文_李軼捷

“花式”應(yīng)對

文_李軼捷

大多數(shù)企業(yè)從規(guī)定出臺后就著手準(zhǔn)備，在策略上有的照章辦事，逐步將派遣員工轉(zhuǎn)為本單位的勞動合同制員工

全國總工會的一項調(diào)查顯示，2011年被派遣勞動者人數(shù)約3700萬人，占國內(nèi)職工總數(shù)的13.1%，而記者了解到，很多企業(yè)派遣工的比例甚至達(dá)到60%以上。如今大限已至，企業(yè)在落實這一規(guī)定上做得如何？記者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)企業(yè)從規(guī)定出臺后就著手準(zhǔn)備，在策略上有的照章辦事，逐步將派遣員工轉(zhuǎn)為本單位的勞動合同制員工；有的則進(jìn)行業(yè)務(wù)外包或產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整；但也有企業(yè)企圖用“假外包、真派遣”的手段蒙混10%的勞務(wù)派遣用工紅線，更有極少數(shù)企業(yè)打算直接辭退派遣員工。

不論何種形態(tài)，其中牽涉了諸多法律問題，對此專家們有話要說。

轉(zhuǎn)正派

現(xiàn)象一：忽略工齡

老蔣為現(xiàn)在就職的化工公司已服務(wù)了整整十一年，從最初生產(chǎn)線上的一名普工，做到如今的班組長，老蔣花費了大量心血。雖然不知道是什么原因，公司一直安排他和派遣公司簽訂勞動合同，但公司實行同工同酬，他和化工公司同崗位的勞動合同制員工收入相差無幾，老蔣也就沒有專門提出過“轉(zhuǎn)正”的要求。

去年，化工公司和派遣公司找到老蔣，說明根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的要求，公司有意讓老蔣“轉(zhuǎn)正”，這可把派遣多年的老蔣給樂壞了。

“轉(zhuǎn)正”原本是大多數(shù)派遣工日盼夜盼的事，但老蔣卻發(fā)現(xiàn)，有不少小年輕選擇了另謀出路，這讓他有些想不明白。在和有相同經(jīng)歷的同事交流中，老蔣得知，如果這時候選擇離開，可以拿一筆不菲的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但倘若選擇“轉(zhuǎn)正”，不僅錢拿不到，還要重頭計算工齡，這就意味著前面的努力全都白費了?！拔宜闼阕约阂呀?jīng)做了十一年，如果拿經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，也是筆不小的收入，但我也從沒想過離開化工公司，再說都這把年紀(jì)了，重新找工作不那么容易……”多方面的困惑，讓老蔣左右為難。

分析：

《勞動合同法實施條例》第10條規(guī)定：勞動者非因本人原因，從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限，合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同，計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

在司法實踐中，對于“非本人原因”的理解，法院通常認(rèn)為，勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位。

鑒于此，原用工單位在大批量將派遣員工“轉(zhuǎn)正”后，除了要重新簽訂勞動合同之外，還要兼顧員工之前在派遣單位的工齡處理。通常企業(yè)有兩種選擇：一是在新勞動合同中，明確將員工之前在派遣公司的工齡計入新用人單位，做連續(xù)計算處理，并做好解釋宣導(dǎo)工作；另一種選擇是在雙方簽訂新勞動合同過程中無法達(dá)成一致，或勞動者有要求“買斷”之前的工齡時，可采取企業(yè)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，那么，之前在派遣公司的工齡將不另作計算。

老蔣的困惑緣于他對法律的不了解，化工公司和派遣公司在宣傳解釋上也有欠缺，雙方應(yīng)當(dāng)就工齡的計算方式進(jìn)行充分協(xié)商，達(dá)成共識，工齡的困惑就迎刃而解了。

現(xiàn)象二：再次約定試用期

小張和老蔣一樣都被列入了公司的“轉(zhuǎn)正”名單中，不同的是，小張進(jìn)入派遣公司不到兩年就遇上了“轉(zhuǎn)正”的好時機(jī)，但他也同樣高興不起來。原因是小張原本和派遣公司簽訂了為期三年的勞動合同，雙方約定試用期為六個月，經(jīng)過一段時間的試用，小張在公司站穩(wěn)了腳跟。

