李蒙

國(guó)務(wù)院法制辦公布的《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法修訂草案（送審稿）》（以下簡(jiǎn)稱《送審稿》），同原法相比，在放開文物拍賣市場(chǎng)、允許民間文物交易方面有所進(jìn)步，但拿掉了原法第五章“民間收藏文物”這一章，雖然將原章內(nèi)容合并到了第四章，但在錢衛(wèi)清看來，是一個(gè)重大的倒退。雖然原來第五章的十條內(nèi)容在《送審稿》第四章都有對(duì)應(yīng)的體現(xiàn)，但拿掉“民間收藏文物”這一個(gè)章節(jié)，是整部法律在結(jié)構(gòu)上的重大調(diào)整，會(huì)給人一種民間收藏的法律保護(hù)有所削弱的印象。

民間收藏在1982年的第一部文物保護(hù)法中是沒有體現(xiàn)的，直到2002年修法，新法頒布后又出臺(tái)了《文物保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》，首次將民間收藏納入了全社會(huì)參與文物保護(hù)事業(yè)之中，確立了民間收藏的合法地位，并對(duì)民間收藏的途徑作了明確規(guī)定，同時(shí)對(duì)公民、法人和其他組織不準(zhǔn)買賣的文物也作出了明確的規(guī)定，民間收藏才得以發(fā)展起來。2002年的修法，無(wú)疑是文物保護(hù)法的一次革命性的進(jìn)步。

之后，2007年、2013年、2015年又進(jìn)行了三次修訂，現(xiàn)行文物保護(hù)法第五章“民間收藏文物”的十條，是2013年修法時(shí)確定下來的，單列一章保護(hù)民間收藏，內(nèi)容從過去的3條擴(kuò)大到10條，當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是對(duì)原法的根本性調(diào)整和變革。8000萬(wàn)民間文物收藏愛好者們期待2016年的這一次修法，也能像2002年、2013年一樣，有革命性的飛躍。但從《送審稿》的內(nèi)容看，連“民間收藏文物”這一個(gè)章節(jié)都不復(fù)存在了，當(dāng)然會(huì)讓他們失望。

現(xiàn)行文物保護(hù)法修改應(yīng)當(dāng)解決的重大問題

錢衛(wèi)清認(rèn)為，現(xiàn)行文物保護(hù)法的修改，應(yīng)當(dāng)從思想觀念和價(jià)值取向上破除不利于文物保護(hù)的陳舊意識(shí)形態(tài)和錯(cuò)誤主張。民間文物同國(guó)有館藏文物一樣，都是中華民族優(yōu)秀文化和文明進(jìn)步的載體，應(yīng)該享有與國(guó)有館藏文物同等的法律地位，受到同樣的保護(hù)。對(duì)于文物應(yīng)當(dāng)樹立一個(gè)基本的唯物主義觀念：“地下的比地上的多，宮外的比宮內(nèi)的多，沒看過的比看過的多。”

文物保護(hù)決不僅僅是政府文物主管部門的事，也決不單單是公立博物館、文物研究機(jī)構(gòu)的事，必須以法律的形式體現(xiàn)并保證公民參與文物收藏和文物保護(hù)的合理性、合法性，更應(yīng)突出全體公民保護(hù)文物的主體地位，牢固確立“人民，只有人民，才是保護(hù)中國(guó)歷史文物的主力軍”的立法觀念，切實(shí)把對(duì)民間文物的保護(hù)，提升到與國(guó)有館藏文物完全相等的法律地位。

即使是國(guó)家所有的文物，也應(yīng)當(dāng)允許國(guó)有文博事業(yè)單位之外的組織或公民持有和保管，并參照物權(quán)法中“用益物權(quán)”制度，賦予國(guó)有文物保管、收藏人依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。對(duì)于難以確定某文物是國(guó)有文物（出土文物）還是祖?zhèn)魑奈锘蛞婪ㄈ〉玫奈奈锏?，除非有相反證據(jù)證明某文物為國(guó)有文物（出土文物），應(yīng)當(dāng)參照物權(quán)法“占有權(quán)利推定”規(guī)定，推定占有人為權(quán)利人。參照其他國(guó)家和地區(qū)立法慣例，賦予公民對(duì)于出土文物的適當(dāng)權(quán)利，最大程度地激發(fā)人民群眾對(duì)于文物保護(hù)的積極性。對(duì)于文物交易，仍然要以鼓勵(lì)交易為原則，以限制交易為例外。

