白利寅

?

地方立法賦予其他組織行政職能的問(wèn)題與對(duì)策

白利寅*

現(xiàn)代國(guó)家治理語(yǔ)境下的公共服務(wù)承擔(dān)與公共事務(wù)治理突破了行政機(jī)關(guān)壟斷，行政管理與公共服務(wù)職能開始向社會(huì)轉(zhuǎn)移，英國(guó)的“新公共管理”、日本的“私人行政”以及德國(guó)的“公法人”制度等域外經(jīng)驗(yàn)證明了這種公私協(xié)作的活力效率。因此，研判我國(guó)地方立法賦予其他組織行政管理與公共服務(wù)職能的發(fā)展趨勢(shì)，是進(jìn)一步理論研究與制度實(shí)踐的基礎(chǔ)。以立法形式實(shí)現(xiàn)行政管理與公共服務(wù)職能的社會(huì)化轉(zhuǎn)移，提升地方治理民主化與法治化水平，是地方立法賦權(quán)其他組織的制度建構(gòu)目的。然而梳理相關(guān)中央與地方立法，以及考察其他組織承擔(dān)行政職能的現(xiàn)實(shí)情況，可以發(fā)現(xiàn)這種制度建構(gòu)目的并沒有得到一種良好的落實(shí)，制度基礎(chǔ)薄弱、政府職能越位、社會(huì)組織執(zhí)行力有限以及地方立法體制不完善等構(gòu)成了地方立法賦權(quán)其他組織的法制困境與現(xiàn)實(shí)障礙。本文以地方立法賦予其他組織行政管理與公共服務(wù)職能的制度建構(gòu)目的與價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)目前存在的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，提出以完善地方立法體制與協(xié)調(diào)政府與其他組織關(guān)系為核心的對(duì)策建議。

一、前言

其他組織承擔(dān)行政管理職能、提供公共服務(wù)已成為時(shí)代發(fā)展趨勢(shì)，社會(huì)自治力量勃興也是現(xiàn)代國(guó)家治理轉(zhuǎn)型的必然結(jié)果。為了回應(yīng)這種治理轉(zhuǎn)型需求，我國(guó)自改革開放以來(lái)通過(guò)政企分開、轉(zhuǎn)變政府職能、簡(jiǎn)政放權(quán)等行政體制改革措施逐步向社會(huì)放權(quán)，并取得了重大成就，從治理理念和制度實(shí)踐方面逐漸建構(gòu)起來(lái)政府、市場(chǎng)與社會(huì)的基本分野，初步實(shí)現(xiàn)了政企、政社的關(guān)系剝離。但是，隨著改革深化，行政主導(dǎo)型發(fā)展不僅要求政府是地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的主導(dǎo)力量，還意味著政府作為一個(gè)自利性主體完成了身份轉(zhuǎn)型：地方政府自身利益成為主導(dǎo)地方發(fā)展的最大動(dòng)力。“政府自利性的存在是毋庸置疑的客觀事實(shí)，在我國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過(guò)程中，政府的自利性空前地釋放出來(lái)。嚴(yán)重且普遍的地方保護(hù)主義、層出不窮的腐敗現(xiàn)象、多次反復(fù)的大規(guī)模政府機(jī)構(gòu)改革，都反映了政府自利性的客觀存在及其嚴(yán)重性?！?陳國(guó)權(quán)、李院林：“政府自利性：?jiǎn)栴}與對(duì)策”，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2004年第1期。公共事務(wù)與服務(wù)的行政壟斷一直是“強(qiáng)政府、弱社會(huì)”的基本治理格局的體現(xiàn)，這也是阻礙其他組織參與公共管理、承擔(dān)公共服務(wù)的最大障礙。而因?yàn)楹托姓C(jī)關(guān)有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，其他組織尤其是事業(yè)單位無(wú)法擺脫行政依附性，其獨(dú)立承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能的能力也較弱。因此，由行政權(quán)力主導(dǎo)的政府職能轉(zhuǎn)變、政府購(gòu)買公共服務(wù)、社會(huì)分權(quán)等改革無(wú)法真正客觀地建構(gòu)起其他組織承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能的治理形態(tài)，地方立法的主動(dòng)參與或成為突破行政權(quán)力壟斷的重要助力。以地方立法的形式賦權(quán)其他組織行政管理與公共服務(wù)職能，是從源頭上解決政府與社會(huì)的分權(quán)問(wèn)題，使其他組織參與地方社會(huì)治理有具體法規(guī)可以遵循，能夠真正落實(shí)社會(huì)自治的基本要求，推進(jìn)現(xiàn)代治理格局的建構(gòu)。然而，當(dāng)前地方立法賦權(quán)其他組織仍然處于試驗(yàn)探索階段，也存在許多問(wèn)題，準(zhǔn)確把握分析這些問(wèn)題并提出建設(shè)性對(duì)策的前提，則是研判地方立法賦予社會(huì)組織行政管理職能的發(fā)展趨勢(shì)，在此基礎(chǔ)上厘清該項(xiàng)制度的建構(gòu)邏輯與設(shè)計(jì)目的，以之為標(biāo)準(zhǔn)檢視當(dāng)前的探索實(shí)踐。

二、地方立法賦予其他組織行政職能概述

現(xiàn)代國(guó)家治理沖擊了傳統(tǒng)行政主體理論與制度實(shí)踐，公共服務(wù)呈現(xiàn)出社會(huì)化、多元化的發(fā)展趨勢(shì)，其他組織參與行政管理并提供公共服務(wù)的制度實(shí)踐不斷突破公共治理的行政權(quán)力壟斷，取得了良好的治理效果。梳理西方行政法治先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，會(huì)發(fā)現(xiàn)無(wú)論是制度設(shè)計(jì)還是理論研究，各國(guó)都對(duì)這種趨勢(shì)進(jìn)行了積極回應(yīng)。我國(guó)自改革開放以來(lái)的行政法治發(fā)展即為一個(gè)由行政集權(quán)到行政分權(quán)的行政民主化過(guò)程，也是對(duì)行政主體多元化、公共治理社會(huì)化趨勢(shì)的順應(yīng)和探索。

(一)地方立法賦權(quán)其他組織的制度建構(gòu)基礎(chǔ)

地方立法賦予其他組織行政管理與公共服務(wù)職能是指有立法權(quán)的地方人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)，授權(quán)行政機(jī)關(guān)以外的組織一定的行政管理職能和權(quán)限，經(jīng)地方性法規(guī)授權(quán)的其他組織能夠參與授權(quán)范圍內(nèi)的公共治理和提供公共服務(wù)，并獨(dú)立承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。廣義范圍的地方立法還包括有權(quán)地方政府制定的政府規(guī)章。與政府購(gòu)買服務(wù)、行政合同、行政委托等其他組織承擔(dān)行政管理職能的方式相區(qū)別的是，地方立法賦權(quán)其他組織行政是以地方立法授權(quán)的形式賦予其他組織以行政管理和公共服務(wù)職能，其他組織進(jìn)行行政管理、提供公共服務(wù)的規(guī)范依據(jù)更為充分，行為的規(guī)范效力更為明確和穩(wěn)定；而前者則是行政機(jī)關(guān)基于行政分權(quán)理念的單方行政委托或行政合作行為，盡管需要形式上的雙方合意，但關(guān)系主導(dǎo)權(quán)在于行政機(jī)關(guān)，所委托的單位與行政機(jī)關(guān)也有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，如行政機(jī)關(guān)下設(shè)或主管的事業(yè)單位，是行政機(jī)關(guān)權(quán)力的延伸。相較于國(guó)家層面的立法——法律和行政法規(guī)——對(duì)其他組織授權(quán)的宏觀性與全局性，地方立法出于回應(yīng)地方治理現(xiàn)實(shí)需求的目的，對(duì)其他組織的授權(quán)更具有針對(duì)性和具體性。