去年年底，派遣公司通知他被用工單位列入“轉(zhuǎn)正”名單，要重新簽訂一份新的勞動合同，此前的工齡連續(xù)計算。小張本來也挺開心，但拿到新的勞動合同后才發(fā)現(xiàn)，三年期的合同又約定了六個月的試用期。

“雖說‘轉(zhuǎn)正’后用人單位變了，但是我的工作崗位和工作職責(zé)都沒變，之前我已通過試用期考核，證明我能勝任工作，現(xiàn)在為何又要重新來過？我們公司的試用期工資都是打八折的，那我豈不是要因為‘轉(zhuǎn)正’白白損失許多收入？這也太不合理了?！毙堅?jīng)找公司人事部門反映過情況，但人事部門認(rèn)為，“小張之前的試用期是派遣公司設(shè)定的，現(xiàn)在小張是這家公司的人，就要按照新公司的要求辦，大家都是簽一樣的標(biāo)準(zhǔn)格式合同，這也是合法合規(guī)的。”小張有些整不明白，這樣的試用期設(shè)定合法嗎？

分析 ：

試用期是用人單位與勞動者在勞動合同中約定用以企業(yè)和員工之間加深了解、相互熟悉的期限，該期限是勞動合同期限的組成部分。設(shè)置試用期的目的，一方面可以為用人單位提供足夠的時間，使企業(yè)能夠近距離、全面地了解員工，從而為每個工作崗位找到合適的勞動者；另一方面試用期也是法律為了保障用人單位用人自主權(quán)的體現(xiàn)，讓企業(yè)充分考察勞動者是否與錄用條件相一致，避免用人單位遭受不必要的損失。

為了防止有些用人單位濫用試用期，原國家勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》規(guī)定：“用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次?！遍L期以來很多單位就是按此規(guī)定操作的?！秳趧雍贤ā穼嵭幸淮卧囉闷谥贫龋鞔_規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因為勞動合同不僅僅是崗位權(quán)利義務(wù)的約定，還是整個勞動關(guān)系存續(xù)期間的法律契約。

現(xiàn)在的問題是，勞動者在“轉(zhuǎn)正”之后，用人單位已經(jīng)發(fā)生了變化，原用工單位成為了新的用人單位，與此前的派遣公司是完全不同的兩個用人主體，是否可以重新約定試用期？我們的理解是，綜合考慮法律設(shè)定試用期的目的，勞動者所在的用人單位雖然發(fā)生了變化，但是此前，原用工單位即新用人單位已經(jīng)在實際工作中，對勞動者的精神狀態(tài)、個人品質(zhì)、工作能力等進(jìn)行過考察，所以不能再在新的勞動合同中約定試用期。

外包派

現(xiàn)象三：假外包 真派遣

隋先生在一家世界五百強(qiáng)的外資企業(yè)擔(dān)任產(chǎn)品監(jiān)理，雖然是名派遣工，但憑著豐富的工作經(jīng)驗和自身努力，幾年來，隋先生的工作成績一直不錯。在家人的印象中，隋先生在世界知名的大企業(yè)上班，職業(yè)前景十分樂觀。然而，隨著勞務(wù)派遣規(guī)定的大限越來越近，隋先生有了擔(dān)憂。

果然，由于隋先生所負(fù)責(zé)的產(chǎn)品啟用派遣工較多，也非公司的核心產(chǎn)品，企業(yè)決定將這個產(chǎn)品的生產(chǎn)線整體外包，這意味隋先生將隨生產(chǎn)線一同轉(zhuǎn)入另一家公司。

在重新和承包公司簽訂了勞動合同之后，隋先生開始考慮是否要離開了：“我當(dāng)初放棄很多其他選擇獨選這個職位，就是看中這家企業(yè)是世界五百強(qiáng)，發(fā)展空間大，即使跳槽，也會有一個不錯的基礎(chǔ)。但是現(xiàn)在，做的事和以前一樣，崗位也沒變過，甚至連工作地點都沒變，還是一樣要聽從外資企業(yè)的工作安排，可是在什么都沒變化的情況下，自己的用人單位從‘高大上’的知名企業(yè)變成了名不見經(jīng)傳的小公司，這讓我和家里人一時間都很難接受。”

