【摘要】 “制止聯(lián)想”應(yīng)當(dāng)作為品牌翻譯不得侵害他人著作權(quán)的理論基礎(chǔ)。在先著作權(quán)范圍劃定應(yīng)當(dāng)注意利益平衡，作品名稱、虛擬人物名稱雖然不一定能獲得著作權(quán)保護(hù)，但仍可獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)。品牌翻譯需要結(jié)合音形義考察，只要有一方面與他人在先權(quán)利近似，即可懷疑有“混淆的可能”，需要進(jìn)一步考慮其他因素及其“制止聯(lián)想”綜合效應(yīng)并做出最終判斷。漢語拼音譯法應(yīng)當(dāng)成為中華老字號(hào)翻譯的基本策略。

【關(guān)鍵詞】品牌翻譯；在先著作權(quán)；制止聯(lián)想；漢語拼音法

【作者單位】胡曉姣，天津師范大學(xué)外國語學(xué)院。

【基金項(xiàng)目】天津市社科規(guī)劃項(xiàng)目“走向國際的天津品牌之翻譯規(guī)范化研究”（TJWY12—085）的階段性成果。

根據(jù)有關(guān)國際公約和國別立法，商標(biāo)應(yīng)具有顯著性，而且不得侵害他人在先權(quán)利。理論上，所有可以作為商標(biāo)構(gòu)成要素的標(biāo)志都可以進(jìn)入在先權(quán)利范圍，著作權(quán)自然包括其中。品牌翻譯屬于品牌名稱的跨語言轉(zhuǎn)換，翻譯者既要營造品牌顯著性，又要防止侵害他人在先著作權(quán)。但是，不得侵害他人在先著作權(quán)的理論基礎(chǔ)是什么，傳統(tǒng)“防止混淆”理論在解釋上明顯乏力；在先著作權(quán)的范圍包括哪些，各國實(shí)踐未盡一致；品牌翻譯中如何運(yùn)用不得侵害他人在先著作權(quán)規(guī)則，也鮮有論述。本文圍繞以上問題展開論述，期與專家學(xué)者交流。

一、品牌翻譯不得侵害他人在先著作權(quán)的理論解釋：從“防止混淆”到“制止聯(lián)想”

1.“防止混淆”理論及其解釋力缺陷

世界各國立法上，商標(biāo)的權(quán)利產(chǎn)生方式并不一致，通過使用、注冊(cè)等方式均可以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，但其保護(hù)的基本依據(jù)都是“防止混淆”理論?！胺乐够煜目赡堋笔巧虡?biāo)保護(hù)的核心問題，如美國《蘭哈姆商標(biāo)法》第32條即明確禁止商標(biāo)在“可能造成混淆、錯(cuò)誤及欺騙”的情況下進(jìn)行商業(yè)性使用；歐盟法院也認(rèn)為，“商標(biāo)的基本功能是確保投放市場(chǎng)的商品產(chǎn)源一致，從而使消費(fèi)者或終極用戶能夠?qū)⑦@些產(chǎn)品同來自其他廠商的產(chǎn)品區(qū)別開來，而不會(huì)有混淆的可能”。理論上，“混淆”可被分為兩種情形：一種是狹義或直接混淆，即消費(fèi)者無從分辨或混同兩個(gè)事實(shí)上產(chǎn)自不同企業(yè)的商品；一種是廣義或者間接混淆，即雖然消費(fèi)者很清楚某一商品不可能由某一企業(yè)直接生產(chǎn)，但卻可能認(rèn)為該企業(yè)與實(shí)際生產(chǎn)者之間有某種許可、贊助、參股或商品化等關(guān)系，該企業(yè)對(duì)商品的生產(chǎn)實(shí)施最終控制，但實(shí)際上并不存在這種關(guān)系。盡管“防止混淆”理論已成為商標(biāo)保護(hù)的基本支柱，但其并未解決所有問題。歐共體法院曾注意到：一定范圍內(nèi)商標(biāo)越顯著，混淆的可能就越大，但當(dāng)超過一定限度，商標(biāo)非常顯著和知名時(shí)，消費(fèi)者恰恰又不會(huì)混淆。例如，由于消費(fèi)者已經(jīng)熟悉microsoft（微軟）的品牌及拼寫，因此恰恰不會(huì)將microsoft（零軟）、microhard（微硬）、macro（宏軟）同microsoft（微軟）混淆。由此，如果嚴(yán)格適用“防止混淆”理論，一些看起來十分離奇的判決就會(huì)出現(xiàn)，英國高等法院在Baywatch訴家庭錄像頻道（Home Video Channel）一案中，將原告商標(biāo)為馳名商標(biāo)作為一項(xiàng)理由，拒絕認(rèn)定Babewatch同Baywatch之間存在混淆的可能，盡管按一般審查標(biāo)準(zhǔn)而言，兩個(gè)商標(biāo)間一個(gè)字母的差異顯然不能改變整體十分近似的印象。

