張燕旋

獨立董事 獨立性 決策 監(jiān)督

問題的引出

獨立董事（Independent Director）是與公司及其股東沒有任何利益關(guān)系的獨立第三方，其以客觀中立的態(tài)度、專業(yè)的背景知識對董事會、高級管理層的行為進行戰(zhàn)略指導(dǎo)和監(jiān)督。為改善公司治理結(jié)構(gòu)，越來越多的上市公司紛紛引進獨立董事，但效果未盡如人意，關(guān)鍵在于獨立性問題。獨立性是獨立董事制度發(fā)揮戰(zhàn)略決策與有效監(jiān)督作用的核心，如何保證其獨立性，避免其淪為“花瓶董事”成為當(dāng)前上市公司治理中亟待解決的問題。

目前我國獨立董事獨立性存在的問題

（1）“人情董事”導(dǎo)致監(jiān)督流于形式

《指導(dǎo)意見》第1條第1款的規(guī)定，獨立董事需具備：第一，不在公司中擔(dān)任除董事外任何其他職務(wù)；第二，與公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立判斷的關(guān)系；第三，能夠獨立客觀地判斷公司事務(wù)，而且還需滿足第三條規(guī)定的除外情形。積極條件和消極條件的雙重標(biāo)準(zhǔn)保障獨立董事的獨立性，但實踐中卻很難實現(xiàn)。獨立董事一般都是公司高管或者股東的熟人擔(dān)任，根深蒂固的“裙帶主義”觀念影響下，獨立董事很難真正獨立，而且獨立董事往往身兼數(shù)職，除了董事會、股東大會到場參加之外，其它時間很難看到他們的身影。其精力有限，對送達的資料也無法全面了解和掌握，隨意應(yīng)付，使獨立董事的設(shè)立流于形式。

（2）獨立董事的提名程序受股東操控喪失獨立性

從提名程序看，美國紐約交易所和納斯達克交易所規(guī)定新任的獨立董事只能由現(xiàn)任獨立董事組成的提名委員會推薦提名，大股東和經(jīng)營層不能介入。但在我國公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會大都被大股東控制，獨立董事的提名權(quán)往往歸大股東所有。根據(jù)《首份中國獨立董事調(diào)查報告》數(shù)據(jù)顯示，在接受調(diào)查的獨立董事中，有63%的獨立董事為上市公司董事會提名產(chǎn)生；而超過36%的獨立董事為第一大股東提名，由上市公司監(jiān)事會及其他持有公司已發(fā)行股份1%以上股東提名的獨立董事人選所占比例非常小。選任機制上的缺陷，導(dǎo)致獨立董事的獨立性嚴(yán)重受到破壞，獨立董事監(jiān)督儼然成了公司內(nèi)部控制人的自我監(jiān)督。

（3）利益關(guān)聯(lián)造成決策受股東和董事會影響

萬科獨立董事華生不拿任何薪酬和津貼，但這種情況其實很少見。沒有利益的驅(qū)使，獨立董事的積極性和動力將會大大減弱，但利益的存在有可能使其喪失獨立性?！吨笇?dǎo)意見》特別規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N，而津貼的標(biāo)準(zhǔn)需由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過。由董事會和大股東控制獨立董事的報酬標(biāo)準(zhǔn)，其獨立性顯然受到致命的打擊。獨立董事為公司所聘用，公司需定期給獨立董事發(fā)放津貼，“受人之托，拿人錢財”，這就決定獨立董事很難做到真正的獨立，這種聘用關(guān)系實質(zhì)上是由公司的大股東和董事會決定，導(dǎo)致獨立董事大部分受其操控，不太敢提意見或者投反對票，逐漸淪為“花瓶董事”。

（4）信息披露不全，嚴(yán)重信息不對稱造成決策有失獨立性

信息披露是證券市場的生命。信息的收集與了解是獨立董事行使表決權(quán)和監(jiān)督權(quán)的前提和基礎(chǔ)?！吨笇?dǎo)意見》第7條第1款規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)。實踐中，獨立董事接收的信息不僅有限，而且很多都是由內(nèi)部高級管理層有選擇性提供，很難說信息的真實性和可靠性。況且經(jīng)過編排的信息材料會讓獨立董事在參與決策的時候形成傾向性思維，無意中受人擺布，所以獨立董事就算知情，也只能算一知半解，因此簽字流于形式，表決基本贊成也就不那么奇怪了。