地方立法授權(quán)是其他組織承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能的一種形式，其制度建構(gòu)基礎(chǔ)仍然在于其他組織作為行政主體的法律定位與承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能方式。從其他組織承擔(dān)職能的形式方面來(lái)看，除了地方立法賦權(quán)，還包括如下幾個(gè)方面：

其一，行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移行政職權(quán)給非政府組織，并確認(rèn)其行政主體地位——以私人行政和行政委托為代表。“私人行政”即為私人(自然人與私法人)根據(jù)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)或者委托，承擔(dān)執(zhí)行本應(yīng)屬于行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的行政公共性事務(wù)。*米丸恒治認(rèn)為私人行政可以界分為三大類：一是實(shí)質(zhì)上的私化，將公共任務(wù)轉(zhuǎn)移給私人(如出售國(guó)有企業(yè))；二是形式上的私化，也稱組織私化，將承擔(dān)公共任務(wù)的組織私法化成為公司形態(tài)；三是功能的私化，部分私化或外部委托，行政事務(wù)權(quán)限與責(zé)任仍然屬于行政機(jī)關(guān)，但它的實(shí)施委任給純粹的私人主體。參見[日]米丸恒治：《私人行政——法的統(tǒng)制的比較研究》，洪英、王丹紅、凌維慈譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版?！八饺诵姓迸c中國(guó)的行政委托相比，前者得以自己名義作出行政行為并負(fù)責(zé)，而行政委托以委托者名義行使行政職權(quán)并由委托者擔(dān)負(fù)法律責(zé)任。兩者本質(zhì)相同，即行政機(jī)關(guān)向社會(huì)轉(zhuǎn)移其行政職權(quán)，如米丸恒治提到的德國(guó)與日本一些國(guó)家壟斷的行政資源的民營(yíng)化過(guò)程，*參見[日]米丸恒治：《私人行政——法的統(tǒng)制的比較研究》，洪英、王丹紅、凌維慈譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版。即是一種明顯的行政分權(quán)行為。而法律、法規(guī)授權(quán)組織則是法律將社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)某些特定事項(xiàng)以公共管理化，確認(rèn)對(duì)該事項(xiàng)有管理權(quán)限的社會(huì)組織以行政主體地位。私人行政和行政委托之所以是其他組織承擔(dān)行政職能的方式表現(xiàn)，原因在于私人或者其他組織所擔(dān)負(fù)的仍然是公共性事項(xiàng)，依然具有行政性，需要行政法規(guī)制，所以轉(zhuǎn)移和確權(quán)行為沒有改變權(quán)力本身的公法性質(zhì)。

其二，其他組織依組織章程行使職權(quán)而成為行政主體。如前所述，姜明安教授論證了其他社會(huì)公權(quán)力組織(未被法律法規(guī)授權(quán)組織)獲得行政主體地位的可能性，如律師協(xié)會(huì)代理律師與被代理人的爭(zhēng)議和糾紛等。這類組織設(shè)立本身就是出于一定的行政管理或公共服務(wù)目的，其章程規(guī)定的職權(quán)是這種目的的具體化。

其三，其他組織進(jìn)行行政行為、履行行政職能時(shí)法的統(tǒng)制。無(wú)論是私人行政、法律、法規(guī)授權(quán)組織還是社會(huì)公權(quán)力組織行使行政職權(quán)，都需要接受行政法制的調(diào)整和規(guī)制。如何進(jìn)行規(guī)制，包括立法、司法及行政程序等問(wèn)題，也是其他組織承擔(dān)行政職能需要面對(duì)的問(wèn)題。德日兩國(guó)在行政私人經(jīng)營(yíng)化過(guò)程中一些具體領(lǐng)域的案例，為行政主體社會(huì)化的法律規(guī)制提供了借鑒。而我國(guó)只有一些零散的法律、法規(guī)進(jìn)行規(guī)定，如國(guó)有企業(yè)改制的法律規(guī)范，亟待立法完善。

(二)我國(guó)地方立法賦權(quán)其他組織的趨勢(shì)研判

從英國(guó)的新公共管理運(yùn)動(dòng)開始，政府購(gòu)買公共服務(wù)、公私合營(yíng)等行政職能與公共服務(wù)市場(chǎng)化方式深刻影響并重塑著現(xiàn)代西方社會(huì)理論與治理格局?！八饺藚⑴c治理既不能說(shuō)微不足道，也不僅限于規(guī)則與條例的實(shí)施。大量的非政府主體，包括公司、公共利益組織、私人標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定組織、行業(yè)協(xié)會(huì)與非營(yíng)利性組織都會(huì)以各種方式參與‘公共決策’。……非政府組織則在更大的關(guān)系網(wǎng)中發(fā)揮強(qiáng)制性的權(quán)力?！?[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館2010年版，第318頁(yè)。發(fā)端于西方國(guó)家的公私合作治理也深刻影響著我國(guó)的改革開放與治理轉(zhuǎn)型：改革開放就是逐步建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的過(guò)程，也是確立市場(chǎng)配置資源的決定地位的過(guò)程。黨的十八屆三中全會(huì)以全面深化改革為主題，提出“現(xiàn)代國(guó)家治理體系與治理能力”的總體目標(biāo)與時(shí)代命題，為現(xiàn)代國(guó)家治理轉(zhuǎn)型部署了頂層設(shè)計(jì)，其中有許多與公私協(xié)作、社會(huì)組織參與公共治理等相關(guān)的內(nèi)容，如促進(jìn)事業(yè)單位改革：“加快事業(yè)單位分類改革，加大政府購(gòu)買公共服務(wù)力度，推動(dòng)公辦事業(yè)單位與主管部門理順關(guān)系和去行政化，創(chuàng)造條件，逐步取消學(xué)校、科研院所、醫(yī)院等單位的行政級(jí)別。建立事業(yè)單位法人治理結(jié)構(gòu)，推進(jìn)有條件的事業(yè)單位轉(zhuǎn)為企業(yè)或社會(huì)組織。建立各類事業(yè)單位統(tǒng)一登記管理制度?！?《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》，人民出版社2013年版，第18頁(yè)。還有激發(fā)社會(huì)組織活力的規(guī)定：“正確處理政府和社會(huì)關(guān)系，加快實(shí)施政社分開，推進(jìn)社會(huì)組織明確權(quán)責(zé)、依法自治，發(fā)揮作用。適合由社會(huì)組織提供的公共服務(wù)和解決的事項(xiàng)，交由社會(huì)組織承擔(dān)。支持和發(fā)展志愿服務(wù)組織。限期實(shí)現(xiàn)行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)與行政機(jī)關(guān)真正脫鉤，重點(diǎn)培育和優(yōu)先發(fā)展行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)類、科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類社會(huì)組織，成立時(shí)直接依法申請(qǐng)登記。加強(qiáng)對(duì)社會(huì)組織和在華境外非政府組織的管理，引導(dǎo)它們依法開展活動(dòng)。”*《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》，人民出版社2013年版，第50頁(yè)。這些頂層設(shè)計(jì)為下一步政府職能轉(zhuǎn)變、其他組織承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能及其自身建設(shè)提供了發(fā)展方向。