在不得侵害他人在先著作權(quán)的理論解釋上，“防止混淆”理論也存在解釋力不足的缺陷。根據(jù)有關(guān)版權(quán)國家公約和各國立法，著作權(quán)保護(hù)的客體是作品，獨(dú)創(chuàng)性是構(gòu)成作品以及作品受著作權(quán)保護(hù)的一個(gè)最為關(guān)鍵的條件。盡管各國對(duì)作品“獨(dú)創(chuàng)性”的要求并不高，如有美國判例認(rèn)為，“僅僅意味著作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作的（與復(fù)制其他人的作品相反）”。但是，由于作品不屬商業(yè)標(biāo)志范疇，其與商標(biāo)之間“混淆的可能”無從判斷。

2.“制止聯(lián)想”理論及其采納

“制止聯(lián)想”理論是為克服“防止混淆”理論面對(duì)馳名商標(biāo)及著名商標(biāo)的解釋力不足而生。根據(jù)這種理論，買方市場(chǎng)商品之間的差別越來越小，名牌帶來的心理作用和情感價(jià)值日益突出，馳名商標(biāo)及著名商標(biāo)實(shí)際具有雙重屬性：其一仍是自然屬性，即幫助消費(fèi)者買到稱心如意的商品或服務(wù)的傳統(tǒng)識(shí)別作用；其二則是社會(huì)屬性，向其他人展示使用人的身份和地位的表彰作用。如果僅僅著眼于“防止混淆”，我們也許只能保護(hù)馳名商標(biāo)及著名商標(biāo)的識(shí)別功能，對(duì)于以損害馳名商標(biāo)及著名商標(biāo)的表彰功能為主的行為則可能會(huì)打擊不力。因此，我們必須在“防止混淆”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步“制止聯(lián)想”。

從“防止混淆”到“制止聯(lián)想”的最大變化在于，商標(biāo)保護(hù)的宗旨從保護(hù)一般公眾免受欺騙混淆之苦，轉(zhuǎn)到保護(hù)商標(biāo)所有人的商業(yè)利益免遭寄生行為的損害?！奥?lián)想”有兩種：一種是商品或服務(wù)相同或接近，商標(biāo)不夠近似，雖然不會(huì)誤認(rèn)誤購，但顯然會(huì)使人浮想聯(lián)翩，例如，“西來順”飯館、“東門子”電器；另一種是商標(biāo)相同或接近，但商品或服務(wù)不夠類似，同樣構(gòu)不成混淆，但會(huì)產(chǎn)生聯(lián)想，例如，“柯達(dá)（KODAK）”電梯、“別克（BUICK）”鞋等?！爸浦孤?lián)想”與“防止混淆”的不同是，前者無須借助相似的概念（如聯(lián)合商標(biāo)、防御商標(biāo)），它不關(guān)心商標(biāo)是否近似，商品或服務(wù)是否類似，它只關(guān)心一個(gè)問題：有沒有可能聯(lián)想？謀取不當(dāng)利益通常是目的，制造聯(lián)想是手段，產(chǎn)生淡化則是后果，這三者一般都是相伴而行，這就抓住了問題的本質(zhì)。