隨著有關(guān)部門對勞務(wù)派遣監(jiān)察力度的加強(qiáng)，一些企業(yè)開始采用勞務(wù)外包的方式來降低勞務(wù)派遣用工比例，甚至出現(xiàn)了“假外包、真派遣”現(xiàn)象。比如一些銀行將柜臺業(yè)務(wù)整體外包，承接外包業(yè)務(wù)的單位仍然是原來的勞務(wù)派遣公司，勞動者工作場所仍在原單位，并接受原單位管理，這實質(zhì)仍是勞務(wù)派遣用工。

分析：

由于外包能在短期內(nèi)快速降低用工比例且容易操作，一些打著如意算盤的企業(yè)都在考慮或已經(jīng)以“業(yè)務(wù)外包”方式降低勞務(wù)派遣用工比例。但此種外包并非規(guī)范意義上的業(yè)務(wù)對外承包，而是借外包之名、行派遣之實。

如一些用工單位將某項業(yè)務(wù)整體外包，承接外包業(yè)務(wù)的單位仍然是原來的勞務(wù)派遣公司，勞動者工作場所仍在原單位，并接受原單位管理，其實質(zhì)仍是勞務(wù)派遣用工。目前，“假外包、真派遣”正在成為一些企業(yè)減少勞務(wù)派遣用工比例的首選方式，成為用工企業(yè)逃避法律責(zé)任的擋箭牌。

必須指出的是，業(yè)務(wù)外包和勞務(wù)派遣的區(qū)別在于對勞動者勞動過程的管理。如果是勞務(wù)派遣，派遣公司只負(fù)責(zé)招人派人，勞動過程管理通常交給用工單位。外包公司則不然，要招人用人并實施勞動過程管理。誰管理，則意味著很多勞動者權(quán)益的主體變更。以工傷事故為例，如果被派遣勞動者因工受傷，勞務(wù)派遣公司應(yīng)該依法申請工傷認(rèn)定，用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查審核。而業(yè)務(wù)外包后，則由外包公司按照工傷管理的相關(guān)規(guī)定對勞動者擔(dān)責(zé)。

“假外包、真派遣”不僅對勞動者造成了傷害，還破壞了正常的用工秩序，使合法的勞務(wù)派遣用工也受到干擾沖擊，對法律構(gòu)成挑釁和藐視，損害法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。對此，專家們紛紛建言獻(xiàn)策：一方面，進(jìn)一步規(guī)范外包業(yè)務(wù)，培育適應(yīng)市場機(jī)制規(guī)范的外包企業(yè)；同時，嚴(yán)守外包和勞務(wù)派遣的界限區(qū)分，加強(qiáng)執(zhí)法檢查力度，防止勞務(wù)派遣公司通過“套牌”搖身變成外包公司。

現(xiàn)象四：外包待遇不如發(fā)包單位

李先生是一家辦公用品制造企業(yè)流水線上的派遣工人，原本和派遣公司簽訂了兩年期勞動合同的他，最近因為制造企業(yè)為降低勞務(wù)派遣用工比例，和這條生產(chǎn)線上的其他工人一起被“外包”給了一家民營企業(yè)。該民營企業(yè)要求重新訂立一份勞動合同，之前在派遣公司的工齡可以由員工自己選擇買斷或是延續(xù)。

但是，在簽訂勞動合同時，李先生傻眼了，原先，他雖是派遣員工，但和用工單位的勞動合同制員工享受同工同酬待遇。如今，換了一家公司簽合同，薪資卻從原來的4500元降低到了3800元。李先生找民營企業(yè)的人事主管理論，人事主管回應(yīng)，每個企業(yè)都有制定薪資標(biāo)準(zhǔn)的自主管理權(quán)，在他們公司，這個崗位就是這個價。李先生想不明白，為什么干同樣的活，錢卻平白少了那么多。

