羅瑞雪

摘 要：在商事仲裁中缺員仲裁現(xiàn)象的出現(xiàn)引發(fā)了仲裁裁決能否得到承認與執(zhí)行的爭議，各國立法皆未對該問題進行直接規(guī)定，實踐態(tài)度也有所相同。立法上是否允許缺員仲裁并承認其裁決的效力是問題的關鍵。為維護仲裁效率與當事方的利益，在立法上允許有條件的缺員仲裁將很大程度上降低缺員仲裁給當事雙方在缺員仲裁裁決效力問題上帶來的風險，從而促進仲裁程序的順利和有效進行。

關鍵詞：缺員仲裁；仲裁規(guī)則；仲裁裁決效力

一、缺員仲裁的概述

在商事仲裁中，原本已經(jīng)選定并參加仲裁程序的一名仲裁員因為某種原因在中途退出或拒絕繼續(xù)參加該案仲裁庭的仲裁審理的情況叫做缺員仲裁。又稱為“缺員仲裁”或者“瘸腿仲裁”。造成仲裁員缺席的原因有很多，主要有死亡、重病無法繼續(xù)參與仲裁工作，嫌犯被判處刑罰，涉嫌犯罪被限制人身自由，被仲裁機構除名，解聘以及仲裁員主動提出辭職等原因。[1]

這種現(xiàn)象最早于1894年的《蘇格蘭仲裁規(guī)則該規(guī)則》[2]中所提及，其第7條首次提出“缺員仲裁庭”的概念，并對此進行了規(guī)定[3]。

二、缺員仲裁的相關規(guī)定

盡管缺員仲裁的產(chǎn)生有其合理的一面，但是缺員仲裁卻一直未得到學術界和司法實踐界的重視。在個案中，仲裁規(guī)則被理解為當事人通過仲裁條款并入他們之間的協(xié)議。因此，出現(xiàn)缺員仲裁庭的情形下，能否繼續(xù)仲裁，考察仲裁規(guī)則的相關規(guī)定顯得尤為必要。

追溯到2005年以前，1999年瑞典的仲裁法，美國1991年的仲裁協(xié)會國際仲裁規(guī)則，1998年的國際商會仲裁規(guī)則，2005年中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則等就對對缺員仲裁表示支持。而后在2010年UNCITRAL仲裁規(guī)則第14條第2款，2012年國際商會仲裁院（ICC）仲裁規(guī)則第15條第5款，2015年貿仲仲裁規(guī)則第34條以及2015年北仲仲裁規(guī)則第45條都對缺員仲裁給予了支持。

綜上規(guī)則而言，缺員仲裁的決定主體屬于仲裁機構（貿仲和北仲雖表明剩下的仲裁員可以決定缺員仲裁，但須征得主任的同意，因此并不是真正的由仲裁庭來決定）；在決定缺員仲裁時，各個仲裁規(guī)則一般都會根據(jù)自身的實踐來規(guī)定需要考慮的諸多因素，包括各方當事人的意見，仲裁程序所進行的階段、仲裁機構意見等。其中，北仲的規(guī)則規(guī)定，缺員仲裁還需要當事人同意，這種規(guī)定充分尊重當事人意思自治，具有一定的先進性。

相對于立法方面的普遍規(guī)定，在仲裁實踐中缺員仲裁裁決的產(chǎn)生也不是十分普遍。即使學術界對于缺員仲裁的態(tài)度日趨寬容，甚至對缺員仲裁的立法提供各種意見，以期望缺員仲裁裁決的法律效力能得以實現(xiàn)。但實際上能夠得到承認與執(zhí)行的缺員仲裁裁決案例卻是少之又少，對缺員仲裁裁決的法律效力普遍的不予承認和執(zhí)行。在我國的國際商事仲裁實踐中目前僅有兩起關于缺員仲裁裁決的承認與執(zhí)行案例，即2008年馬紹爾群島第一投資公司申請承認和執(zhí)行英國倫敦臨時仲裁庭仲裁裁決案。和2015年唐建軍請求撤銷宜昌仲裁委員會（2015）宜仲裁字第14號仲裁裁決案，這兩起案例最后均以缺員仲裁庭違反仲裁程序為由，裁定不予承認和執(zhí)行。

