文/北京市中倫（上海）律師事務(wù)所　周月萍　紀(jì)曉晨　張育彬

F國ID際IC工合程同索條賠件問下題及多級爭端解決程序

文/北京市中倫（上海）律師事務(wù)所周月萍紀(jì)曉晨張育彬

周月萍

紀(jì)曉晨

張育彬

引言

FIDIC合同是目前國際工程中使用最普遍的合同范本之一，但其中所蘊含的多級爭端解決程序思想在實踐中沒有得到足夠的重視。相反，雇主和承包商在就索賠問題不能達(dá)成一致時，往往直接訴諸仲裁或訴訟，產(chǎn)生大量的時間和金錢成本，造成一種“雙輸”的態(tài)勢。而且，在處理索賠問題時，國內(nèi)承包商往往基于國內(nèi)工程的“經(jīng)驗”，并未嚴(yán)格按照FIDIC合同的程序履行，造成逾期失權(quán)，難以保障最終的利益。所以，如何充分運用好多級爭端解決程序進(jìn)行有條理的索賠，并且通過有效的手段化解逾期失權(quán)問題，應(yīng)引起國際承包商的足夠關(guān)注。

1　FIDIC合同下的索賠

1999版FIDIC的四個合同范本均對合同雙方間的爭議解決做出了規(guī)定，其鮮明特點之一就是提倡并鼓勵雙方溫和地解決爭議，若一直未能產(chǎn)生實質(zhì)性效果，才發(fā)展到較為對立的局勢。FIDIC起草專家組設(shè)置此程序的目的就是希望將雙方的利益沖突盡量拉到同一對話平臺上友好解決，并且期望以較低成本來解決此糾紛，每一階段不同的解決方式也是參考此時雙方間的爭議激化程度和心態(tài)來設(shè)置的。

國際工程由于體量大、工期緊、時間長、人員設(shè)備投入巨大，如果雙方在爭議初期就直接進(jìn)入對立局勢，勢必對整個工程進(jìn)度產(chǎn)生較大影響，甚至導(dǎo)致停工。作為承包商而言，停工不僅會產(chǎn)生人員設(shè)備的窩工成本，還可能面臨工期延誤的違約金。如能夠有效的借助FIDIC的爭端解決程序“化干戈為玉帛”，則可節(jié)省大量的時間和費用。筆者以FIDIC紅皮書為例，對索賠及爭議解決程序進(jìn)行分析。

1.1索賠第一環(huán)：28天內(nèi)通知工程師，逾期則失權(quán)

1999版FIDIC紅皮書第20.1款的規(guī)定，“如果承包商根據(jù)本合同條件的任何條款或參照合同的其他規(guī)定，認(rèn)為他有權(quán)獲得任何竣工時間的延長和（或）任何附加款項，他應(yīng)通知工程師，說明引起索賠的事件或情況。該通知應(yīng)盡快發(fā)出，并應(yīng)不遲于承包商開始注意到，或應(yīng)該開始注意到，這種事件或情況之后的28天。如果承包商未能在28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，竣工時間將不被延長，承包商將無權(quán)得到附加款項，并且雇主將被解除有關(guān)索賠的一切責(zé)任?！?/p>

圖1　索賠流程示意圖

從英國衡平法的角度來看，此法理依據(jù)即為允諾性禁止反言，意味著當(dāng)合同一方對另一方作出明確的承諾或諾言，并且雙方就此達(dá)成一致，即使此承諾或諾言會對以防產(chǎn)生不公平的后果，那么此方也不能主張其權(quán)利。那么，此問題也就突破了法定除斥期間的概念，將權(quán)利的滅失以雙方當(dāng)事人約定的方式進(jìn)行規(guī)定，其意義就是“法律不保護(hù)在權(quán)利上睡眠的人”。對于大型復(fù)雜工程來說，各項工作復(fù)雜多變，且合同額較大，若不予以明確約定索賠的有效期限，那么在工程結(jié)束后就很難保證能夠像當(dāng)初那樣較為精確地計算合理的索賠額度，最終無論如何都難以保證雙方間的公正程度。對于雙方事先約定了的索賠時效，目前，法院也持肯定態(tài)度，盛云科技有限公司與昆明市之江置業(yè)有限公司建設(shè)工程合同糾紛案、道隧集團(tuán)工程有限公司與山東高速集團(tuán)河南許亳公路有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案等案件都因當(dāng)事人未能嚴(yán)格履行索賠的程序而導(dǎo)致最終索賠權(quán)利的喪失。

1.2索賠第二環(huán)：索賠報告

對于一次性的索賠事件，索賠報告應(yīng)在發(fā)生索賠事件后42天內(nèi)提交給工程師，工程師將根據(jù)該報告的內(nèi)容進(jìn)行判斷。而對于持續(xù)性的索賠事件，還需要每月更新索賠的詳單以及證據(jù)。