事實上，多數(shù)外包公司的管理水平、工作環(huán)境、工資福利都不如發(fā)包單位。不少勞動者表示，還是那份工作，當(dāng)初與派遣公司簽派遣合同，最起碼還能依法保證“同工同酬”?？扇缃?，還是那家勞務(wù)派遣公司，由于從事的是“外包”業(yè)務(wù)?！安粌H我跟發(fā)包單位一點關(guān)系都沒有了，收入還降了?！?/p>

分析：

勞務(wù)派遣的使用被嚴(yán)格控制之后，用人單位很快就研究出了對策——用勞務(wù)外包代替勞務(wù)派遣，這樣一來，單位跟勞動者之間就不存在什么勞動關(guān)系了，而且還沒有了勞務(wù)派遣“同工同酬”的剛性要求，單位不僅沒有什么損失，用工反而更加“省心”。但對于勞動者來說，由于我國現(xiàn)有法律未對外包做出明確規(guī)定，外包公司資質(zhì)又良莠不齊，外包市場處于自發(fā)生長的混亂狀態(tài)，多數(shù)外包公司的管理水平、工作環(huán)境、工資福利不如發(fā)包單位，對勞動者產(chǎn)生了新的權(quán)益侵害。

《勞動合同法》第46條第5款規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照該法第44條第1項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。按照這一規(guī)定，用人單位與勞動者續(xù)訂勞動合同時，可以維持或者提高工資標(biāo)準(zhǔn)，也可能降低工資標(biāo)準(zhǔn)。對于“維持或提高”的情況，勞動者不同意續(xù)訂勞動合同的，用人單位終止合同不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；對于降低工資的情況，勞動者不同意續(xù)訂的，用人單位終止合同應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這是對勞動者續(xù)訂合同時，工資收入的一項保護(hù)，顯然，外包公司降低李先生的工資水平是鉆了法律的漏洞，因為當(dāng)用工單位將業(yè)務(wù)外包給現(xiàn)在的單位后，李先生所在的用人單位發(fā)生了變化，勞動合同重新訂立，而不是“續(xù)訂”，自然也不受這項條款的保護(hù)。

雖然現(xiàn)行法律并未限制業(yè)務(wù)外包，但是在轉(zhuǎn)外包的過程中，對于勞動者也必須做好安排，這個過程的處理和結(jié)果也要合法。在重新簽訂勞動合同時，工資與崗位是勞動者與單位通過協(xié)商約定的，如果同崗位給予低于原先的工資水平，勞動者有權(quán)不同意重新訂立勞動合同，那么在與原派遣單位解除勞動合同時，勞動者有權(quán)主張派遣公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

辭退派

現(xiàn)象五：轉(zhuǎn)待崗

2014年7月，郝女士被廣州市華才人力資源顧問有限公司招聘為外派雇員，派遣到寶潔（中國）營銷有限公司駐武漢的商場，從事美容顧問工作，合同期限至2016年6月30日。

2016年2月19日，合同還沒到期，郝女士及幾位同事卻收到了華才公司下發(fā)的《待崗?fù)ㄖ獣罚Q用人單位寶潔公司鑒于《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》期限將至，將其退回，退回日期為2月29日。

隨后，華才人力資源公司對被退回的員工作出了另外安排：員工被退回后，可參加待崗培訓(xùn)；也可遵從安排到另一家日用品有限公司工作，工作崗位和薪酬福利待遇保持不變。

2016年2月22日，因郝女士拒絕華才人力資源公司作出的其它工作安排，華才公司又向其下發(fā)了一份《待崗?fù)ㄖ獣罚嬷渥?月1日起被寶潔公司退回，處于待崗狀態(tài)。

“我們在寶潔公司工作多年，如果要執(zhí)行《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，那為什么不讓我們和寶潔公司簽約，而要將我們退回到華才公司重新安排工作？”