當(dāng)前山東省其他組織參與公共管理事業(yè)發(fā)展迅速。近五年來(lái)，山東省各類社會(huì)組織包括社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)、事業(yè)單位等數(shù)量呈不斷增長(zhǎng)的基本趨勢(shì)(見下表)，這說(shuō)明山東省經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展既為各類其他組織建立和發(fā)展提供了基礎(chǔ)條件，也依賴于其他組織成長(zhǎng)所提供的治理便利。“‘十二五’以來(lái)，山東在培育社區(qū)組織、讓渡部分權(quán)利、支持社區(qū)工作方面做了很多努力。例如，通過(guò)降低登記注冊(cè)門檻、購(gòu)買服務(wù)、直接資助、以獎(jiǎng)代補(bǔ)、公益創(chuàng)投等方式，支持社區(qū)社會(huì)組織參與社區(qū)公共服務(wù)事務(wù)和公益事業(yè)，支持專業(yè)化社會(huì)服務(wù)組織到社區(qū)開展服務(wù)；培育發(fā)展新型農(nóng)業(yè)合作金融組織、新型農(nóng)民合作經(jīng)濟(jì)組織和社會(huì)組織。但總體看來(lái)，社區(qū)社會(huì)組織發(fā)展仍相對(duì)滯后，在激發(fā)社會(huì)活力方面，還有很大提升的空間?！?張述存主編：《山東省“十三五”規(guī)劃重大問(wèn)題研究》，山東人民出版社2016年版，第192頁(yè)。在其他組織承擔(dān)行政職能的制度建設(shè)方面，也有很大的完善空間。

表一 山東省近年來(lái)法人單位數(shù)量

(數(shù)據(jù)來(lái)源：國(guó)家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站)

表二 山東省近年來(lái)社會(huì)組織數(shù)量

(數(shù)據(jù)來(lái)源：國(guó)家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站)

《立法法》修訂后，地方立法權(quán)擴(kuò)容，設(shè)區(qū)的市根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同上位法抵觸的情況下可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，同級(jí)政府可以制定政府規(guī)章。山東省除濟(jì)南、青島、淄博三個(gè)較大的市之前就獲得立法權(quán)之外，其余14個(gè)設(shè)區(qū)的市于分兩批獲得行使立法權(quán)資格。地方立法權(quán)的擴(kuò)容意味著在地方治理中的立法話語(yǔ)權(quán)增加，地方治理的更多內(nèi)容可以納入立法范疇。這就為地方立法賦權(quán)其他組織承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能提升了可行性空間，省級(jí)與設(shè)區(qū)的市級(jí)立法機(jī)關(guān)均可在權(quán)限范圍內(nèi)授權(quán)其他組織相關(guān)行政管理與公共服務(wù)職能，成為地方治理的最新發(fā)展趨勢(shì)。

(三)地方立法賦權(quán)其他組織的制度建構(gòu)價(jià)值與治理目標(biāo)

以地方立法形式賦予其他組織行政管理與公共服務(wù)職能，既是現(xiàn)代國(guó)家治理轉(zhuǎn)型的必然趨勢(shì)，也是亟需不斷完善的制度實(shí)踐，需要國(guó)家法制完善、地方行政體制改革深化、其他組織能力建設(shè)等一系列制度配合。因此，要充分明確以地方立法形式實(shí)現(xiàn)行政管理與公共服務(wù)職能向社會(huì)轉(zhuǎn)移的制度建構(gòu)目的與價(jià)值指向是什么，應(yīng)然制度邏輯在哪里，要達(dá)成何種程度的治理目的等，這是梳理當(dāng)前存在的體制障礙和啟動(dòng)地方立法賦權(quán)的前提。地方立法賦權(quán)其他組織的制度建構(gòu)價(jià)值與治理目標(biāo)所提供的是一套評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方向，即據(jù)此評(píng)析地方立法賦權(quán)社會(huì)組織本身是否符合制度建構(gòu)要求，其規(guī)范依據(jù)、制度基礎(chǔ)是否完備，經(jīng)授權(quán)的其他組織行使行政管理與公共服務(wù)職能的實(shí)際效果是否達(dá)成制度建構(gòu)的治理目標(biāo)要求等。這就回歸到啟動(dòng)此制度探索與地方立法賦權(quán)的意義在哪里這一根本問(wèn)題。無(wú)論是地方立法還是其他組織承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能，其必然指向于發(fā)揮多元共治優(yōu)勢(shì)、規(guī)范和約束行政權(quán)力、提升地方治理效率與法治化水平的治理目標(biāo)，最終實(shí)現(xiàn)地方治理創(chuàng)新格局。具體來(lái)說(shuō)，地方立法賦權(quán)其他組織的制度建構(gòu)價(jià)值與治理目標(biāo)包括如下幾個(gè)方面：

第一，破除政府職能轉(zhuǎn)變誤區(qū)，有效規(guī)范行政權(quán)力和提升行政效率。既往的政府職能轉(zhuǎn)變以簡(jiǎn)政放權(quán)、權(quán)力清單公布、行政審批改革、政府購(gòu)買公共服務(wù)等為主要形式，是由政府主導(dǎo)的行政權(quán)力下放或轉(zhuǎn)移。而且，有學(xué)者也認(rèn)可這種政府主導(dǎo)意義：“中國(guó)政府在長(zhǎng)期的執(zhí)政經(jīng)歷中，不僅積累起相當(dāng)數(shù)量的資源，組織本身的制度建設(shè)也相當(dāng)完善，社會(huì)動(dòng)員能力遠(yuǎn)非非政府組織可比。這種強(qiáng)大的政府力量是維持中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)穩(wěn)定的重要保證，而穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境又是中國(guó)非政府組織健康發(fā)展的重要條件?！?崔開云：“中國(guó)政府與非政府組織間關(guān)系——一個(gè)總體性研究”，載《理論探討》2009年第4期。但是，這種改革形式的問(wèn)題也顯而易見，即依靠政策文件、上級(jí)命令以及領(lǐng)導(dǎo)意志推進(jìn)的政府職能轉(zhuǎn)變改革缺乏更高層級(jí)的法律規(guī)范依據(jù)與法治保障，同時(shí)也因主導(dǎo)權(quán)在于政府自身，極容易蛻變?yōu)闄?quán)力保留和責(zé)任推卸，以實(shí)現(xiàn)政府的自利性需求，違背了職能轉(zhuǎn)變的根本目的。地方立法賦予其他組織行政管理與公共服務(wù)職能，是從權(quán)力配置的角度破解政府職能轉(zhuǎn)變誤區(qū)，發(fā)揮地方人大在社會(huì)治理中的客觀中立作用以及地方性法規(guī)的規(guī)范治理作用，通過(guò)立法配置其他組織以公共權(quán)力，改變政府壟斷治理的現(xiàn)狀。同時(shí)，地方立法賦權(quán)其他組織可以進(jìn)一步規(guī)范政府行政權(quán)力行使，刺激政府積極履職，形成政府與社會(huì)協(xié)同共治、相互配合的治理格局，提升公共治理效率。

第二，激發(fā)社會(huì)自治活力，促進(jìn)多元共治的現(xiàn)代社會(huì)治理格局轉(zhuǎn)型。當(dāng)前，國(guó)家頂層設(shè)計(jì)改革明確了要大力發(fā)展其他組織，“更為寬松和鼓勵(lì)發(fā)展的宏觀政策取向正在形成，但社會(huì)組織的發(fā)展仍面臨著公共性缺失、工具主義發(fā)展邏輯以及專業(yè)化能力發(fā)展緩慢等現(xiàn)象”。*黃曉春：“當(dāng)代中國(guó)社會(huì)組織的制度環(huán)境與發(fā)展”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2015年第9期。地方立法賦權(quán)必然要考慮其他組織治理能力問(wèn)題，如承擔(dān)公共服務(wù)職能的基本能力、履行行政管理職能的執(zhí)行力、相關(guān)資源配置等，這必然要加強(qiáng)其他組織的基本建設(shè)，提升其承擔(dān)與履行行政管理與公共服務(wù)職能的水平和能力。這就要求處理好政府與其他組織的關(guān)系，解決行政權(quán)力干預(yù)社會(huì)自治的問(wèn)題，如行業(yè)協(xié)會(huì)與行政機(jī)關(guān)脫鉤、事業(yè)單位去行政化改革等。經(jīng)地方立法賦權(quán)的其他組織承擔(dān)相關(guān)職能，具有更加權(quán)威的規(guī)范依據(jù)與制度支持，其治理效力更加顯著，并形成激發(fā)社會(huì)自治活力的示范效應(yīng)。

