侯學(xué)賓

選拔辦法的出臺在一定程度上試圖通過打通法律職業(yè)間流動的障礙，但未能在積極的意義上增加司法官職位的吸引力。因此，這個選拔辦法究竟能發(fā)揮多大的實效更多地在它之外的因素

讓律師去當(dāng)法官，讓教授去當(dāng)檢察官，這樣的情景過去只出現(xiàn)在美國律政劇中，現(xiàn)在在中國卻要變成現(xiàn)實。

近日，中共中央辦公廳印發(fā)了《從律師和法學(xué)專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》（下面簡稱《選拔辦法》），要求各地區(qū)各部門遵照執(zhí)行。該選拔辦法從今年6月2日起生效。

法律職業(yè)共同體的形成是法治社會的重要標志，一個想象的法律職業(yè)群體，一個凝固的法律職業(yè)群體，一個撕裂的法律職業(yè)群體，都無法構(gòu)成真正意義上的法律職業(yè)共同體，只有經(jīng)由制度的形塑才能價值、知識、事業(yè)和技能上的“共同體”。這項改革的推行就屬于推進法律職業(yè)共同體形成的重要努力，也是將法律職業(yè)共同體從想象推向制度的關(guān)鍵性努力。

法律職業(yè)共同體的形成需要從業(yè)者在法律實踐中的共同努力，法律職業(yè)者之間的良性流動不僅僅能促進法律職業(yè)共同體的同質(zhì)化與專業(yè)化，也能促進法律職業(yè)者之間的相互理解和認同，更能促進法律職業(yè)共同體的形成。但是這個良好開端并不一定就能產(chǎn)生良好的結(jié)果，真正地將現(xiàn)有的單向流動走向多向流動還需要更多的配套措施。

“法曹”之間的撕裂現(xiàn)象

改革開放以來，隨著法制建設(shè)的不斷推進，作為法律職業(yè)主要成員的法官、檢察官、律師和法學(xué)學(xué)者逐步建立規(guī)范的制度，但是不同法律職業(yè)之間的流動一直受到各種限制。

作為司法官的法官、檢察官有專門的遴選任職制度，律師有律師資格考試制度，而法律教育者則通過科研院所系統(tǒng)進行選任管理。法律職業(yè)者之間的流動只是零星的存在。法律職業(yè)群體內(nèi)部的流動不暢導(dǎo)致現(xiàn)在依然存在的“撕裂”現(xiàn)象。

這種“撕裂”體現(xiàn)在作為法律職業(yè)共同體的成員卻在知識生產(chǎn)與共享上相互“指責(zé)”。俗稱“法曹三者”的法官、檢察官和律師一起指責(zé)承擔(dān)法律教育與培訓(xùn)的教育者不了解實踐、脫離實踐，無法為法律實踐提供優(yōu)秀人才，而法律教育者也質(zhì)問法曹三者沒有貫徹法治觀念，無視法學(xué)理論的指導(dǎo)意義，扭曲了從文本到現(xiàn)實的法律規(guī)則。

在法曹三者之間的，相互的流動也存在阻隔，大多數(shù)是從法官、檢察官向律師的單向度流動。這種流動導(dǎo)致在朝法曹與在野法曹之間的撕裂，法曹三者之間也是互相指責(zé)，不僅在他們之間未能形成基本的法治共識和意識形態(tài)，而且相互之間的距離越拉越遠。

近日在廣西“撕褲門”，就是這種現(xiàn)象的一個側(cè)面。原來，6月3日，網(wǎng)上曝出廣西國海律師事務(wù)所吳良述律師到南寧市青秀區(qū)法院申請立案期間訴稱被毆打和撕扯事件。從吳律師在法院門口的照片上看，褲子撕壞，內(nèi)褲外漏，敞胸露懷，尤其是單條腿的褲腿全裸，但是氣質(zhì)形象十分犀利，頗具T臺走秀的舞臺感。此事引發(fā)律師和法院的互相指責(zé)，律師被指責(zé)作秀，法院被指責(zé)濫用強制手段。

從“想象”到“制度”

面對法律職業(yè)群體內(nèi)部流動不暢導(dǎo)致的困境，我國的司法改革開始逐步推動法律職業(yè)共同體內(nèi)部的流動。

這種內(nèi)部流動首先在法官與檢察官之間展開。1996年1月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于法官、檢察官相互調(diào)任不需參加調(diào)入方初任考試的通知》，規(guī)定“法官調(diào)入人民檢察院擔(dān)任檢察員、助理檢察員或檢察官調(diào)入人民法院擔(dān)任審判員、助理審判員的，不需參加調(diào)入方初任考試，經(jīng)考核合格后，即可依法任命相應(yīng)的法官、檢察官職務(wù)”。