“制止聯(lián)想”理論除可以處理商標(biāo)之間的沖突外，還可以用于在先著作權(quán)的解釋。商標(biāo)注冊(cè)人將他人享有著作權(quán)的作品非混淆性使用（你賣你的作品，我用我的商標(biāo)），如果囿于“防止混淆”，知識(shí)創(chuàng)造與商業(yè)標(biāo)識(shí)因領(lǐng)域不同而不可能混淆，處理起來就會(huì)比較棘手，而運(yùn)用“制止聯(lián)想”保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，認(rèn)為商標(biāo)注冊(cè)人攫取了著作權(quán)人未來可能在同一領(lǐng)域獲得的商業(yè)利益，在解釋上比較順暢。

二、品牌翻譯涉及在先著作權(quán)的范圍

“制止聯(lián)想”可以作為商標(biāo)權(quán)不得侵害他人在先著作權(quán)的立論基礎(chǔ)，商標(biāo)注冊(cè)人制造聯(lián)想的目的顯然是為了搭便車，產(chǎn)生聯(lián)想的直接后果無疑是后商標(biāo)希望取得不當(dāng)?shù)美?，同時(shí)也不可避免地會(huì)損害在先著作權(quán)人的利益。但是，如果對(duì)在先著作權(quán)的保護(hù)尺度過大又會(huì)對(duì)商標(biāo)法制度有一定影響甚至沖擊，因?yàn)楦鶕?jù)《伯爾尼公約》，各成員國內(nèi)對(duì)于作品著作權(quán)保護(hù)不受地域限制的規(guī)定，在先著作權(quán)人如將自己的作品注冊(cè)為商標(biāo)，則會(huì)使商標(biāo)地域性原則形同虛設(shè)，而且直接獲得了跨類保護(hù)，這種保護(hù)力度太強(qiáng)而不合理。因此，商標(biāo)法保護(hù)在先著作權(quán)的范圍劃定，應(yīng)當(dāng)合理平衡相關(guān)主體之間的利益。品牌翻譯屬于語言轉(zhuǎn)換，僅僅涉及文字商標(biāo)翻譯，主要涉及對(duì)作品標(biāo)題和作品內(nèi)虛擬人物名稱的認(rèn)識(shí)。

1.作品標(biāo)題

作品標(biāo)題是否能夠獲得著作權(quán)單獨(dú)保護(hù)，在各國理論和實(shí)務(wù)上向來有爭(zhēng)議。當(dāng)商標(biāo)注冊(cè)人將他人的作品標(biāo)題申請(qǐng)為商標(biāo)時(shí)，如果作品標(biāo)題屬于著作權(quán)保護(hù)范圍，則可以認(rèn)定侵害在先著作權(quán)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)所用字詞的長度很難使其獲得獨(dú)創(chuàng)性，作品名稱、標(biāo)題不太可能成為著作權(quán)保護(hù)的范圍，自然也就無所謂侵害他人的在先著作權(quán)了；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，作品的名稱、標(biāo)題可以具有獨(dú)創(chuàng)性，因?yàn)樽髌芬话阒灰笞畹统潭鹊莫?dú)創(chuàng)性，“甚至有一點(diǎn)點(diǎn)獨(dú)創(chuàng)性就可以滿足要求”。