在錢衛(wèi)清看來，為保護(hù)民間收藏，文物保護(hù)法修改有如下五個(gè)亟待解決的問題——

1.出土文物的原罪問題。

現(xiàn)行文物保護(hù)法第五條、第六條規(guī)定了文物的所有權(quán)問題，第五十條規(guī)定了民間收藏文物的取得問題。按照其法律邏輯，除非公民能夠證明其持有的文物是祖?zhèn)魑奈锘蛞婪ㄈ〉茫駝t就會(huì)被認(rèn)定為歸國(guó)家所有。對(duì)于民間收藏家和民間文物而言，首先要解決的就是這一“原罪問題”。

在錢衛(wèi)清看來，民間文物收藏家沒有原罪。數(shù)千萬(wàn)民間文物收藏家收藏的文物，既有祖?zhèn)魑奈?，也有合法?gòu)買或置換的其他文物，也不排除少數(shù)源自盜墓者的出土文物。對(duì)于祖?zhèn)魑奈锖秃戏ㄙ?gòu)買或置換的其他文物，自然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公民的合法財(cái)產(chǎn)，并不存在原罪問題。對(duì)于少數(shù)出土文物，民間收藏家與盜墓者有著本質(zhì)區(qū)別，民間收藏家購(gòu)買出土文物，實(shí)際是對(duì)出土文物進(jìn)行搶救性保護(hù)，并無(wú)原罪。

經(jīng)過多年觀察，錢衛(wèi)清認(rèn)為，許多民間收藏家出于愛國(guó)之心、民族之情，為了避免更多的出土文物遭踐踏、被毀壞，甚至通過明的、暗的條條渠道，輸出國(guó)門、流落異國(guó)他鄉(xiāng)，只好省吃儉用，利用有限的資金購(gòu)買一些出土文物，然后深入研究、悉心保護(hù)。在多次實(shí)地調(diào)研中，他看到許多民間收藏家自己節(jié)衣縮食、窮困潦倒，也要為國(guó)家保護(hù)文物作貢獻(xiàn)，為民族留下文化血脈。中國(guó)的文物保護(hù)歸根結(jié)底要依靠人民的力量，支持和保護(hù)民間收藏家才是文物保護(hù)事業(yè)的最終出路。

民間收藏所謂的原罪問題，很大程度上是現(xiàn)行文物保護(hù)法制造出來的偽命題。從歷史上而言，文物本身都是老祖宗留下的，并非國(guó)家創(chuàng)造，許多出土文物尋根溯源也能找到繼承人。文物保護(hù)法最初之所以將出土文物的所有權(quán)一概規(guī)定為國(guó)家所有，是特定時(shí)代的特定產(chǎn)物，其初衷也是為了保護(hù)文物，并非要與民爭(zhēng)利。但這樣的規(guī)定，客觀上造成了國(guó)家“與民爭(zhēng)利”的后果。

從立法上說，對(duì)于埋藏物（包括出土文物），其所有權(quán)的確定，各國(guó)立法主要采取三種方式：（1）由發(fā)現(xiàn)者取得所有權(quán)；或在他人土地內(nèi)發(fā)現(xiàn)埋藏物的，其所有權(quán)的一半屬于發(fā)現(xiàn)人，一半屬于土地所有人。法國(guó)、德國(guó)、日本民法即采此規(guī)定。（2）歸發(fā)現(xiàn)地點(diǎn)的土地或動(dòng)產(chǎn)所有人所有，發(fā)現(xiàn)人有請(qǐng)求相當(dāng)報(bào)酬的權(quán)利。瑞士民法典即作此規(guī)定。（3）歸國(guó)家所有，國(guó)家對(duì)發(fā)現(xiàn)者給予獎(jiǎng)勵(lì)。中國(guó)和前蘇聯(lián)均采此規(guī)定。如果借鑒其他國(guó)家的立法，賦予公民對(duì)于出土文物的適當(dāng)權(quán)利，所謂“原罪問題”自然迎刃而解。