國際工程項目中，也有很多項目涉及到征地拆遷，一般而言，承包商并不承擔(dān)拆遷責(zé)任，換言之，雇主應(yīng)將具備施工條件的場地交付給承包商。而由于涉及到施工場地周邊的相鄰關(guān)系，雇主往往并不能在施工開始前將所有界面全部交付給承包商。筆者曾遇到一個沿海道路工程的施工項目，承包商依合同原計劃應(yīng)在12個月內(nèi)完成七條道路的施工任務(wù)，如未能按時完成，將面臨20000元/天的違約金。但因政府方未能完成征地拆遷，承包商實際進(jìn)場時，僅有3條道路具備施工條件；甚至在承包商已經(jīng)完成該3條道路的施工時，政府方依然未能將場地交付給承包商。根據(jù)雙方簽署的合同，承包商需每周對引起工期延誤和額外費用的事件向政府方聘請的管理機構(gòu)提交報告，而正是憑借著相關(guān)拆遷延誤的周報清晰的明確了各方責(zé)任，承包商不但避免了承擔(dān)巨額違約金，也借勢通過談判就放棄后續(xù)路段的施工與政府方達(dá)成了協(xié)議。

1.3索賠第三環(huán)：工程師裁定

由于在工程建設(shè)中，雇主方囿于自身的專業(yè)所限，其對工程的質(zhì)量監(jiān)控、進(jìn)度管理、成本控制和付款簽證管理等能力往往和專業(yè)承包商具有一定的差距，為彌補雇主認(rèn)知的不足，工程師的角色就應(yīng)運而生。工程師在協(xié)助業(yè)主開展管理工作時，也和承包商建立了一定程度上的合作關(guān)系。

另外，在多級爭端解決程序中，除了雇主和承包商間的友好協(xié)商、工程師裁定之外，沒有一項爭議解決辦法是以“免費”的結(jié)局收尾的，即使經(jīng)過仲裁、訴訟等程序勝訴，在扣除使用仲裁庭、聘請仲裁員、做鑒定等費用后，實際拿到的費用可能僅為初始索賠金額的2/3，花費巨大。

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FIDIC紅皮書在索賠程序上，要求工程師在收到最終索賠報告后42天內(nèi)出具批復(fù)意見，如不批準(zhǔn)的，還應(yīng)給予詳細(xì)評價。相比于未曾相識過的仲裁員或法官，工程師對于項目情況更加熟悉，再加上工程師的“免費”爭議解決機制，以合作的態(tài)度將爭議事項交由工程師裁定在爭議前期雙方利益尚未較大對立的情況下，不失為承包商一個良好選擇。

不過，經(jīng)過FIDIC合同多年的發(fā)展，工程師的角色立場也發(fā)生了變化。在1977年版紅皮書中，工程師還被明確表明屬于獨立的第三方，而在1999版FIDIC紅皮書則將工程師定義為了雇主的人員。雖然這一角色定位更符合工程實踐中對于工程師身份的最佳認(rèn)知，但相比于1977年版的紅皮書，工程師的工作開展將更大程度的受到雇主的限制，甚至有時是不合理的干預(yù)。

在Morrison-Knudsen vs. B. C. Hydro & Power （1975） 案中，由于涉及政府項目，合同對于完工日期及工期要求極為嚴(yán)格。盡管施工過程中出現(xiàn)了多種延期事由，但為保證雇主與政府之間協(xié)議的執(zhí)行，雇主指令工程師拒絕承包商的任何延期。不過，承包商隨后提起訴訟，法院最終判決承包商應(yīng)獲得工程延期，并能按照按勞計酬（Quantum meruit）獲得補償。

2　多級爭端解決機制

根據(jù)雙方對立性質(zhì)及爭議解決費用，國際工程中的多級爭端解決程序主要分為上述程序，其中早期中立評估、調(diào)停/調(diào)解、迷你法庭都屬于替代性爭議解決機制程序。

2.1基于承包商話語權(quán)的友好協(xié)商

前期對工程所在國和雇主的盡職調(diào)查應(yīng)該成為判斷雇主是否有意愿解決問題的關(guān)鍵，不同時期國際工程市場的需求和供給狀況也應(yīng)該成為承包商是否有資格對合同提出修改意見的前提。

例如，在高新技術(shù)領(lǐng)域，準(zhǔn)入門檻較高，如高鐵路橋及配套工程的建設(shè)，世界范圍內(nèi)適格的供應(yīng)商屈指可數(shù)，那么此時供應(yīng)者的議價能力就比較強，對于爭議解決措施的談判力也就相應(yīng)的較強，考慮到更換承包商的成本，雇主往往不希望通過過于對立的方式解決爭議。但是，對于商業(yè)住房、道路施工等技術(shù)門檻相對較低的領(lǐng)域來講，工程所在國的招標(biāo)往往能吸引許多競爭者，此就會造成爭議解決方式以本方最優(yōu)化為特征的情形。

圖2　多級爭端解決機制

2.2替代性爭議解決機制

美國《1998代替性爭端解決法》（Alternative Dispute Resolution of 1998）對此定義是除任何主審法官審判以外，由第三方以諸如早期中立評估、調(diào)停、小型審判和自愿仲裁等方式參與協(xié)助解決爭端的程序和方法。不過理論界一般將非訴訟/仲裁等具有司法強制力的民間解決方式統(tǒng)稱為ADR。