（5）獨立董事的職責(zé)不獨立、權(quán)責(zé)不對稱導(dǎo)致其行權(quán)畏首畏尾

2001年9月，中國證監(jiān)會以鄭百文及其董事在年報中存在嚴(yán)重虛假和重大遺漏，違反《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，對鄭百文及其董事作出行政處罰，其中陸家豪被罰款10萬元。陸家豪由此成為中國第一個受到行政處罰的獨立董事。獨立董事僅是拿津貼，不同于內(nèi)部董事，一旦未能履行其職責(zé)，即須對此造成的損失承擔(dān)責(zé)任，這就將獨立董事陷入權(quán)責(zé)不對稱的處境，所以獨立董事一般為了規(guī)避風(fēng)險，在會議上選擇贊同或者沉默，純粹“花瓶”。另外，權(quán)責(zé)不匹配的問題也使適合擔(dān)任獨立董事的人顧慮重重，畏縮不前。雖然我國立法規(guī)定上市公司可以建立必要的獨立董事責(zé)任保險制度，但由于沒有強制要求，所以上市公司購買責(zé)任保險的少之又少。保障獨立董事獨立性之制度建議

（1）在選任時注重考察獨立董事的“獨立性”和“專業(yè)性”

首先，獨立董事應(yīng)具有獨立性，保證獨立董事超然局部利益之上，對公司的決策和經(jīng)營提出客觀中立的意見。其次是專業(yè)性，即完成董事的監(jiān)督職能和決策抉擇所必須具備的專業(yè)修養(yǎng)和素質(zhì)。保證“獨立性”，需以“無利害關(guān)系”的判斷標(biāo)準(zhǔn)為核心，主要看雙方之間社會交往的歷史與頻率、關(guān)系的感情深度、關(guān)系的互惠性?！皩I(yè)性”要求獨立董事不僅須具備法律、管理或財務(wù)方面等專業(yè)知識，還需具備豐富的實踐經(jīng)驗，保證其能夠在獲取相應(yīng)信息后快速對公司的發(fā)展戰(zhàn)略作出判斷和選擇，避免被其他股東和董事牽著走。我國獨立董事以專家學(xué)者、社會名人、退休的公司高管為主，筆者建議可以適當(dāng)增加高校教授的比例，一來教授的高校背景和學(xué)術(shù)能力保證其專業(yè)水平，另一方面，資深教授經(jīng)驗豐富，在公司出現(xiàn)較為棘手的事件時能迅速采取應(yīng)急措施。相對男教授而言，女教授工作更加細致，風(fēng)險意識較強，對公司的事務(wù)也更盡職盡責(zé)，能為上市公司建言獻策，建議在獨立董事的名額中添加女獨立董事的人數(shù)。

（2）設(shè)置提名委員會，采取累積投票制，確保獨立董事的獨立性

上交所發(fā)布的《上市公司治理指引》第16條規(guī)定“董事會下設(shè)的提名委員會應(yīng)主要由獨立董事組成，并由獨立董事?lián)沃飨！碧崦瘑T會作為選任獨立董事的機構(gòu)，在推選獨立董事時應(yīng)保持客觀中立，并由監(jiān)事會審核通過，多重把關(guān)確保獨立董事的獨立性。對于何種投票方式選出獨立董事，筆者建議可以借鑒臺灣地區(qū)的累積投票制，即指股東所持有的每一股份都擁有與待選的董事總?cè)藬?shù)相等的投票權(quán)，股東既可把所有的投票權(quán)集中選舉一人，也可分散選舉數(shù)人，最后按得票多少決定當(dāng)選者。這樣可以避免由控股股東操縱，保障中小股東有機會票選出能夠代表自己意志的獨立董事，以充分保證獨立董事的獨立性。另外，避免連任，可以采取“交錯任期分批改選”，防止獨立董事由于利益固化而產(chǎn)生“內(nèi)部化”傾向，也有利于吸收更多人才進入公司的決策領(lǐng)域。

（3）允許多種薪酬分配方式并存，禁止股票期權(quán)等影響?yīng)毩⒍陋毩⑿?/p>

傳統(tǒng)的薪酬支付方式是按常規(guī)固定貨幣（包括固定年薪和按次計算的董事會會議津貼），然而美國等地區(qū)結(jié)合公司股票期權(quán)的方式來督促獨立董事積極行使權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為股票期權(quán)可以使獨立董事更關(guān)注其付出的長期效果，增加動力，另一方面可以促使獨立董事大膽作出決策，避免過度謹(jǐn)慎和保守。但有學(xué)者認(rèn)為獨立董事報酬與股票期權(quán)掛鉤，其行為就難免會受自身利益驅(qū)動，難以保持客觀中立，進而喪失獨立性，筆者認(rèn)為，以股票期權(quán)作為獨立董事的薪酬方式之一，雖然能夠督促獨立董事積極履行職能，促使公司的長期發(fā)展。但不可避免會導(dǎo)致獨立董事與公司形成更緊密的關(guān)系，引發(fā)內(nèi)幕交易等損害公司的行為，這已與最初目的背離。獨立董事的優(yōu)越性在于其與公司的利益和發(fā)展不存在關(guān)聯(lián)，一旦與利益掛鉤，獨立董事的獨立性或多或少會受影響。因此，筆者認(rèn)為此種薪酬方式不可取，最新出臺《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》也進一步明確規(guī)定獨立董事不能成為激勵對象。筆者認(rèn)為薪酬方式可以借鑒延期支付方式，即將固定津貼的一部分存入由公司控制的延期支付帳戶，等到退休或離職較長一段時間之后才可領(lǐng)取。