面向歷史和未來，我們應(yīng)該能夠意識(shí)到，文物的“物”并不是文物保護(hù)的終極目標(biāo)，文物所承載的信息的積極流動(dòng)才是文物保護(hù)的終極目標(biāo)，我們不應(yīng)在文物持有的“原罪”上斤斤計(jì)較，與民爭(zhēng)利，而是鼓勵(lì)所有的文物都浮出水面，接受全中國(guó)人民、全世界人民的鑒賞和比較。

2.民間收藏家的法律地位。

憲法第十三條明確規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！痹诿耖g收藏家中，不乏各行各業(yè)的專家，他們由于受過良好的教育，對(duì)當(dāng)今世界的發(fā)展有理性的思考，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化的優(yōu)越性有更加深切的感受。對(duì)于數(shù)以幾千萬(wàn)計(jì)如此龐大的民間收藏家隊(duì)伍，在本次文物保護(hù)法修改過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法原則保障其合法權(quán)利。

慘痛的事實(shí)雄辯地證明：沒有民眾參與的文物保護(hù)，要保護(hù)好文物只是一廂情愿，斷無(wú)好的結(jié)果；沒有民眾監(jiān)督的文物保護(hù)，文物必然在腐敗、官僚、不作為的黑幕中遭到虐待、損害甚至破壞。文物保護(hù)法應(yīng)當(dāng)而且必須充分體現(xiàn)這一立法的“合憲原則”。

3.文物合法交易問題。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是商品經(jīng)濟(jì)，物和商品只有充分流動(dòng)，才能最大程度地發(fā)揮物和商品的價(jià)值，實(shí)現(xiàn)國(guó)家、社會(huì)和公民的多贏。文物交易市場(chǎng)也是如此，文物所承載的信息必須傳播流通起來方能創(chuàng)造價(jià)值。若總是將文物藏起來，秘不示人，不讓公眾了解觀察，不讓公眾公開討論評(píng)論鑒賞，就不能達(dá)到文化傳播、提升文化認(rèn)同和文化自信的作用。將大量文物都堆在故宮博物院的地下倉(cāng)庫(kù)里，只有少數(shù)研究人員能有幸接觸鑒賞這些文物，同時(shí)全面否認(rèn)那些與故宮公開館藏不一致的其他民間藏品，文物保護(hù)就變成了財(cái)政供養(yǎng)的極少數(shù)人的個(gè)人愛好，于民族不幸，于文物不幸。

4.文物保護(hù)應(yīng)政企分開。

在文物保護(hù)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)以立法形式推行政企分開、政資分開、政事分開、政社分開。要進(jìn)一步明確文物保護(hù)部門的職能不僅僅是保護(hù)國(guó)有館藏文物，而是保護(hù)所有文物。進(jìn)一步明確文物保護(hù)部門行使執(zhí)法權(quán)不僅僅是進(jìn)行微觀上的行政審批，而是做好規(guī)則建設(shè)，規(guī)范和開放文物鑒定、交易等服務(wù)市場(chǎng)。

政企不分開，導(dǎo)致的結(jié)果就是文物交易市場(chǎng)的黑箱化、壟斷化，導(dǎo)致文物交易市場(chǎng)成為洗錢、行賄等犯罪行為的淵藪。拍賣價(jià)格虛高，與文物的真實(shí)價(jià)值關(guān)系不大，根本不能反映文物的真實(shí)價(jià)格，反而誤導(dǎo)了許多民間收藏家，使他們以拍賣價(jià)格來評(píng)估藏品的價(jià)格，屢屢掉進(jìn)文物拍賣詐騙的陷阱當(dāng)中，難以自拔。