筆者認(rèn)為，作品標(biāo)題是否具有獨(dú)創(chuàng)性不能一概而論。

首先，作品標(biāo)題一般難以獲得著作權(quán)保護(hù)。多數(shù)情形下，作品標(biāo)題由簡(jiǎn)短的單詞、詞組或簡(jiǎn)單短語構(gòu)成，難以達(dá)到獨(dú)創(chuàng)的高度而獨(dú)立于作品成為著作權(quán)保護(hù)對(duì)象，“作品必須達(dá)到一定的‘原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，但是標(biāo)題無論如何也達(dá)不到這一標(biāo)準(zhǔn)”。我國商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)曾以此為由，認(rèn)定“灌籃高手”商標(biāo)的注冊(cè)并未侵犯漫畫作品《灌籃高手》的標(biāo)題，因?yàn)槎唠m然在文字構(gòu)成上完全相同，但語詞可以視為對(duì)善于扣籃的運(yùn)動(dòng)員的一種稱呼，并不具備文字作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性，從而不能單獨(dú)獲得著作權(quán)保護(hù)。不過作為例外，如果標(biāo)題有獨(dú)創(chuàng)的設(shè)計(jì)，足以滿足版權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性要求時(shí)，可作為美術(shù)作品受到保護(hù)。

其次，作品標(biāo)題一般難以獲得著作權(quán)保護(hù)并不意味著其不受其他保護(hù)?，F(xiàn)代傳媒下的作品標(biāo)題有多種功能：（1）提煉主題與濃縮內(nèi)容的描述性功能；（2）標(biāo)示特定作品的標(biāo)題性功能；（3）標(biāo)示作品出處的商標(biāo)性功能；（4）推銷作品與商品化運(yùn)作的廣告性功能。對(duì)于某些熱播節(jié)目而言，其名稱即便始終保持標(biāo)題性使用，亦可能由于觀眾的聯(lián)想而獲得標(biāo)示出處的商標(biāo)功能。因此，即使作品標(biāo)題或者節(jié)目名稱不能獲得版權(quán)法保護(hù)，亦應(yīng)獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所提供的標(biāo)題性保護(hù)、商標(biāo)性保護(hù)和商品化權(quán)保護(hù)。由此看來，從“制止聯(lián)想”理論出發(fā)，各國對(duì)于作品名稱雖然不一定給以著作權(quán)保護(hù)，但并非不保護(hù)，而是訴諸反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，將其作為商標(biāo)性權(quán)益、商品化權(quán)益或?qū)ｉT標(biāo)題性權(quán)益給以保護(hù)。因此，品牌翻譯仍應(yīng)當(dāng)注意不得侵害他人作品標(biāo)題，特別是著名或熱門作品標(biāo)題。

2.虛擬人物名稱

享有著作權(quán)的作品中，往往會(huì)有具有鮮明特色的虛擬人物，如我國魯迅作品中的孔乙己和阿Q，錢鐘書作品中的方鴻漸，國外作品中的唐老鴨、保爾、艾米麗等等。作者在作品中所塑造的虛擬人物，在現(xiàn)實(shí)生活中并未存在。將作品中虛擬人物姓名或者名稱注冊(cè)用作商標(biāo)，是否可能侵害他人在先著作權(quán)？

筆者認(rèn)為，從著作權(quán)法立法本意來看，作品是法律所保護(hù)的客體，更準(zhǔn)確地說是作品的整體。一部作品的意義表達(dá)需要借助一定形式，在版權(quán)法上被學(xué)者稱為“信息”或者“同型結(jié)構(gòu)”，一般來說法律僅僅保護(hù)同型結(jié)構(gòu)，即禁止他人使用相同的表達(dá)形式，不過在版權(quán)法體系內(nèi)為了應(yīng)對(duì)“實(shí)質(zhì)復(fù)制”“等同原則”“獨(dú)創(chuàng)性”“翻譯權(quán)”等概念提出的意義追問，在例外情形下版權(quán)法采取了“意義”作為輔助判定工具。作品中的虛擬人物名稱，因其表達(dá)可以成為具有獨(dú)創(chuàng)性的“同型結(jié)構(gòu)”得到保護(hù)，這也是從整體到部分的反映，并且在虛擬人物名稱被跨語言轉(zhuǎn)換時(shí)，還需要接受音形義相似性的檢驗(yàn)與“制止聯(lián)想”理論的檢驗(yàn)。

三、品牌翻譯不得侵害在先著作權(quán)的運(yùn)用：正向與反向

1.正向：品牌翻譯如何避免侵害他人在先著作權(quán)