放觀ADR的廣泛應(yīng)用，新加坡在20多年前就已經(jīng)建立了“先行調(diào)解中心”，作為ADR之一的爭端委員會機制，其在工程領(lǐng)域的調(diào)解成功率能夠達(dá)到98%，也僅有2%的案件會進(jìn)入仲裁或訴訟程序，節(jié)省了大量的時間和金錢成本。

FIDIC紅皮書第20.2條關(guān)于爭議解決委員會（Dispute Adjudication Boards，DAB）作為仲裁或訴訟的前置程序，其建立的起初目的就是彌補雙方之間對于公正、合理價值認(rèn)知的一種差異，當(dāng)把爭議交由一個獨立第三方進(jìn)行解決，此第三方能以仲裁員或法官的視角來審視問題，并從專業(yè)的角度做出分析和判斷，并通過做出決定而約束爭議雙方。另外，爭端裁決委員會還能夠通過定期的現(xiàn)場巡視來識別、討論和化解潛在爭議。

爭議裁決委員會有兩種組成方式，一種是常設(shè)委員會，即在合同成立時即由雙方指定成員并組成委員會；另一種是在爭議發(fā)生時再進(jìn)行任命。小浪底工程項目中就采用類似爭端解決委員會的方式，通過組成專家評審團(tuán)對相關(guān)索賠及爭議問題進(jìn)行解決；在中水電參與的國際工程項目中，多個都采用了爭端委員會模式，項目發(fā)生的爭議也通過這一程序順利解決，避免了仲裁或訴訟程序的長戰(zhàn)線、高費用。在其中四個項目中，有兩個項目使用常設(shè)委員會形式，委員會支出占項目總費用的0.125%和0.15%，而另外兩個則采用臨時委員會形式，費用支出則為0.585%和1.01%。不過，具體采用哪一種模式，還應(yīng)根據(jù)承包商對于雇主違約預(yù)期的判斷，以及索賠發(fā)生概率進(jìn)行綜合考量。

2.3訴訟或仲裁

相對于訴訟而言，仲裁因其仲裁庭組成的可選擇性、仲裁員的專業(yè)性以及程序的便利性，逐漸成為國際工程乃至國際貿(mào)易中的主流爭議解決方式。FIDIC紅皮書也約定，在一方對DAB做出的決定不滿時，可通過仲裁進(jìn)行權(quán)利主張。不過FIDIC對于仲裁程序的啟動也有一定的時間限制。首先，承包商如對DAB決定不滿的，應(yīng)在收到?jīng)Q定后28天內(nèi)發(fā)出不滿通知；或者DAB未能在合同約定或各方同意的解決期限內(nèi)做出決定的，承包商在解決期限屆滿后28天內(nèi)發(fā)出不滿通知。其次，發(fā)出不滿通知56天后方可啟動仲裁程序。

FIDIC制定此款的目的也是為了避免雙方使用更加對立、成本花費更高的方式解決問題，但是當(dāng)雙方矛盾極大激化或某一方?jīng)]有意愿本著友好方式解決時，及時提請仲裁或訴訟則是維護(hù)承包商權(quán)益的重要途徑。

總結(jié)

雖然FIDIC標(biāo)準(zhǔn)合同范本能夠為雙方節(jié)省合同起草與修改的時間，但是完善的合同樣本還需要針對相應(yīng)的工程特點以及雙方當(dāng)事人各自所處地位的不同而制定。任何合同都無法使雙方達(dá)到完全的平等，作為走出去的中國承包商，應(yīng)當(dāng)盡可能的通過合同談判，設(shè)立良好的爭議解決的機制，并且應(yīng)將合作的初衷貫穿于整個工程的建設(shè)周期內(nèi)，以盡可能友好的方式解決矛盾的爭端，在必要時，應(yīng)聘請有經(jīng)驗的獨立第三方專家參與爭端解決。歸根結(jié)底，工程的開工不是一場“婚禮”的開始，而是象征一場“婚姻”的開端。

［1］ 英國建設(shè)工程法，王秉乾，譚敬慧；

［2］ Construction Contract Claims，Reg Thomas；

［3］ 基于EFA方法的爭端委員會應(yīng)用障礙因素識別及對策分析，張育彬；

［4］. East Anglia Branch Annual Summer Seminar， John Wright， CIArb， 10 June 2011；

［5］ Case Studies -The Use of DBs （Africa x2， Asia x 1， South America x1）， Peng Gang， （Sino Hydro）；

［6］ 國際工程ADR與新型爭端解決機制之構(gòu)建，路鐵軍，王岳森，任曉帥；

［7］ The FIDIC Forms of Contract （Third Edition），Nael G.Bunni；

［8］ 從司法視角看ADR的未來，新加坡最高法院首席大法官，陳錫強.

FIDIC合同條件下

國際工程索賠問題及多級爭端解決程序

責(zé)任編輯：陳生庚