第三，完善地方立法體制，增強(qiáng)地方人大對(duì)社會(huì)治理的協(xié)調(diào)統(tǒng)攝作用。地方立法賦權(quán)其他組織行政管理與公共服務(wù)職能的制度建構(gòu)與治理探索過(guò)程，也是完善地方立法體制的過(guò)程。地方人大可以通過(guò)賦權(quán)其他組織來(lái)提升地方社會(huì)治理的話語(yǔ)權(quán)，充分發(fā)揮主導(dǎo)地方立法的協(xié)調(diào)作用。因?yàn)橘x權(quán)其他組織需要地方人大在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，考察并評(píng)估本地其他組織發(fā)展情況，以地方性法規(guī)的形式調(diào)整政府與其他組織關(guān)系，通過(guò)制定地方性法規(guī)，地方人大積極參與行政權(quán)力監(jiān)督與規(guī)范、其他組織建設(shè)與發(fā)展等領(lǐng)域治理，發(fā)揮治理統(tǒng)攝與協(xié)調(diào)監(jiān)督作用。

三、地方立法賦權(quán)其他組織的法制困境

在全面推進(jìn)依法治國(guó)的時(shí)代背景下，推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變和創(chuàng)新社會(huì)治理，都應(yīng)當(dāng)具備憲法和法律規(guī)范依據(jù)，遵循法治路徑。由其他組織承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能，作為建設(shè)服務(wù)型政府、促進(jìn)社會(huì)治理現(xiàn)代化的重要舉措，也離不開法律層面的制度保障。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，國(guó)家層面的立法依據(jù)是地方立法賦權(quán)其他組織的制度建構(gòu)基本前提。根據(jù)制度建構(gòu)目的與價(jià)值提供的標(biāo)準(zhǔn)，梳理當(dāng)前相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，發(fā)現(xiàn)當(dāng)前其他組織承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能的制度基礎(chǔ)較為薄弱，面臨著一系列的法制難題亟待克服。

(一)國(guó)家立法層面的系統(tǒng)性不足

國(guó)家層面立法或者說(shuō)中央立法是制度建構(gòu)所必需的規(guī)范依據(jù)，國(guó)家立法是否有明確系統(tǒng)的內(nèi)容規(guī)定則是制度建構(gòu)合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。盡管《行政處罰法》、《行政許可法》等授權(quán)其他組織可以行使相關(guān)職權(quán)，單行法律、法規(guī)也授權(quán)其他組織某些領(lǐng)域的行政管理與公共服務(wù)權(quán)限，但梳理中央立法發(fā)現(xiàn)，其他組織承擔(dān)行政管理和公共服務(wù)職能缺乏統(tǒng)一立法，各領(lǐng)域立法的系統(tǒng)性不足，中央立法與國(guó)家頂層設(shè)計(jì)關(guān)于發(fā)展其他組織建設(shè)的需求不相符合。

第一，其他組織的成立和管理只有行政法規(guī)為依據(jù)，規(guī)范其他組織公共職能以及成立與運(yùn)行的法律缺位。我國(guó)《憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由?！苯Y(jié)社自由是我國(guó)公民享有的基本權(quán)利，也是國(guó)際承認(rèn)的基本人權(quán)。憲法對(duì)基本權(quán)利的原則性規(guī)定，有賴于全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法予以具體化，才能保障公民在現(xiàn)實(shí)生活中切實(shí)享有基本權(quán)利，結(jié)社自由也不例外。但是，我國(guó)目前并不存在保障結(jié)社自由的全國(guó)人大立法，其他組織如社會(huì)團(tuán)體的成立和運(yùn)行，主要由國(guó)務(wù)院制定的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《民法非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《基金會(huì)管理辦法》三個(gè)行政法規(guī)予以規(guī)范；承擔(dān)較多行政管理與公共服務(wù)職能的事業(yè)單位，也只有國(guó)務(wù)院制定的《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》以規(guī)范其人事管理內(nèi)容，關(guān)于事業(yè)單位改革依據(jù)與部署只以政策性文件的方式存在。由此可見，我國(guó)規(guī)范與管理其他組織的法治化水平比較低。以國(guó)務(wù)院制定的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《民法非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《基金會(huì)管理辦法》三個(gè)行政法規(guī)為例，其效力低于全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，與結(jié)社自由作為基本權(quán)利的憲法地位并不相稱；并且，這三部條例對(duì)于社會(huì)團(tuán)體成立和運(yùn)行的規(guī)定，管理和控制的色彩過(guò)于濃厚，不僅不足以保障公民充分享有結(jié)社自由，而且在一定程度上限制了社會(huì)團(tuán)體的發(fā)展壯大。*參見王藝璇：“我國(guó)社會(huì)組織管理法治化的制度建構(gòu)——基于社會(huì)組織功能定位的分析”，載《太原理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2014年第6期。在當(dāng)前的行政體制機(jī)制下，作為政府職能承接主體的其他組織尚面臨一系列法制依據(jù)不足而影響自身建設(shè)的難題，這成為制約其他組織承擔(dān)行政管理職能的體制“瓶頸”。

第二，缺乏授權(quán)其他組織行政管理與公共服務(wù)職能統(tǒng)一法律規(guī)定。法律、法規(guī)授權(quán)其他組織行政管理與公共服務(wù)職能較為普遍，如《行政許可法》第23條規(guī)定：“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，在法定授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義實(shí)施行政許可。被授權(quán)的組織適用本法有關(guān)行政機(jī)關(guān)的規(guī)定?！薄缎姓幜P法》第17條規(guī)定，“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰”。這種一般授權(quán)法律只規(guī)定了授權(quán)的“可能性”，即在行政許可與行政處罰領(lǐng)域可以授權(quán)其他組織行使行政權(quán)力，具體如何授權(quán)、何為“具有管理公共事務(wù)職能的組織”、“具有管理公共事務(wù)職能的組織”需要滿足何種條件等，則需相關(guān)具體領(lǐng)域的法律、法規(guī)予以落實(shí)和細(xì)化。法治要求依據(jù)規(guī)則之治，而法治之“法”應(yīng)當(dāng)符合內(nèi)容明確、操作具體的基本要求，才能將權(quán)力恣意妄為的可能性限制到最低程度，尤其是涉及權(quán)力授予的規(guī)定更應(yīng)當(dāng)明確具體。然而社會(huì)治理領(lǐng)域廣泛而治理情況復(fù)雜，法律、法規(guī)授權(quán)也呈碎片化與非系統(tǒng)性特征。如果法律、法規(guī)將相關(guān)行政權(quán)力授予了不具備承擔(dān)行政管理和公共服務(wù)職能的其他組織，那么成為行政主體的社會(huì)組織極有可能濫用權(quán)力，侵犯公民、法人和其他組織的權(quán)益。因此，尚缺乏一部授權(quán)其他組織行政管理與公共服務(wù)職能的系統(tǒng)性法律規(guī)范。