文字商標(biāo)可以最直接傳達(dá)廠商的信息，幾乎所有的企業(yè)首先都會(huì)選擇文字作為商標(biāo)，或至少具有一個(gè)文字商標(biāo)以便消費(fèi)者呼叫。文字是音、形、義的結(jié)合，商標(biāo)的音、形、義只要有一個(gè)方面與他人在先著作權(quán)近似，翻譯者即可懷疑有“混淆的可能”，需要考慮其他因素及其“制止聯(lián)想”綜合效應(yīng)，從而做出最終判斷。

在品牌翻譯上，我們需要結(jié)合音、形、義三個(gè)方面來考察。在音上，我國文字商標(biāo)使用表意文字，將其轉(zhuǎn)換為表音文字，應(yīng)當(dāng)注意發(fā)音，從商標(biāo)顯著性出發(fā)使用漢語拼音是不錯(cuò)的選擇，因?yàn)椴惶菀着c表音文字的淵源國家的在先著作權(quán)發(fā)生混淆或者產(chǎn)生“聯(lián)想”； [7]在形上，簡(jiǎn)短好記、易于辨認(rèn)應(yīng)當(dāng)是基本要求，商家必須在盡可能短的信息中確立自身的“顯著性”；“義”一般具有反面控制功能，在堅(jiān)持音韻相似的前提下，在目標(biāo)國語言中，該品牌至少不應(yīng)有消極含義。

不過，品牌翻譯中避免侵害他人在先著作權(quán)，最終原則仍須視“制止聯(lián)想”綜合效應(yīng)結(jié)合該商標(biāo)在目標(biāo)國的認(rèn)知程度來確定。理論上，判定商標(biāo)侵權(quán)的“制止聯(lián)想”標(biāo)準(zhǔn)比“避免混淆”理論靈活，“聯(lián)想”具體可以有三種情況：（1）公眾混淆了標(biāo)記與商標(biāo)（直接混淆的可能）；（2）公眾認(rèn)為標(biāo)記的所有人與商標(biāo)的所有人之間有聯(lián)系并發(fā)生了混淆（間接混淆或聯(lián)想）；（3）公眾在看到標(biāo)記時(shí)喚起對(duì)商標(biāo)的記憶，認(rèn)為二者比較接近，但還不到混淆的地步（純粹的聯(lián)想）。[8]而在認(rèn)定商標(biāo)翻譯侵害他人在先著作權(quán)的場(chǎng)合，我們不僅要看消費(fèi)者是否有直接混淆的可能（如將電視節(jié)目的版權(quán)方與商品的生產(chǎn)者誤認(rèn)為同一）或者間接混淆的可能（如認(rèn)為電視節(jié)目的版權(quán)方與商品生產(chǎn)者之間具有控制關(guān)系），更要考察公眾在看到作品時(shí)是否被喚起對(duì)商品的記憶。

2.反向：品牌翻譯與他人惡意搶占的預(yù)防

品牌翻譯所面對(duì)的在先權(quán)利也不都具有正當(dāng)性，品牌翻譯中，品牌持有人如果發(fā)現(xiàn)他人惡意搶占行為，要善于拿起法律武器保護(hù)自己的商標(biāo)權(quán)。他人惡意搶占包括兩種情形：其一，趁他國品牌尚未登陸本國市場(chǎng)，搶先在本國注冊(cè)與其商標(biāo)相同或者類似的同類甚至跨類商標(biāo)，該品牌登陸本國市場(chǎng)即面臨侵權(quán)指控；其二，趁他國品牌尚未登陸本國市場(chǎng)，在作品中使用與該品牌相同的語匯，導(dǎo)致品牌進(jìn)入本國市場(chǎng)即涉嫌侵害他人在先著作權(quán)。以上兩種行為均屬于“碰瓷”行為，但因?yàn)榍罢邜阂鈸屪⒅苯影l(fā)生于商標(biāo)法上，侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為明確，所以更為“碰瓷者”所青睞，實(shí)踐中多發(fā)；后一種行為實(shí)踐中雖然較少，但屬于“放長線釣大魚”，也不可大意。本文僅針對(duì)第二種惡意搶占行為。