與此同時，盡管法律并未禁止律師流向法官，但從律師中遴選法官和檢察官在實踐中出現(xiàn)令人困惑的現(xiàn)象。1995年《法官法》和《檢察官法》都沒有單獨設(shè)置從律師中遴選司法官的規(guī)定，只要符合法定的任職資格，律師也可以成為司法官。

在頂層設(shè)計的司法改革文件中，律師流向司法官的改革顯得飄忽不定。1999年最高人民法院發(fā)布《人民法院五年改革綱要（1999-2003）》提出改革法官來源渠道，逐步建立從律師和高層次法律人才中選任法官的制度。而最高人民法院發(fā)布的《人民法院二五改革綱要》和《人民法院三五改革綱要》中不再單獨提從律師中選任法官的規(guī)定，而是改為從其他優(yōu)秀法律人才中選任，而措辭也從逐步建立，變成了逐步推行和原則上擇優(yōu)錄取。

在頂層設(shè)計的具體制度上，律師流向法官的改革也是姍姍來遲。在參加法官遴選的公務(wù)員考試中，律師的經(jīng)歷和經(jīng)驗不僅沒有優(yōu)勢，而且面臨資格上的限制。一直到2006年，全國人大常委會法制工作委員會才對《法官法》中的“具有法律專業(yè)知識”解釋為通過律師資格考試也在此列。但是2002年開始實施統(tǒng)一司法考試，2008年中共中央組織部、最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《公開選拔初任法官、檢察官任職人選暫行辦法》，將通過國家統(tǒng)一司法考試，取得《法律職業(yè)資格證書》視為基本資格。這項規(guī)定實質(zhì)上將2002年之前通過律師資格考試的律師排除在候選范圍之外了。為了應(yīng)對這種情況，2009年，最高人民法院和最高人民檢察院有聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于將取得律師資格人員列入法官、檢察官遴選范圍問題的通知》，將已經(jīng)通過律師考試取得律師資格的職業(yè)律師視為已經(jīng)通過國家統(tǒng)一司法考試。

由此可見，律師流向司法官的路途總是走得磕磕絆絆。

總之，過去十幾年的經(jīng)驗表明，從律師中遴選司法官的象征意義大于實質(zhì)性意義。有學(xué)者總結(jié)到，從2000年到2007年，最高人民法院從律師和法學(xué)教育者中公開招考了22名法官，其中律師數(shù)量遠少于法律教育者。2014年，上海市首次探索從律師和法律教育者中選拔高級法官和檢察官，知名律師商建剛被選任上海市二中院三級高級法官。這種零星的實踐在地方法院中存在，但是都未能形成一種常規(guī)性和制度性選拔方式。

外國法律職業(yè)間的流動模式

《選拔辦法》的出臺是對黨中央十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中規(guī)定的加強法治工作隊伍建設(shè)任務(wù)的具體化和制度化，也是改變我國法律職業(yè)之間的流動模式。

是不是一定要從律師、法律教育者中遴選司法官，世界上不同國家與地區(qū)的做法并不相同，不同的法律職業(yè)間的流動模式背后有不同的法律職業(yè)理念。

在英美等國家，司法官的任命更為強調(diào)法律經(jīng)驗，因此在律師與法官之間具有一脈相通的流動模式，具備律師資格是擔(dān)任法官的必要條件。在美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)，法官的任職資格原則上包括三個條件：第一，美國公民；第二，在美國大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)并獲得JD學(xué)位；第三，通過律師資格考試，獲得律師資格并從事律師工作若干年。在英國，除了治安法官以外的所有法官都是從參加全國四個高級律師公會或者初級律師協(xié)會的律師中進行遴選，不同級別的法官所需要的從事律師工作的年限也不同，越是高級法院要求的工作年限也越高。這種一元化的法曹流動模式使得律師與法官之間的意識形態(tài)更容易同質(zhì)化。

而在德日法等國家，司法官的任命更為強調(diào)專業(yè)知識，因此律師與法官之間的流動并不像英美那樣緊密。諸如德國的法律教育系統(tǒng)更傾向于培養(yǎng)法官，在法律大專院校之間的培訓(xùn)課程高度一致，因此在德國有律師工作經(jīng)驗并不是擔(dān)任法官的必要條件，而是要求接受三年半到五年的正規(guī)法學(xué)教育，并通過兩次嚴格的國家考試，才能取得候補法官的資格，取得法官資格后才能去申請律師資格。在法國，法官的任職資格更為強調(diào)接受大學(xué)四年的法律課程，并通過政府主導(dǎo)的考試，考試合格后進入國立法官學(xué)院進行為期三十一個月的專業(yè)培訓(xùn)。檢察官的任職資格和法官基本相同，律師資格的獲得則要在具備大學(xué)法學(xué)四年畢業(yè)證書或者同等學(xué)力證書后，接受地區(qū)職業(yè)培訓(xùn)中心為期十八個月的培訓(xùn)，再去考取律師資格。因此，在德法等國，司法官與律師在獲得基本大學(xué)法律教育后就“分道揚鑣”，接受不同的培訓(xùn)，走入各自的崗位，這也造成了法律職業(yè)內(nèi)部的“割據(jù)”。