第三，行政管理與公共服務(wù)職能從行政機(jī)關(guān)到其他組織轉(zhuǎn)移的現(xiàn)行做法缺乏法律約束。黨的十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》提出，政府要“加強(qiáng)各類公共服務(wù)提供”，“推廣政府購(gòu)買公共服務(wù)，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，通過(guò)合同、委托等方式向社會(huì)購(gòu)買”。*《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》，人民出版社2013年版，第18頁(yè)。根據(jù)黨中央的決定和部署，國(guó)務(wù)院和各級(jí)地方政府先后出臺(tái)了規(guī)范政府向社會(huì)購(gòu)買公共服務(wù)的政策措施。例如，2013年，國(guó)務(wù)院制定了《關(guān)于政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)的指導(dǎo)意見》，對(duì)政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)的重要性、總體方向、具體做法等提出了指導(dǎo)性意見。2014年，山東省出臺(tái)《山東省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)辦法的通知》，在國(guó)務(wù)院指導(dǎo)意見的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步作出了較為細(xì)致的規(guī)定。各級(jí)政府出臺(tái)的政策措施，對(duì)于加快政府職能轉(zhuǎn)變、改進(jìn)公共服務(wù)提供方式、推動(dòng)社會(huì)治理創(chuàng)新起到了積極作用。但是，上述將行政管理與公共服務(wù)職能由行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移到其他組織的方式，涉及政府職能歸屬、部門權(quán)力配置、財(cái)政資金使用等行政權(quán)力行使問(wèn)題，既沒有明確的法律依據(jù)，也缺乏法律監(jiān)督。我國(guó)實(shí)行人民代表大會(huì)制度，政府由人大產(chǎn)生，政府的行政權(quán)力也源自人大的授予，其行使自然應(yīng)當(dāng)受到人大的約束和監(jiān)督。全國(guó)人大及其常委會(huì)應(yīng)當(dāng)盡快制定法律，規(guī)范和監(jiān)督行政管理職能從政府向其他組織的轉(zhuǎn)移。

(二)地方立法的空白與漏洞較多

賦予其他組織行政管理職能對(duì)地方立法來(lái)說(shuō)屬于實(shí)踐探索領(lǐng)域，制度建構(gòu)也在探索階段，故地方立法空白與經(jīng)驗(yàn)缺失是制度建構(gòu)的又一障礙。行政管理職能屬于行政權(quán)范圍，提供公共服務(wù)也是服務(wù)型政府建設(shè)下各級(jí)地方政府的職責(zé)所在，因此，行政管理與公共服務(wù)職能從行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移到其他組織，在全國(guó)層面，離不開全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法規(guī)范；在地方層面，也要求地方人大有所作為。但是，考察現(xiàn)有地方立法，除了行業(yè)協(xié)會(huì)之外，地方立法在其他組織承擔(dān)行政管理職能問(wèn)題上鮮有規(guī)定。以其他組織中的社會(huì)組織為例，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律，依法在民政部門登記并接受管理的社會(huì)組織包括社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位三大類；在此三大類基礎(chǔ)上，可以進(jìn)一步劃分為學(xué)術(shù)性、行業(yè)性、專業(yè)性和聯(lián)合性四種具體類型。*參見王名：“非營(yíng)利組織的社會(huì)功能及其分類”，載《學(xué)術(shù)月刊》2006年第9期。不同類型的社會(huì)組織具有不同的社會(huì)功能，在能否承擔(dān)以及如何承擔(dān)行政管理職能問(wèn)題上，不能一概而論。與中央層面類似，政府職能向其他組織的轉(zhuǎn)移，主要依靠各級(jí)地方政府出臺(tái)的內(nèi)部規(guī)范性文件予以落實(shí)。例如，2011年，濟(jì)南市人民政府制定了《濟(jì)南市社會(huì)組織建設(shè)公共租賃住房暫行規(guī)定》；2014年，青島市人民政府出臺(tái)了《青島市人民政府辦公廳關(guān)于推進(jìn)政府購(gòu)買服務(wù)工作的實(shí)施意見》。上述規(guī)范性文件存在效力低、缺乏監(jiān)督等問(wèn)題?？傊胤搅⒎ㄔ谏鐣?huì)組織承擔(dān)行政職能上的話語(yǔ)缺失，既不利于地方治理的法治化發(fā)展，也對(duì)地方政府推進(jìn)依法行政造成消極影響。

另外，已有的賦予其他組織行政管理與公共服務(wù)職能的地方性法規(guī)也存在諸多法律漏洞。2006年，廣東省人大常委會(huì)制定的《廣東省行業(yè)協(xié)會(huì)條例》第29條規(guī)定，“政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)支持行業(yè)協(xié)會(huì)開展行業(yè)評(píng)估論證、調(diào)查等服務(wù)事項(xiàng)，可以根據(jù)實(shí)際情況，依法委托行業(yè)協(xié)會(huì)開展行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定、統(tǒng)計(jì)、行業(yè)準(zhǔn)入資格資質(zhì)審核以及產(chǎn)業(yè)損害預(yù)警等工作。政府及其有關(guān)部門委托行業(yè)協(xié)會(huì)承擔(dān)公共事務(wù)的，應(yīng)當(dāng)向受委托的行業(yè)協(xié)會(huì)支付費(fèi)用”。2010年，上海市人大常委會(huì)修訂后的《上海市促進(jìn)行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)展規(guī)定》第17條規(guī)定，“政府有關(guān)工作部門應(yīng)當(dāng)支持行業(yè)協(xié)會(huì)開展行業(yè)服務(wù)，并根據(jù)實(shí)際情況將行業(yè)評(píng)估論證、技能資質(zhì)考核、行業(yè)調(diào)查、行業(yè)統(tǒng)計(jì)等事項(xiàng)轉(zhuǎn)移或委托給行業(yè)協(xié)會(huì)承擔(dān)。政府有關(guān)工作部門將有關(guān)工作事項(xiàng)委托給行業(yè)協(xié)會(huì)承擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)訂立合同等方式，建立政府購(gòu)買服務(wù)機(jī)制”。2013年，深圳市人大常委會(huì)通過(guò)的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)展條例》第46條規(guī)定，“行業(yè)協(xié)會(huì)可以參與草擬行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、行業(yè)政策、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并可以根據(jù)行政機(jī)關(guān)委托開展下列活動(dòng)：(一)開展企業(yè)信用證明、地理標(biāo)志證明商標(biāo)、行業(yè)準(zhǔn)入資質(zhì)審查；(二)開展本行業(yè)從業(yè)人員技能培訓(xùn)、資質(zhì)考核和技術(shù)職稱評(píng)審工作；(三)對(duì)行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可、進(jìn)出口許可和行業(yè)重大技術(shù)改造、技術(shù)引進(jìn)項(xiàng)目進(jìn)行評(píng)估論證；(四)對(duì)本行業(yè)企業(yè)經(jīng)營(yíng)許可證年審提出意見；(五)行政機(jī)關(guān)委托的其他事項(xiàng)”。上述地方性法規(guī)關(guān)于政府委托行業(yè)協(xié)會(huì)承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能的規(guī)定，都屬于行政委托，“是指行政機(jī)關(guān)委托行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)以外的社會(huì)公權(quán)力組織或私權(quán)利組織行使某種行政職能、辦理某種行政事務(wù)?！芪薪M織是以委托行政機(jī)關(guān)的名義行使職權(quán)，并由委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托組織的行為負(fù)責(zé)，受委托組織不是行政主體，行政主體是委托行政機(jī)關(guān)”。*姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》(第六版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版，第119頁(yè)。行政委托應(yīng)當(dāng)滿足如下條件：實(shí)施行政委托的行政主體必須具有相應(yīng)的法律職權(quán)；實(shí)施行政委托必須有明確的法律依據(jù)；受委托人必須符合法定條件；行政委托必須采用法定形式。*參見王克穩(wěn)：“政府業(yè)務(wù)委托外包的行政法認(rèn)識(shí)”，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期。以此觀之，上述地方性法規(guī)的規(guī)定過(guò)于粗疏，存在不同程度的問(wèn)題，例如，沒有規(guī)定受委托的行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)符合哪些條件，沒有規(guī)定行政委托的法定形式是什么等。