筆者認(rèn)為，面對(duì)他人惡意搶占的碰瓷行為，被侵權(quán)方應(yīng)當(dāng)結(jié)合商標(biāo)不得侵害他人在先著作權(quán)的構(gòu)成進(jìn)行反向運(yùn)用。

首先，被侵權(quán)方可以對(duì)著作權(quán)作品的“獨(dú)創(chuàng)性”和“馳名性”提出異議。實(shí)踐中，作品標(biāo)題和虛擬人物姓名等并非作者的獨(dú)立創(chuàng)作，而多為模仿、借用他人構(gòu)思或?qū)儆诠蓄I(lǐng)域不受著作權(quán)法保護(hù)的字、詞、句構(gòu)成，不會(huì)受到版權(quán)保護(hù)；只有作品標(biāo)題等具有“馳名性”才可能受到標(biāo)題權(quán)益、商標(biāo)性權(quán)益或商品化權(quán)益的保護(hù)，如果不具有“馳名性”，則不受保護(hù)。

其次，被侵權(quán)方對(duì)著作權(quán)的“在先性”提出異議。如果商標(biāo)權(quán)人或者譯者發(fā)現(xiàn)著作權(quán)作品并不在商標(biāo)權(quán)之前，著作權(quán)人的侵權(quán)指控也難以成立。根據(jù)《伯爾尼公約》，世界各國采取了著作權(quán)的自動(dòng)保護(hù)原則，著作權(quán)人可以自愿登記，可以提出著作權(quán)登記證書，在先公開發(fā)表該作品的證據(jù)材料，證明其“在先性”。

最后，被侵權(quán)方對(duì)“實(shí)質(zhì)性相似”與“接觸可能性”提出異議。根據(jù)“實(shí)質(zhì)性相似”“接觸可能性”規(guī)則，原告指控被告侵犯其著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明被告接觸了原告作品，并且被控侵權(quán)物與原告的作品實(shí)質(zhì)性相似?！皩?shí)質(zhì)性相似”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“一般讀者標(biāo)準(zhǔn)”；“接觸可能性”是指依社會(huì)通常情況被告應(yīng)有“合理機(jī)會(huì)”或“合理可能性”閱讀或者聽聞原告的著作。

四、老字號(hào)品牌的翻譯策略

我國的老字號(hào)品牌在國際化戰(zhàn)略上面臨一系列問題，譯名不規(guī)范包含其中。筆者認(rèn)為，漢語拼音譯法應(yīng)當(dāng)成為中華老字號(hào)翻譯的基本策略，一則漢語拼音譯法對(duì)民族文化特色的保持，更有利于品牌國際化，一則漢語拼音譯法凸顯商標(biāo)“顯著性”，有利于提高其區(qū)別能力。另外，漢語品牌譯法面對(duì)表音文字體系時(shí)，不太容易侵害他人在先著作權(quán)，運(yùn)用“制止聯(lián)想”理論在目標(biāo)國也可以較好制止他人的惡意搶占行為。

[1] 黃暉. 馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)[M]. 北京：法律出版社， 2001.

[2] Feist Publications， Inc.， v. Rural Telephone Service Co.， 499 U.S. 340.

[3] 彭學(xué)龍， 郭威. 論節(jié)目名稱的標(biāo)題性與商標(biāo)性使用一一評(píng)“非誠勿擾”案[J]. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（1）.

[4] 胡曉姣. 論“中華老字號(hào)”的國際化譯名——以天津相關(guān)翻譯實(shí)踐為例[J]. 中國科技翻譯，2015（3）.

[5] 劉非非， 徐偉功. 論美國電影標(biāo)題的法律保護(hù)及電影標(biāo)題仲裁體制[J]. 科技與法律，2010（1）.