三、缺員仲裁制度的效力問題

缺員仲裁的出現(xiàn)帶來的核心問題就是缺員仲裁裁決能否得到承認與執(zhí)行的問題，即裁決的效力問題。理論上對缺員仲裁庭所作的裁決，有兩個觀點：

1、均衡說。從根本上來說，仲裁庭的權力，是來自當事人的仲裁協(xié)議，在三人組成的仲裁庭中，通常是當事人一方各自指定一名仲裁員，首席仲裁員由仲裁機構指定或者兩名仲裁員指定。那么，如果當事人一方指定的仲裁員缺席，勢必造成原有的均衡被打破，往往會損害一方當事人平等參與仲裁的機會。因此，這種理論觀點認為，缺員仲裁庭不得繼續(xù)庭審，所作裁決無效。

2、效力說。一方當事人選定的仲裁員的缺席，有可能出于當事人的壓力，以達到惡意干擾仲裁進程，拖延程序的目的，因此，在這種情形下，為了保持仲裁的效率，因此，有些學者認為，不應允許缺員仲裁庭繼續(xù)仲裁程序，不應縱容惡意拖延行為。仲裁協(xié)議，本質上也是合同，對當事人具有約束力，是當事人的一種合同義務。既然簽訂仲裁協(xié)議，就負有用仲裁方式解決爭議的義務，除非雙方另行達成和解等。

筆者比較認同效力說，因為從形式上看，缺員仲裁也許不利于仲裁員的獨立性，但從實踐方面來看，并未對仲裁員的獨立性造成實質影響；在國際上，許多主要仲裁規(guī)則的規(guī)定和一些國家的司法判例大都表明對缺員仲裁是支持的。如德國Saarbrucken（4Sch2/02）仲裁案、瑞士Ivan Milutinovic PMV·Deutsche Babcock AG仲裁案[4]，哥倫比亞共和國訴考卡公司仲裁案[5]等仲裁案例都比較有影響力。國際上各大仲裁機構到了二十世紀末才開始關注仲裁庭缺員之后的處理方式，一些仲裁機構還在其仲裁規(guī)則中專門規(guī)定了缺員仲裁制度。缺員仲裁對于阻卻不正當干擾仲裁程序以及提高仲裁效率具有重要意義，因而我國商事仲裁立法應明確缺員仲裁的合法地位。

四、對我國缺員仲裁立法的相關建議

針對缺員仲裁的立法，筆者提出如下參考：普通仲裁程序中，一名仲裁員因某些主/客觀原因不能或拒絕履行職責的，剩余的仲裁員應當先依照當事人的意思決定：a.選定/指定替代仲裁員，b.繼續(xù)仲裁。若雙方當事人均明確授權剩余的仲裁員進行缺員仲裁，則剩余的仲裁員可以缺員仲裁庭的方式繼續(xù)對案件的審理。如果雙方當事人在X日內對此未能達成一致意見，則由雙方當事人重新選定替代仲裁員以組成三人仲裁庭；如當事人未能在X日內重新選定仲裁員或當事人明確將選定仲裁員的權利交給仲裁庭或仲裁委員會，則由仲裁庭或仲裁委員會指定替代仲裁員，重新組成仲裁庭進行審理和裁決。因回避而重新選定或者指定仲裁員后，當事人可以請求已進行的仲裁程序重新進行，是否準許，由仲裁庭決定；仲裁庭也可以自行決定已進行的仲裁程序是否重新進行。

缺員仲裁這一現(xiàn)象并不單是一個學術問題，更是一個關乎仲裁價值實現(xiàn)的根本問題。從維護仲裁的公平公正與高效省時的平衡角度來看，對于商事仲裁中的缺員仲裁問題，可采用指定替代仲裁員與允許有條件的缺員仲裁相結合的方式。在立法上允許有條件的缺員仲裁在很大程度上減少缺員仲裁給當事雙方在缺員仲裁裁決承認與執(zhí)行問題上帶來的不確定性風險，并促進仲裁程序的順利和有效進行。筆者認為，只有實踐才能檢驗理論，我國商事仲裁對缺員仲裁采取更開放的態(tài)度未嘗不可。（作者單位：西南民族大學）

注釋：

[1] 鄧建民，曾青：仲裁程序若干問題研究——基于理論前沿和實務規(guī)范的思考，北京：民族出版社.2007年：第46頁.

[2] 夏曉紅：“論缺員仲裁的限制”，載于《法律適用》，2010年第5期，第290期.

[3] The Scottish Building Contract Committee，The Scottish Arbitration Code，3 July 1894，availableat：http：//ww.kluwerarbitration.com

[4] 程樂文：“論國際商事仲裁中的缺員仲裁問題”，載于《北京仲裁》第70輯.

[5] 齊湘泉：外國仲裁裁決承認及執(zhí)行論，北京：法律出版社，2010年4月第1版.第220頁.