為保證獨立董事的“獨立性”，筆者建議設(shè)立獨立董事基金會，直接給獨立董事發(fā)放酬金，由獨立董事協(xié)會管理，受中國證監(jiān)會監(jiān)管，隔斷獨立董事與公司利益的聯(lián)系。獨立董事的薪酬不跟公司利益掛鉤，由基金會根據(jù)獨立董事的職稱、學(xué)歷、具體年限等條件和所擔(dān)任獨立董事的上市公司的規(guī)模等客觀因素綜合確定，設(shè)定上限和下限。依法需要設(shè)立獨立董事的公司則按照所需的獨立董事人數(shù)、專業(yè)要求等預(yù)先支付薪酬給基金會，由基金會根據(jù)獨立董事的履職情況進行支付。

（4）建立信息披露、信息獲取與信息監(jiān)管機制，確保知情權(quán)

建立信息披露、信息獲取與信息監(jiān)管機制，涉及三方主體。首先，公司需定期地向獨立董事發(fā)放內(nèi)部信息并在必要時由高級管理人對重大的事項進行說明。若涉及重大投資計劃，公司需預(yù)留不低于一個月的時間讓獨立董事了解相關(guān)的資訊，可以要求專業(yè)的會計人員和法律人員等對其非擅長領(lǐng)域進行說明；其次，作為獨立董事，需盡到勤勉和注意義務(wù)，在獲取信息的基礎(chǔ)上進行篩選和甄別，實踐中獨立董事礙于時間、精力、知識水平等問題，對信息只做簡單的了解，人云亦云。筆者建議可以在會議記錄和事后的補充材料方面加強對獨立董事獲取材料的積極性的監(jiān)督。除此，證監(jiān)會應(yīng)堅持以信息披露監(jiān)管為中心，督促上市公司依據(jù)《證券法》切實履行信息披露的職責(zé)，及時、準(zhǔn)確披露信息，不得隱瞞重要信息，不得散布虛假信息，著力提升上市公司信息披露的質(zhì)量，對違規(guī)信息進行依法審查，并對相關(guān)單位進行質(zhì)詢和處罰，維護市場的交易秩序。

（5）完善獨立董事的責(zé)任保險制度，降低獨立董事正常履職的風(fēng)險

獨立董事制度的健康發(fā)展離不開獨立董事的責(zé)任保險制度。強大有力的保險制度能夠最大限度減少獨立董事的職位風(fēng)險，減輕獨立董事的工作壓力，激發(fā)其工作熱情，使獨立董事的決策更富成效。因此，秉承“權(quán)、責(zé)、利”有機統(tǒng)一的原則，筆者認(rèn)為應(yīng)強制上市公司購買責(zé)任保險，這不僅對獨立董事提供保護，同時也間接對投資者的利益提供了保護。責(zé)任保險制度的保障下，獨立董事在作出決策時將會更加果斷和大膽，有利于公司創(chuàng)新項目的發(fā)展，促進公司的良好運營，提高公司的績效。當(dāng)然，這僅限于獨立董事因輕微過失或無過錯造成公司或股東利益遭受損失的情形，如果故意或者采取違法手段獲取不當(dāng)利益，則獨立董事的責(zé)任不得免除。

（6）建立獨立董事的社會評價體系，聲譽激勵約束機制

國際上通行的獨立董事非?？粗芈曌u，一旦獨立董事的行為損害公司利益?zhèn)白陨硇抛u，則很難再在其他公司擔(dān)任獨立董事，英美國家就特別強調(diào)獨立董事須具備較高的市場聲譽。擔(dān)任獨立董事的人選大多是學(xué)術(shù)界和企業(yè)界的社會知名人士，他們往往很看重自己的聲譽和社會地位，一旦其聲譽遠揚，就會有更多的公司聘請其去擔(dān)任獨立董事，為獨立董事帶來更多的利益，所以可以利用聲譽約束機制，建立獨立董事的社會評價體系，由獨立董事協(xié)會對獨立董事工作效果進行監(jiān)督和業(yè)績考核，設(shè)立不同等級，為企業(yè)選擇獨立董事提供方向，區(qū)分“優(yōu)質(zhì)董事”和“劣質(zhì)董事”，改善公司治理方式，促進上市公司的經(jīng)營與發(fā)展。