王四新

互聯(lián)網(wǎng)用戶從信息讀取到采取行動之間存在眾多可能性，將付費搜索服務(wù)定性為廣告，并進(jìn)而以相應(yīng)的廣告法律關(guān)系中的義務(wù)來約束服務(wù)提供者的思路，是否能經(jīng)受嚴(yán)格的法律因果關(guān)系原理的推敲

與即將于2016年8月1日生效的由國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室（下稱國家網(wǎng)信辦）發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）把付費搜索服務(wù)當(dāng)作信息服務(wù)不同，將于2016年9月1日生效的由國家工商總局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（下稱《辦法》）在定義互聯(lián)網(wǎng)廣告時，把互聯(lián)網(wǎng)付費搜索服務(wù)作為廣告進(jìn)行規(guī)制。

筆者贊同將互聯(lián)網(wǎng)付費搜索服務(wù)當(dāng)作信息服務(wù)的思路，試圖討論在目前情況下將其定性為廣告條件并不具備的理由。

廣告還是信息服務(wù)？

互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，提出了許多新問題，政府在解決這些問題的過程中，對問題的準(zhǔn)確定性，有助于為問題的解決提出更好的方案。

人們對《辦法》最為關(guān)注的問題，便是付費搜索定性的問題。對于付費搜索是否屬于廣告的問題，不僅涉及到付費搜索的監(jiān)管模式，還涉及到廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶長時間以來的一項重要關(guān)切。鑒于對百度在中國一家獨大而產(chǎn)生的無奈，以及對百度本身經(jīng)營過程中出現(xiàn)的諸多問題，例如百度血友吧事件和魏則西事件，導(dǎo)致民眾對百度有太多的怨言，加大監(jiān)管力度的呼聲一直不絕于耳。

對互聯(lián)網(wǎng)信息負(fù)有直接監(jiān)管職責(zé)的國家網(wǎng)信辦，至少在兩年前就開始從信息規(guī)制的角度，認(rèn)真考慮過這個問題，并且早已著手規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)的建規(guī)立制工作。

《辦法》出臺之前，國家網(wǎng)信辦專門進(jìn)駐過百度，對因為使用百度醫(yī)療搜索服務(wù)而引發(fā)用戶錯誤決策的問題進(jìn)行過專門調(diào)查。也在對事件調(diào)查的基礎(chǔ)上，發(fā)布了《規(guī)定》，專門圍繞像百度這樣的搜索服務(wù)提供者，在提供搜索服務(wù)過程中的主體責(zé)任落實問題、付費搜索與非付費搜索的頁面占比等問題，提出了明確的要求。

但《規(guī)定》對付費搜索服務(wù)是否屬于廣告，并沒有給出明確的答案。第11條第2款，把這個問題推給了“相關(guān)法律”規(guī)定。

在《廣告法》等相關(guān)法律沒有給付費搜索服務(wù)定性為廣告，而《辦法》在效力等級上不及“相關(guān)法律”的情況下，《規(guī)定》還是沒有將互聯(lián)網(wǎng)付費搜索服務(wù)看作廣告。

當(dāng)人們因為魏則西等事件而對百度譴責(zé)時，以國家網(wǎng)信辦為主組成的工作小組進(jìn)駐百度對事態(tài)進(jìn)行調(diào)查，好多人都希望國家網(wǎng)信辦借這次事件，對付費搜索進(jìn)行定性，不僅對民眾的關(guān)切予以回應(yīng)，也為相關(guān)部門的執(zhí)法提供依據(jù)。

但無論是針對魏則西事件而出的調(diào)查報告，還是稍晚公布的《規(guī)定》，都沒有滿足一些人想要把付費信息搜索服務(wù)定性為廣告的要求。

與《規(guī)定》不同，《辦法》第3條在對《辦法》調(diào)整的對象，即互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行定義的基礎(chǔ)上，采用列舉的方式，把“推銷商品或者服務(wù)”的付費搜索，明確列為互聯(lián)網(wǎng)廣告。在沒有上位法的情況下，國家工商總局的《辦法》，對于工商部門依法監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)的主體行為，整治互聯(lián)網(wǎng)廣告，尤其是以提供關(guān)鍵詞搜索服務(wù)為代表的付費搜索市場存在的亂象，是重要的執(zhí)法依據(jù)。