5.文物鑒定等配套問題。

文物鑒定的無(wú)序、文物鑒定的法規(guī)缺失，是文博界亂象叢生的重要根源，是文物保護(hù)的“天敵”。文物的真假得以鑒別是有效開展文物保護(hù)的前提，本次修訂文物保護(hù)法，必須完善文物鑒定的相關(guān)規(guī)定，充分認(rèn)識(shí)文物鑒定的無(wú)序、文物鑒定的法規(guī)缺失。

就政府對(duì)文博界的管理分工現(xiàn)狀而言，工商部門管市場(chǎng)，文物部門管文物出入境，文化部門管拍賣和文物市場(chǎng)設(shè)立，公安部門管文物盜竊，唯獨(dú)對(duì)于保護(hù)文物起著關(guān)鍵作用的文物鑒定，卻無(wú)人過問，也沒有任何部門監(jiān)管。

民間的文物收藏者，在長(zhǎng)期的收藏、研究實(shí)踐中，已經(jīng)深刻領(lǐng)悟到，傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)鑒定是一門科學(xué)，在文物鑒定的某些方面，是任何科技手段所無(wú)法替代的、因而是不可偏廢的；而科技鑒定方法所具有的對(duì)文物鑒定的廣泛性、準(zhǔn)確性，又是傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)鑒定所無(wú)法企及的。我們認(rèn)為，必須大力提倡、不斷加強(qiáng)科技鑒定在文物鑒定工作中的地位和作用，堅(jiān)持走傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)鑒定與科技鑒定有機(jī)結(jié)合的道路，使我國(guó)的文物鑒定水平達(dá)到一個(gè)新的高度，邁上一個(gè)新的臺(tái)階。因此，應(yīng)在文物保護(hù)法中，辟專章、專節(jié)對(duì)文物鑒定的方法、任務(wù)、要求以及應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)法律責(zé)任，以法律的形式予以規(guī)范。

民間收藏亟須建立的重要制度

在錢衛(wèi)清看來，要想從法律上真正保護(hù)民間收藏，有幾項(xiàng)重要制度必須建立，并從文物保護(hù)法的法律條文中體現(xiàn)出來。

1.善意取得制度。

從我國(guó)文物保護(hù)法將私人享有文物所有權(quán)納入法律法規(guī)之時(shí)起，文物交易市場(chǎng)也注定日益發(fā)展和繁榮起來。而從事文物交易的雙方當(dāng)事人卻很難知道對(duì)方是否對(duì)其占有的文物享有所有權(quán)，并且很難進(jìn)行查證。在一般情況下，要求當(dāng)事人對(duì)每一個(gè)交易對(duì)象的權(quán)利是否屬實(shí)加以查證，也不太現(xiàn)實(shí)。如果受讓人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道文物轉(zhuǎn)讓人無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓該財(cái)產(chǎn)，而在交易完成后因出讓人的無(wú)權(quán)處分而使交易無(wú)效使其善意第三人退還所得的財(cái)產(chǎn)，這不僅要推翻已形成的文物權(quán)屬關(guān)系，還使當(dāng)事人在文物交易中心存疑慮，從而造成當(dāng)事人交易的不安全。所以，為保障私人文物交易的安全和文物市場(chǎng)的秩序，在文物保護(hù)法中規(guī)定善意取得制度是極其必要的。

2.文物登錄制度。

登錄制度是國(guó)家為保護(hù)不可移動(dòng)文物從管理角度做出的一種制度安排。只有登記制度沒有登錄制度，私人所有的古建筑就只能被當(dāng)作一般的不動(dòng)產(chǎn)，所有人對(duì)其所有的古建筑有隨意修繕、改建和買賣的權(quán)利，在合法的民法范圍內(nèi)，不受任何人干預(yù)，這顯然不利于對(duì)文物的保護(hù)。在我國(guó)建立私人所有的古建筑登錄制度，不僅可以防止所有權(quán)人濫用所有權(quán)而導(dǎo)致文物破壞，還可以改善國(guó)家對(duì)一些重要私人不可移動(dòng)文物作凍結(jié)式管理的局面。并且，把這種文物保護(hù)責(zé)任歸之于民，利益用之于民，不但能起到合理保護(hù)文物的作用，而且有利于文物價(jià)值的繼續(xù)合理有效利用。