郝女士還提到，單位安排的另一家日用品公司是一家外包公司，如果一旦倒閉，她們擔(dān)心自己的相關(guān)權(quán)益得不到保障。

寶潔（中國）公關(guān)和傳播部相關(guān)負(fù)責(zé)人對此回應(yīng)稱，今年3月1日起，國家關(guān)于勞務(wù)派遣的法律法規(guī)有了新的規(guī)定和要求，因此，寶潔公司相應(yīng)地調(diào)整了美容顧問團(tuán)隊的業(yè)務(wù)模式?！拔覀冎慌c第三方供應(yīng)商簽訂用工合同，被退回的雇工可與勞務(wù)公司續(xù)簽新的合同。”

分析：

因客觀情況發(fā)生變化，廣州華才人力資源顧問有限公司所下發(fā)的《待崗?fù)ㄖ酚行В鶕?jù)《勞動合同法》第五十八條第二款的規(guī)定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。

因此，待崗期間，郝女士應(yīng)當(dāng)獲得報酬。

現(xiàn)象六：雖“轉(zhuǎn)正”卻更折騰

老劉是一家外資企業(yè)的老派遣工，一直負(fù)責(zé)該企業(yè)工程項目的推進(jìn)。距離退休沒幾年的他一直勤勤懇懇，希望干到退休安享晚年，所以是不是派遣工，老劉并非特別在意。

“我一直覺得能給我‘轉(zhuǎn)正’的話最好，如果不行，我也不強(qiáng)求。”老劉與世無爭，卻沒如愿地太平度日。從去年開始，他就隱隱約約地感覺到主動離開公司的人越來越多了，至于原因他還不明就里。直到不久前，派遣公司的人事主管找到他，一同前來的還有外資企業(yè)的人事負(fù)責(zé)人，在經(jīng)過一番解釋后，老劉聽出了兩人此行談話的目的：“他們就說現(xiàn)在用工單位的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，工作重心轉(zhuǎn)移到外地，我確實有機(jī)會‘轉(zhuǎn)正’，但要到外地的項目上待個一兩年，而且，要跟著項目走，基本就是長年駐扎在外地了。公司說，如果我不愿意去，可以主動辭職?！崩蟿⒄J(rèn)為，他干了那么多年，公司對他的家庭情況很了解，老伴身體不好需要人照料，孩子又在國外，他到外地去工作基本是不可能的事，何況他這把年紀(jì)，離退休不遠(yuǎn)，也經(jīng)不起這樣的折騰。與之前陸續(xù)有同事離職的事聯(lián)想起來，老劉認(rèn)為，公司其實是在用這種方式逼退他們這些老員工，一來能有效降低勞務(wù)派遣用工比例，二來還免付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，可謂一舉兩得。

分析：

為減少派遣員工比例，用工單位棄用在職派遣員工也是一種選擇，這將直接影響派遣員工的原合同履行。除正常情況下，派遣公司解除勞動關(guān)系支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以外，為節(jié)約成本，還出現(xiàn)了一些派遣公司與用工單位聯(lián)手，借此機(jī)會刁難員工，企圖通過此種手段逼迫員工辭職，這樣既省了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，又有效地降低了派遣比例。

事實上，法律對這種情況亦有限制，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條之規(guī)定：用人單位未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的、克扣或者無故拖欠勞動者工資的，迫使勞動者提出解除勞動合同，用人單位應(yīng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并可支付賠償金。

因此，如果系用人單位違約在先、導(dǎo)致勞動者被迫辭職的，用人單位不僅不可免除給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)，同時還負(fù)有相應(yīng)賠償義務(wù)。因此，想要鉆法律漏洞的企業(yè)，很有可能偷雞不成反倒蝕把米。

此外，針對目前存在的逼退行為，有關(guān)人士還建議：設(shè)立“推定解雇制度”，即為了防止企業(yè)為迫使員工離開企業(yè)，使出“調(diào)換崗位法”、“下放基層法”、“降低待遇法”、“長期出差法”、“明升暗降法”等手段，突然地、單方面地改變雇員的基本工作條件，如果雇員不愿意接受而辭職，等于被雇主變相解雇，那么在這種情況下，如果雇主既沒有解雇的正當(dāng)理由，又沒有提前通知，雇主要對逼迫員工自動辭職的行為承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，增設(shè)此制度的設(shè)想如落地，相信此類行為將會減少，勞動者的職業(yè)穩(wěn)定性也將會增加。