(三)地方立法賦權(quán)其他組織的空間亟待拓展

在法律規(guī)范層面，根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》和《中華人民共和國(guó)立法法》，我國(guó)實(shí)行的是中央和地方兩級(jí)立法體制。在兩級(jí)立法體制之下，地方立法權(quán)限原本就受到一定限制，在法律、行政法規(guī)缺位的情況下，地方立法能夠作為的空間更是有限。新修訂的《中華人民共和國(guó)立法法》第73條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；(二)屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國(guó)家尚未制定法律或行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國(guó)家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無(wú)效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止。”由此可見，地方人大在以下三種情形下可以制定地方性法規(guī)：其一，在有法律、行政法規(guī)規(guī)定的情況下制定實(shí)施性細(xì)則；其二，就地方性事務(wù)而立法；其三，在沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定的情況下，根據(jù)地方具體情況和實(shí)際需要，地方人大可以就除必須由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律之外的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)。在《中華人民共和國(guó)立法法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，我們可以發(fā)現(xiàn)，地方人大就行政管理與公共服務(wù)職能從政府向其他組織轉(zhuǎn)移事項(xiàng)制定地方性法規(guī)的空間存在一定限制。一方面，如上所述，目前其他組織承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能并不存在統(tǒng)一的全國(guó)性法律，而依賴具體領(lǐng)域的法律與行政法規(guī)授權(quán)，所以，在法律、行政法規(guī)缺位的情況下，地方人大是否具有充分的權(quán)限與理由以地方性法規(guī)的形式賦予其他組織行政管理職能尚待明晰。另一方面，政府職能轉(zhuǎn)移涉及《中華人民共和國(guó)立法法》第8條第2項(xiàng)規(guī)定的人民政府的職權(quán)，是否屬于只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律尚存在爭(zhēng)議，如果屬于只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律的事項(xiàng)，那么，在法律缺位的情況下，地方人大無(wú)權(quán)制定地方性法規(guī)；如果不屬于只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律的事項(xiàng)，那么，地方人大才可以就此問(wèn)題先行制定地方性法規(guī)。這一法律上的疑義，屬于《中華人民共和國(guó)立法法》第45條規(guī)定的“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的”情形。省級(jí)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》第46條的規(guī)定，向全國(guó)人大常委會(huì)提出法律解釋要求，由全國(guó)人大常委會(huì)作出明確解釋，為地方立法制度探索尋求更具有權(quán)威性的規(guī)范依據(jù)。因此，目前地方立法賦予其他組織行政管理職能的空間有限，與地方治理的基本要求形成矛盾，就賦權(quán)其他組織相關(guān)職能的立法事項(xiàng)、立法權(quán)限等亟待有效拓展。

四、地方立法賦權(quán)其他組織的體制問(wèn)題

法制困境反映到實(shí)踐層面，呈現(xiàn)出更為復(fù)雜的情形。因?yàn)閼椃ê头梢?guī)范之外的因素也同時(shí)制約著地方立法賦權(quán)其他組織行政管理與公共服務(wù)職能的范圍與方式。尤其是各種權(quán)力關(guān)系在實(shí)踐層面的真實(shí)運(yùn)行狀態(tài)，以及既定利益格局對(duì)立法工作和地方性法規(guī)執(zhí)行所產(chǎn)生的影響，如政府行政權(quán)力對(duì)其他組織的干預(yù)、其他組織自身執(zhí)行力問(wèn)題和地方立法體制對(duì)社會(huì)治理回應(yīng)的問(wèn)題等。正如學(xué)者所指出的：“實(shí)踐中的人大，無(wú)論是全國(guó)人大還是地方人大，他們享有的實(shí)際權(quán)力與憲法文本中規(guī)定的法定權(quán)力相比，都有一個(gè)較大的落差。由此形成了中國(guó)憲法中的一個(gè)根本性的理論模式：弱議會(huì)、強(qiáng)政府的議行關(guān)系模式?！?喻中：“中國(guó)憲法蘊(yùn)含的七個(gè)理論模式”，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2009年第8期。體制問(wèn)題是法制困境在實(shí)踐的延伸，是阻礙地方立法賦權(quán)其他組織行政管理職能的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

(一)政府職能轉(zhuǎn)變不到位是其他組織承擔(dān)職能的重要限制

黨的十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》指出：“必須切實(shí)轉(zhuǎn)變政府職能，深化行政體制改革，創(chuàng)新行政管理方式，增強(qiáng)政府公信力和執(zhí)行力，建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府。”*《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》，人民出版社2013年版，第16頁(yè)。行政管理與公共服務(wù)職能由政府轉(zhuǎn)移到其他組織，是豐富公共服務(wù)提供方式的重要舉措，也是建設(shè)服務(wù)型政府的重要內(nèi)容。其他組織發(fā)展良好、活力充沛，是承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能的前提條件。但是，由于職能轉(zhuǎn)變不到位，政府目前對(duì)其他組織的設(shè)立和運(yùn)行管理較多，服務(wù)較少，制約了其他組織的數(shù)量增長(zhǎng)和多樣化發(fā)展，一定程度上限制了其承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能的能力。

其一，政府對(duì)其他組織的管理大于服務(wù)，限制了其他組織的發(fā)展壯大。一方面，登記制限制了其他組織的設(shè)立。如前文所述，其他組織如社會(huì)組織的設(shè)立和管理，主要依據(jù)國(guó)務(wù)院制定的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》《基金會(huì)管理?xiàng)l例》三部行政法規(guī)，確立了設(shè)立社會(huì)組織的登記制原則。以社會(huì)團(tuán)體的成立為例，2016年修訂后的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第6條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院民政部門和縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府民政部門是本級(jí)人民政府的社會(huì)團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)。國(guó)務(wù)院有關(guān)部門和縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府有關(guān)部門、國(guó)務(wù)院或者縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府授權(quán)的組織，是有關(guān)行業(yè)、學(xué)科或者業(yè)務(wù)范圍內(nèi)社會(huì)團(tuán)體的業(yè)務(wù)主管單位”；第7條規(guī)定：“全國(guó)性的社會(huì)團(tuán)體，由國(guó)務(wù)院的登記管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)登記管理；地方性的社會(huì)團(tuán)體，由所在地人民政府的登記管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)登記管理；跨行政區(qū)域的社會(huì)團(tuán)體，由所跨行政區(qū)域的共同上一級(jí)人民政府的登記管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)登記管理”；第9條規(guī)定：“申請(qǐng)成立社會(huì)團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，由發(fā)起人向登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記?！币虼?，在我國(guó)成立一個(gè)社會(huì)團(tuán)體，首先要由業(yè)務(wù)主管單位審查同意，然后再向相應(yīng)的登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，登記管理機(jī)關(guān)審查同意之后，社會(huì)團(tuán)體才能合法設(shè)立。社會(huì)團(tuán)體之外，我國(guó)社會(huì)組織還主要包括民辦非企業(yè)單位和基金會(huì)。其中，民辦非企業(yè)單位“是指企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織”；*《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條?；饡?huì)“是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，按照本條例規(guī)定成立的非營(yíng)利性法人”。*《基金會(huì)管理?xiàng)l例》第2條。根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《基金會(huì)條例》的規(guī)定，民辦非企業(yè)單位和基金會(huì)兩種社會(huì)組織的設(shè)立，也需要經(jīng)業(yè)務(wù)主管單位批準(zhǔn)，而后向民政部門申請(qǐng)登記，審查同意后，方可合法設(shè)立，否則即為非法組織?？傊壳?，除法律法規(guī)另有規(guī)定外，社會(huì)團(tuán)體的成立首先必須掛靠業(yè)務(wù)主管單位，經(jīng)其批準(zhǔn)同意，而業(yè)務(wù)主管單位主要是政府有關(guān)部門；其次，向相應(yīng)的民政部門提出申請(qǐng)，由其予以審查。此外，在同一行政區(qū)域內(nèi)，成立什么樣的社會(huì)組織以及多少社會(huì)組織，都由業(yè)務(wù)主管單位和民政部門自由裁量決定，如果公民對(duì)自由裁量不服，缺乏相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制。*王藝璇：“我國(guó)社會(huì)組織管理法治化的制度建構(gòu)——基于社會(huì)組織功能定位的分析”，載《太原理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2014年第6期。由此可見，在登記制下，社會(huì)組織設(shè)立的法律門檻過(guò)高，法定條件傾向于限制而非鼓勵(lì)社會(huì)團(tuán)體的成立，政府及其相關(guān)部門在其中扮演審查控制的角色，存在過(guò)分限制結(jié)社自由的合憲性疑問(wèn)。