3.文物流通制度。

新的文物保護(hù)法應(yīng)規(guī)定：“國(guó)家支持民間收藏文物合法流通，為繁榮文物藝術(shù)品市場(chǎng)提供法規(guī)、人才、資源、環(huán)境、管理、服務(wù)保障，維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，打擊坑蒙欺詐行為?！?/p>

4.文物鑒定制度。

錢衛(wèi)清認(rèn)為，中國(guó)文博之亂，豐要是流通、鑒定領(lǐng)域無(wú)章可循，無(wú)法可依?，F(xiàn)行文博體制存在諸多問題，文物鑒定無(wú)規(guī)范、無(wú)標(biāo)準(zhǔn)、無(wú)程序、無(wú)監(jiān)督、無(wú)人管；文物藝術(shù)品市場(chǎng)作局假拍成風(fēng)，造勢(shì)謀利，合謀欺詐普遍化、行業(yè)化，話語(yǔ)權(quán)壟斷導(dǎo)致拍賣市場(chǎng)價(jià)格畸高；全國(guó)8000萬(wàn)以上收藏愛好者無(wú)所適從，不知該信誰(shuí)，民怨沸騰；一些鑒寶類電視節(jié)目被商業(yè)利益捆綁，趁勢(shì)而上，偽專家當(dāng)?shù)?，混淆視聽，誤導(dǎo)大眾，影響惡劣。應(yīng)該把市場(chǎng)中介組織規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化，推向市場(chǎng)，同時(shí)國(guó)家也要提供全方位的保障，在充分開放文物市場(chǎng)的基礎(chǔ)上加強(qiáng)監(jiān)管，維護(hù)良好的市場(chǎng)秩序，這樣才能從根本上消除壟斷利潤(rùn)，將文物市場(chǎng)統(tǒng)一和規(guī)范起來。

新的文物保護(hù)法應(yīng)規(guī)定：“國(guó)家確保文物鑒定的嚴(yán)肅性、科學(xué)性、規(guī)范性，從業(yè)人員必須獲得執(zhí)業(yè)資質(zhì)，實(shí)行分級(jí)分類管理，對(duì)鑒定結(jié)論都必須書面告知并負(fù)法律責(zé)任，對(duì)造成后果的應(yīng)追究其相應(yīng)責(zé)任。國(guó)家行政管理部門應(yīng)加強(qiáng)鑒定從業(yè)人員的管理?！?/p>

5.非國(guó)有博物館制度。

設(shè)立非國(guó)有博物館是動(dòng)員民間力量保護(hù)文物的重要途徑，文物保護(hù)法應(yīng)肯定非國(guó)有博物館的地位，規(guī)定國(guó)家鼓勵(lì)和支持設(shè)立非國(guó)有博物館。

6.民間文物調(diào)查、備案、登記制度。

對(duì)民間收藏文物的調(diào)查、備案、登記制度有利于國(guó)家及時(shí)了解民間收藏文物的狀況，及時(shí)行使對(duì)一級(jí)文物的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。現(xiàn)在國(guó)內(nèi)存在諸如北京的潘家園等多個(gè)古玩市場(chǎng)，買賣的古玩眾多，市場(chǎng)活躍。這些市場(chǎng)的開辦得到地方政府的許可與支持，但往往管理混亂，市場(chǎng)內(nèi)魚龍混雜，買賣的合法性也不明確。國(guó)家應(yīng)加強(qiáng)對(duì)古玩市場(chǎng)的監(jiān)督管理，并確認(rèn)古玩市場(chǎng)中買賣文物的合法性，以規(guī)范古玩市場(chǎng)，促進(jìn)文物合法流通。