種“指引性規(guī)范”，應(yīng)當(dāng)作為我國具體強(qiáng)制性規(guī)定適用的依據(jù)。

第二，屬于《司法解釋（一）》第10條規(guī)定的若干情形，強(qiáng)制性規(guī)定的適用路徑先由《適用法》第4條為指引，進(jìn)而適用我國相應(yīng)的具體強(qiáng)制性規(guī)定。在涉外合同類案件中，如果符合《司法解釋（一）》第10條的情形之一，無論當(dāng)事人在合同中對法律適用是否有相關(guān)約定，無論與合同最密切聯(lián)系的法律是什么，都要根據(jù)《適用法》第4條直接適用我國的具體強(qiáng)制性規(guī)定。如果不屬于《司法解釋（一）》第10條的規(guī)定的具體情形，可以依據(jù)《適用法》第41條來決定具體的法律適用。

第三，強(qiáng)制性規(guī)定的具體適用既需要確定強(qiáng)制性規(guī)定的范圍，又需要明確強(qiáng)制性規(guī)定指向的具體內(nèi)容。就強(qiáng)制性規(guī)定的范圍而言，可以參照《合同法》第52條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條的規(guī)定，將“強(qiáng)制性規(guī)定”限定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，僅包括法律和行政法規(guī)，而不包括行政規(guī)章。就強(qiáng)制性規(guī)定的具體指向而言，法院在適用法律解決糾紛過程中首先應(yīng)當(dāng)明確指出“案涉糾紛是否屬于應(yīng)當(dāng)直接適用強(qiáng)制性規(guī)定的情形”、“屬于《司法解釋（一）》第10條規(guī)定的哪一種情形”，并且在判決時對所適用的強(qiáng)制性規(guī)定的具體條款予以說明。

第四，在解決涉外糾紛時，適用我國法律存在著幾種情形：第一種，可能依據(jù)《適用法》第4條或者《司法解釋（一）》第10條而直接適用我國的強(qiáng)制性規(guī)定；第二種，根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條或者《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第6條將當(dāng)事人的行為認(rèn)定為“法律規(guī)避”進(jìn)而然后直接適用我國的強(qiáng)制性規(guī)定；第三種，在允許意思自治的情況下，根據(jù)當(dāng)事人的協(xié)議選擇而適用我國的法律；第四種，依據(jù)沖突規(guī)范的指引適用我國的法律。如果在一個案件中，當(dāng)事人既對適用的法律做出了協(xié)議選擇或者是依據(jù)沖突規(guī)范的指引適用我國法律，案涉情形也屬于應(yīng)當(dāng)依據(jù)《適用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條應(yīng)當(dāng)直接適用強(qiáng)制性規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)以《適用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條為依據(jù)直接適用我國的法律，不受當(dāng)事人協(xié)議選擇的影響。如果案件出現(xiàn)“法律規(guī)避”和《司法解釋（一）》第10條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制性規(guī)定情形的競合，《適用法》第4條應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先適用；如果不屬于《司法解釋（一）》第10條所規(guī)定的若干情形，而我國一些規(guī)定的適用仍具有重大公益價值，法律規(guī)避制度在這種情況下可以發(fā)揮作用。

［責(zé)任編輯：袁翠薇］

Research on the Application of Mandatory Rule in Civil Cases involving Foreign Elements——Based on the Analysis of 54 Cases

ZHENG Meng-lu

（Wuhan University Wuhan China 430072）

s］Article 4 of〈Law of the People’s Republic of China on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships〉makes clear provision on the application of mandatory rule.〈Supreme People’s Court’s Interpretation of Several Issues Concerning Application of the Law of the People’s Republic of China on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships〉promulgated in 2012 and its Article 10 gives the explanation about the application of mandatory rule in civil cases involving foreign elements.And then there are some civil cases involving foreign elements in which mandatory rules were applied.By researching on the application of mandatory rule in civil cases involving foreign elements which is based on the court judgment documents，we can understand the current situation of the application of mandatory rule in China，probe into something difference or common in its application and discover the existing problems as well.

Civil Case involving Foreign Elements；Law of the People’s Republic of China on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships；Mandatory Rule；Application

DF72

A

1008-8628（2016）04-0042-08

2016-05-30

鄭夢露，武漢大學(xué)國際法研究所國際私法專業(yè)研究生。