另一方面，雙重管理制制約了其他組織的運(yùn)行。目前，根據(jù)行政法規(guī)規(guī)定，我國(guó)對(duì)其他組織的管理采用登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位雙重管理體制。以社會(huì)團(tuán)體為例，《社會(huì)團(tuán)體管理?xiàng)l例》詳細(xì)規(guī)定了登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位對(duì)社會(huì)團(tuán)體的監(jiān)督管理職責(zé)，第24條規(guī)定：“登記管理機(jī)關(guān)履行下列監(jiān)督管理職責(zé)：(一)負(fù)責(zé)社會(huì)團(tuán)體的成立、變更、注銷的登記；(二)對(duì)社會(huì)團(tuán)體實(shí)施年度檢查；(三)對(duì)社會(huì)團(tuán)體違反本條例的問(wèn)題進(jìn)行監(jiān)督檢查，對(duì)社會(huì)團(tuán)體違反本條例的行為給予行政處罰?！钡?5條規(guī)定：“業(yè)務(wù)主管單位履行下列監(jiān)督管理職責(zé)：(一)負(fù)責(zé)社會(huì)團(tuán)體成立登記、變更登記、注銷登記前的審查；(二)監(jiān)督指導(dǎo)社會(huì)團(tuán)體遵守憲法、法律、法規(guī)和國(guó)家政策，依據(jù)其章程開展活動(dòng)；(三)負(fù)責(zé)社會(huì)團(tuán)體年度檢查的初審；(四)協(xié)助登記管理機(jī)關(guān)和其他有關(guān)部門查處社會(huì)團(tuán)體的違法行為；(五)會(huì)同有關(guān)機(jī)關(guān)指導(dǎo)社會(huì)團(tuán)體的清算事宜?！薄睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《基金會(huì)條例》中都有類似的規(guī)定。因此，合法成立的社會(huì)組織，既要接受業(yè)務(wù)主管單位的監(jiān)督管理，又要接受民政部門的監(jiān)督管理。雖然《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《基金會(huì)條例》第1條都宣示立法目的是維護(hù)和管理并重，但在具體規(guī)定里卻缺乏明確社會(huì)組織法律地位、細(xì)化社會(huì)組織權(quán)利義務(wù)的條款，顯然更傾向于管理而非維護(hù)。社會(huì)組織作為政府和市場(chǎng)之外的“第三部門”，具有公益性、靈活性等特點(diǎn)，承擔(dān)著彌補(bǔ)政府和市場(chǎng)不足的重要社會(huì)功能，是社會(huì)力量的組織化體現(xiàn)，是社會(huì)自治的重要載體。但是，在目前的雙重管理體制下，社會(huì)組織得到來(lái)自政府的支持較少，受到的監(jiān)督反而更多，極大地制約了社會(huì)組織的發(fā)展壯大。

其二，政社不分情況依然存在，其他組織如事業(yè)單位行政色彩濃厚。新中國(guó)成立后，我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，由政府對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行計(jì)劃和管理，政府職能延伸到社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域。在“全能型政府”之下，只有官辦的其他組織作為“向下傳達(dá)國(guó)家政策、向上表達(dá)民眾訴求”的工具。*曾永和：“當(dāng)下中國(guó)社會(huì)組織的發(fā)展困境與制度重建”，載《求是學(xué)刊》2013年第3期。改革開放后，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐步取代計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，政府的角色由“全能型政府”向“服務(wù)型政府”轉(zhuǎn)變。在推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)的過(guò)程中，原本官辦的其他組織逐漸從行政機(jī)關(guān)分離出來(lái)，政府也興辦行業(yè)協(xié)會(huì)等其他組織協(xié)助其管理社會(huì)。在這一背景下，其他組織必然具有一定的行政依附性，導(dǎo)致我國(guó)部分社會(huì)組織行政色彩濃厚，最為典型的就是事業(yè)單位。另外，有學(xué)者指出行業(yè)協(xié)會(huì)行政化問(wèn)題也很嚴(yán)重，造成其難以發(fā)揮其發(fā)揮彌補(bǔ)政府失靈的功能：“行業(yè)協(xié)會(huì)充當(dāng)政府助手，在一定范圍內(nèi)行使政府管理經(jīng)濟(jì)事務(wù)的職能，只能依賴行政部門搞活動(dòng)，有些行業(yè)協(xié)會(huì)只收會(huì)費(fèi)，卻不為會(huì)員企業(yè)提供服務(wù)，成為企業(yè)的‘二政府’，失去了行業(yè)協(xié)會(huì)的本色，致使行業(yè)協(xié)會(huì)無(wú)法正常發(fā)揮應(yīng)有的功能?！?洪曉梅、高艷軍、徐劍：“論我國(guó)行業(yè)協(xié)會(huì)功能及其法律調(diào)整”，載《東北大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2007年第3期。政社不分是政府職能轉(zhuǎn)變不到位的體現(xiàn)。在政府部門和其他組織界限不明、權(quán)責(zé)不分的情況下，將行政管理和公共服務(wù)職能轉(zhuǎn)交給行政色彩濃厚的其他組織，與政府本身行使無(wú)異，難以達(dá)到推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變、創(chuàng)新社會(huì)管理方式的目的。只有轉(zhuǎn)變政府職能、確保政社分開，由其他組織根據(jù)治理規(guī)律、社會(huì)需求以及自身能力來(lái)承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能，才能起到彌補(bǔ)市場(chǎng)失靈、規(guī)范行政權(quán)力、推進(jìn)社會(huì)自治的根本目的。

(二)其他組織自身建設(shè)不完善是承擔(dān)職能的本體障礙

現(xiàn)代國(guó)家治理體系要求充分發(fā)揮其他組織的治理作用，建構(gòu)新的社會(huì)治理格局。但是，目前我國(guó)其他組織建設(shè)仍存在較多問(wèn)題，其自身建設(shè)不完善已經(jīng)從根本上阻礙了承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能，這是影響地方立法賦權(quán)其他組織的本體障礙。