需要指出的是，從立法上以“快刀斬亂麻”的方式對學(xué)理上長期存在爭議的問題予以定性，并不等于從學(xué)理上解決了付費搜索是否就是廣告，或者是否就應(yīng)當(dāng)被定性為廣告的問題。

事實上，目前將付費搜索定性為廣告，時機并不成熟。

區(qū)別何在？

付費搜索服務(wù)定性為廣告，需要將付費搜索服務(wù)，或類似百度競價排名這種推送廣告的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)方式、及其對互聯(lián)網(wǎng)用戶的影響等因素放在一起進(jìn)行比對。如果付費搜索符合廣告所具備的基本條件，對互聯(lián)網(wǎng)用戶的影響也與廣告相同，則可以將其定性為廣告。如果在性質(zhì)和影響后果上存在明顯差異，則將其歸類為廣告的理由，就不是那么充分。

不贊成將付費搜索服務(wù)從法律上定性為廣告的原因之一，是因為互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)這種方式，與嚴(yán)格意義上的廠家、商家推廣商品和服務(wù)的廣告，存在一定程度上的區(qū)別。

廣告，從最一般的意義來講，是媒體或具有媒體功能的平臺，將自己的媒體或平臺，以有價的方式出讓給廠家或商家，讓其宣傳自己的產(chǎn)品或服務(wù)。而廣告服務(wù)的收費，很大程度上取決于媒體或具有媒體功能的平臺影響力。換句話講，廠家或商家之所以把自己的廣告投放給某個媒體或某個平臺，前提是媒體或平臺依靠自己先前在內(nèi)容方面的經(jīng)營，吸引了相當(dāng)數(shù)量的受眾。廣告主向廠家或商家出售的，其實是受眾和特定受眾群體的消費能力。由于缺乏科學(xué)手段對媒體或平臺影響力進(jìn)行精準(zhǔn)統(tǒng)計，因此，傳統(tǒng)廣告業(yè)的營利模式帶有相當(dāng)大的過程性和不確定性。

互聯(lián)網(wǎng)付費搜索之所以能成為現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)最主要的營利模式之一，得益于互聯(lián)網(wǎng)信息過剩情況下，人們對海量信息進(jìn)行篩選、進(jìn)行取舍而必須進(jìn)行的信息定位。將個體對信息的基本需求與廠家或商家推廣商品或服務(wù)的需求對接的情況下，才產(chǎn)生了付費搜索服務(wù)或競價排名服務(wù)。

因此，付費搜索服務(wù)在目前情況下，是信息服務(wù)的副產(chǎn)品，或者是信息服務(wù)的一部分，更具有信息服務(wù)的特性。

這可能也是國家網(wǎng)信辦即便在進(jìn)駐調(diào)查的情況下，在洶涌的民意面前，仍然從信息服務(wù)而不是商品服務(wù)的角度，來考慮付費搜索服務(wù)的主要原因之一。

在以商品或服務(wù)推廣為主要目的的競價排名或付費搜索服務(wù)提供的過程中，不可否認(rèn)的一個事實是，無論這其中的哪個參與者，付費搜索服務(wù)的提供者、廠家或商家以及普通的消費者，其行為都帶有明顯的商業(yè)訴求。

但與傳統(tǒng)意義上將自己的受眾出賣給廠家或商家有點區(qū)別的是，付費搜索廣告是典型的結(jié)果主義服務(wù)方式，而通常意義上的廣告僅僅停留在過程主義服務(wù)方式的階段。

結(jié)果主義服務(wù)方式，指搜索服務(wù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生，以服務(wù)者所提供的服務(wù)定價建立在信息已經(jīng)被消費的基礎(chǔ)上。而通常意義上的廣告，是只要提供了服務(wù)，不管服務(wù)是否已經(jīng)到位，是否已經(jīng)產(chǎn)生實際效果，都視為法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生。

因此，付費搜索服務(wù)的基礎(chǔ)，還是建立在信息消費的基礎(chǔ)上，而不是實際廣告消費的基礎(chǔ)上。消費者是否采取后續(xù)行動，不是付費搜索服務(wù)的廣告法律關(guān)系是否已經(jīng)產(chǎn)生的依據(jù)。