法律職業(yè)間不同流動模式的形成和每個國家的法律變遷與傳統(tǒng)有密切的關(guān)系，但是對于法律職業(yè)共同體的形成而言，律師與司法官之間的多向流動是最有利于形成法律職業(yè)精神的制度設(shè)計。因此，即使在很多大陸法系國家，也在借鑒英美的一元化法曹模式。諸如在日本，法曹三者被認為是日本法治建設(shè)的三大支柱，但由于法律職業(yè)間流動模式承襲德法，法律職業(yè)共同體分裂成在朝法曹與民間法曹，相互之間的關(guān)系逐步變得緊張。在1988年，日本的臨時司法委員會提出擬從律師中選任法官的議案，要求從具有十五年以上實務(wù)經(jīng)驗等資格的律師中每年選任20人任命為法官。

制度性多向流動的難題

《選拔辦法》的出臺預(yù)示著我國法律職業(yè)共同體建設(shè)邁出良好的開端，但是真的發(fā)揮實效卻需要考量更多的因素。

最主要的因素是司法官的職位對律師的吸引力究竟有多大。《選拔辦法》的出臺和法官離職潮形成強烈的對比。有學(xué)者統(tǒng)計，在2008-2012年間，平均每年流失法官67人，2013年流失法官74人，并且大多在40-50歲之間，屬于業(yè)務(wù)上的骨干力量。在2008年到2012年6月，江蘇全省法院流出人員2402名，其中法官1850名。盡管不是所有離職的法官都會去做律師，但是依然能看出單向流動的頻繁性。

《選拔辦法》的出臺在一定程度上試圖通過打通法律職業(yè)間流動的障礙，吸引更多的優(yōu)秀律師人才進入司法官隊伍，但是這種措施只是在消極意義上允許流動，而未能在積極的意義上增加司法官職位的吸引力。因此，這個《選拔辦法》究竟能發(fā)揮多大的實效更多地在它之外的因素。

盡管在世界各國，法官的薪俸都無法與律師的收入相比較，但是法官薪俸依然在整個國家公務(wù)人員體系占據(jù)較高的水準。在英國，高級法官的薪酬高于政府大臣，大法官的年薪甚至高于首相，其他各級法官的年薪也相當(dāng)可觀。在美國，聯(lián)邦最高法院首席大法官的薪俸與副總統(tǒng)相等，聯(lián)邦法院的法官與國會議員、政府內(nèi)閣官員的工資大體上相當(dāng)。日本的憲法與法官工資法明確規(guī)定最高法院院長的薪俸與內(nèi)閣首相、國會兩院議長相同。與之相比，我國法官與檢察官的薪俸在整個公務(wù)人員體系中都處于較低的位置，很多法官、檢察官離職中的經(jīng)濟原因占據(jù)很大比重。在此意義上，薪俸對律師流向法官幾乎沒有吸引力。

即使法官的薪俸對律師并無太大吸引力，但是很多國家的律師依然原因去做司法官，這是因為司法機關(guān)以及司法官的權(quán)威和社會地位具有很強的吸引力。但是我國的司法機關(guān)面臨著來自社會的種種壓力，司法權(quán)威不足，司法公信力遭到質(zhì)疑，司法機關(guān)獨立行使職權(quán)尚未得到完全保障；司法官未能在社會上形成受到尊崇的社會地位，職業(yè)榮譽感不足；司法的行政化與地方化導(dǎo)致法官不能獨立行使職權(quán)，尤其面臨著嚴重的職業(yè)風(fēng)險。司法中存在的這些問題都影響著司法官職位對律師和法律教育者的吸引力。

中央司改辦負責(zé)人在《選拔辦法》答記者問中，提出要為選拔優(yōu)秀人才設(shè)置“高門檻”，在司法官職位缺乏吸引力的情況，這種做法可能導(dǎo)致制度預(yù)期目的和實踐效果出現(xiàn)較大的偏離。

法律職業(yè)共同體的形成需要在法律職業(yè)之間形成良好的流動或者互動，需要在制度上進行良好的設(shè)計，但是法律職業(yè)共同體真的從“想象”走向“制度”，需要不僅僅是流動模式的改革，更重要的是整個司法體制的變革與完善。