不太同意把付費搜索定性為廣告的原因還有一個，就是提供付費搜索服務(wù)者對該類服務(wù)對象，比如廣告主和廣告信息的控制能力。

從原理上來講，互聯(lián)網(wǎng)上的付費搜索服務(wù)利用的是互聯(lián)網(wǎng)的虛擬鏈接技術(shù)，在海量的信息當(dāng)中為用戶提供信息線索。即便提供服務(wù)者可以依據(jù)競價結(jié)果，使出錢多者的結(jié)果以更高的頻率出現(xiàn)，以及更靠前的排行更多地被消費，但最終的選擇權(quán)或消費權(quán)，還是要由互聯(lián)網(wǎng)用戶在眾多推送的結(jié)果當(dāng)中來選擇，而不是像一般意義上的廣告那樣，只在一個平臺、只通過一個信息源來選擇。

互聯(lián)網(wǎng)用戶有眾多選擇機會和從信息讀取到采取行動之間存在的眾多可能性，與一般意義上的廣告行為與欺騙等 危害后果之間較對稱的關(guān)系相比，使得將付費搜索服務(wù)定性為廣告，并進(jìn)而以相應(yīng)的廣告法律關(guān)系中的義務(wù)來約束服務(wù)提供者的思路，比如《辦法》的相應(yīng)思路，并不能經(jīng)受嚴(yán)格的法律因果關(guān)系原理的推敲。

需要對問題準(zhǔn)確定性

就互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域來講，傳統(tǒng)的廣告業(yè)務(wù)的重心，還將繼續(xù)以越來越快的速度向網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)生整體位移。在這個過程中，不僅傳統(tǒng)廣告業(yè)存在的問題會帶入網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)空間信息傳播的特有規(guī)律和“網(wǎng)絡(luò)鏈接一切”的強大功能，也在不斷滋生新的問題。

《辦法》列明并意在規(guī)范的多主體參與的責(zé)任劃分問題、流量劫持問題、彈窗廣告問題等，當(dāng)然也包括付費搜索服務(wù)問題，都是互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域的特殊問題，這些問題確實為政府的監(jiān)管帶來許多新挑戰(zhàn)。如果政府監(jiān)管跟不上，這些新問題不僅會越發(fā)嚴(yán)重，以致嚴(yán)重影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康有序地發(fā)展，還會降低互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展給廣大用戶帶來的獲得感。

在解決問題的過程中，需要借助既有的理論范式，需要對問題進(jìn)行準(zhǔn)確把握。這是解決問題、拿出更好方案的前提，也會有助于問題的解決，為互聯(lián)網(wǎng)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來新的契機和新的動力。

如果政府發(fā)力過猛，把握不好火候，對問題的把握離事物本身有一定距離，則可能使設(shè)計的方案離解決問題的要求出現(xiàn)偏差。它直接關(guān)系到政府以什么理由、通過什么路徑和方法來解決相應(yīng)的問題。而這又決定了政府的方案和具體的做法是否符合法治的基本精神。

就當(dāng)下而言，較為可取的路徑是，避免作出一攬子無所不包的規(guī)定，代之以試錯性質(zhì)的個案決疑，再逐步將通過個案群歸納出的解決方案上升為部門規(guī)章，在部門規(guī)章被實踐證明為行之有效，得到業(yè)界廣泛認(rèn)可后，再考慮進(jìn)一步上升為行政法規(guī)乃至法律。此種做法有利于避免因調(diào)整過寬而造成阻礙技術(shù)進(jìn)步和排除市場競爭。

事實上，《辦法》中有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域不正當(dāng)行為的列舉正是采納了這一方式，其第16條沒有一般性規(guī)定，僅僅列舉了三類不正當(dāng)行為，這些正是實踐中一再發(fā)生并得到生效司法判決支持的行為。相關(guān)案例如 “迅雷訴超級兔子案”、“扣扣保鏢案”、“優(yōu)酷訴金山不正當(dāng)競爭案”以及“愛奇藝訴極科極客不正當(dāng)競爭案”、“百度訴奇虎360案”等都是產(chǎn)生廣泛社會影響的案例，法院作出的判決得到業(yè)界認(rèn)可，并已經(jīng)成為企業(yè)行為的指針。

作者為中國傳媒大學(xué)教授、網(wǎng)絡(luò)法與知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任