其一，其他組織成員自治程度較低。其他組織是社會(huì)成員為共同目的自發(fā)組織而成的團(tuán)體，因此，自治性是其他組織的基本屬性，是指“由一定范圍的社會(huì)成員自主組織起來(lái)，并且自愿參加，進(jìn)行自我管理、自我服務(wù)。政府不對(duì)社會(huì)自治組織進(jìn)行直接干預(yù)，但其應(yīng)當(dāng)接受國(guó)家依據(jù)法律的監(jiān)督”。*劉杰：“社會(huì)自治組織概念探析”，載《太平洋學(xué)報(bào)》2006年第8期。但是，目前我國(guó)其他組織的自治程度比較低：在人員配置方面，“社會(huì)組織成員的來(lái)源多為政府或事業(yè)單位分流人員或兼職人員”，*曾永和：“當(dāng)下中國(guó)社會(huì)組織的發(fā)展困境與制度重建”，載《求是學(xué)刊》2013年第3期。經(jīng)調(diào)查顯示，“只有4.6%的非營(yíng)利組織沒有兼職人員，其余均有兼職人員，人數(shù)從1到4人到最多40人以上不等”，*何增科：“中國(guó)公民社會(huì)組織發(fā)展的制度性障礙分析”，載《中共寧波市委黨校學(xué)報(bào)》2006年第6期。有的非盈利組織甚至沒有專職人員；在物質(zhì)基礎(chǔ)方面，社會(huì)組織對(duì)業(yè)務(wù)主管單位的依賴程度較高，調(diào)查表明，“中國(guó)民間非盈利組織中有46.6%是由業(yè)務(wù)主管部門提供辦公場(chǎng)所的，31.9%有自己的辦公室，8%租賃辦公室，1.7%辦公場(chǎng)所在領(lǐng)導(dǎo)或成員家中”；*何增科：“中國(guó)公民社會(huì)組織發(fā)展的制度性障礙分析”，載《中共寧波市委黨校學(xué)報(bào)》2006年第6期。在經(jīng)費(fèi)來(lái)源方面，社會(huì)組織的收入嚴(yán)重依賴政府，調(diào)查顯示，“1998年度被調(diào)查的非營(yíng)利組織中政府提供的財(cái)政撥款、補(bǔ)貼占非營(yíng)利組織收入的49.97%以上，政府提供的項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)占3.58%，會(huì)費(fèi)收入占21.18%，營(yíng)業(yè)性收入占6.0%”。*何增科：“中國(guó)公民社會(huì)組織發(fā)展的制度性障礙分析”，載《中共寧波市委黨校學(xué)報(bào)》2006年第6期?？傊?，我國(guó)其他組織對(duì)政府的依賴程度高，獨(dú)立性差，自治程度低。

其二，相關(guān)社會(huì)組織公信力有待提高。社會(huì)組織是面向社會(huì)處理公共事務(wù)而非私人事務(wù)，因此，公共性或公益性是社會(huì)組織的重要屬性。社會(huì)組織只有得到社會(huì)普遍認(rèn)可，具備足夠的公信力，才能在公共事務(wù)方面有效運(yùn)轉(zhuǎn)。但是，我國(guó)目前的社會(huì)組織的公信力普遍不高，甚至陷入信任困境。一方面，官辦社會(huì)組織的公信力亟待重塑。2011年6月，經(jīng)新浪微博認(rèn)證的“中國(guó)紅十字會(huì)商業(yè)總經(jīng)理”郭美美在微博上“炫富”，引起網(wǎng)友熱議。經(jīng)過(guò)網(wǎng)絡(luò)、電視、報(bào)紙等各路媒體的追蹤報(bào)道，有關(guān)紅十字會(huì)和企業(yè)合作的利益鏈條呈現(xiàn)在公眾面前。一時(shí)之間，中國(guó)紅十字會(huì)成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)，導(dǎo)致包括中國(guó)紅十字會(huì)在內(nèi)的慈善組織的公信力遭到公眾的質(zhì)疑。*楊繼斌：“紅粉‘手雷’郭美美”，載《南方周末》2011年7月7日?！肮烂朗录北┞读斯俎k社會(huì)組織公信力不高的問(wèn)題。在我國(guó)，部分官辦社會(huì)組織行政色彩濃厚，甚至行使部分行政權(quán)力，在制度不健全又缺乏有效監(jiān)管的情況下，不僅效率低下、辦事拖沓，而且存在運(yùn)作不透明、腐敗等問(wèn)題，導(dǎo)致官辦社會(huì)組織公信力不足，亟待在政社分開的原則下重塑自身形象。另一方面，民間社會(huì)組織的公信力尚未樹立。民間社會(huì)組織在我國(guó)產(chǎn)生的時(shí)間較短，由于缺乏官方支持，發(fā)展較為緩慢，發(fā)起的活動(dòng)影響力較小，社會(huì)認(rèn)可度較低，其公信力尚未樹立起來(lái)。*曾永和：“當(dāng)下中國(guó)社會(huì)組織的發(fā)展困境與制度重建”，載《求是學(xué)刊》2013年第3期?？偠灾?，由于社會(huì)組織公信力較低，難以獲得公眾認(rèn)可，即便被法律授權(quán)獲得行政管理職能，也面臨能否有效執(zhí)行的問(wèn)題。

(三)地方立法理念誤區(qū)與體制慣性是賦權(quán)其他組織的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)

一直以來(lái)，地方人大在社會(huì)治理中給人以話語(yǔ)權(quán)不足的印象，地方立法格局為“政府主導(dǎo)、人大被動(dòng)”，甚至有學(xué)者指出：“長(zhǎng)期以來(lái)，常見立法運(yùn)作模式是：政府提出議案，同級(jí)人大常委會(huì)審議。在地方立法層面，常見的是，除涉及人大本身職責(zé)的少數(shù)地方性法規(guī)外，各地的人大常委會(huì)基本上不介入地方性法規(guī)起草的過(guò)程，在立法工作中，不處于主導(dǎo)的地位?！?陳?。骸啊读⒎ǚā沸薷暮笾袊?guó)立法體制的發(fā)展展望”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2015年第6期。黨的十八屆四中全會(huì)提出完善人大主導(dǎo)的立法體制，地方人大積極回應(yīng)，在主動(dòng)提案、起草的地方性法規(guī)逐漸增多，由政府及其部門提案的地方性法規(guī)草案也在人大主導(dǎo)與協(xié)調(diào)各方意見的基礎(chǔ)上制定。人大主導(dǎo)的立法體制在地方立法中不斷推進(jìn)完善，地方人大在社會(huì)治理中的影響力與話語(yǔ)權(quán)不斷增強(qiáng)。這是地方立法賦予其他組織行政管理與公共服務(wù)職能的良好開端與堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。但是，地方立法理念的落后與局限，以及長(zhǎng)期存在的體制慣性影響制約著地方立法賦權(quán)其他組織，這是地方立法的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。

首先，部分地方人大代表與立法工作者將行政管理與公共服務(wù)職能理解為政府壟斷，對(duì)賦權(quán)其他組織存在認(rèn)知偏差。有些人大代表認(rèn)為行政管理職能只能由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，行政權(quán)力只能由政府及其職能部門行使，行政機(jī)關(guān)之外的其他組織沒有行使行政權(quán)力的資格；有些立法工作者則認(rèn)為地方立法不能配置行政權(quán)力與職能，不能調(diào)整“三定方案”涉及政府權(quán)限的內(nèi)容；有些立法工作者質(zhì)疑地方立法授權(quán)其他組織的合法性問(wèn)題。這些觀點(diǎn)和看法忽視了“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一客觀存在，也沒有意識(shí)到授權(quán)行政作為行政的基本方式在地方治理中所發(fā)揮的重要作用。這種認(rèn)知偏差導(dǎo)致了地方立法的束手束腳，不敢放權(quán)于社會(huì)，不能充分發(fā)揮地方人大配置行政權(quán)力來(lái)影響和參與社會(huì)治理的基本作用。行政權(quán)本質(zhì)是公權(quán)力，并不意味著應(yīng)當(dāng)完全由行政機(jī)關(guān)壟斷，尤其是在“人民當(dāng)家做主”的社會(huì)主義中國(guó)，一切權(quán)力屬于人民，全國(guó)人民代表大會(huì)制度是我國(guó)根本的政治制度，人民行使權(quán)力有著根本的合法性，則人民組成的相關(guān)組織行使權(quán)力也必然正當(dāng)合法。

其次，地方立法之前體制慣性依然影響著賦權(quán)其他組織的治理效果。改革開放至今，伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和政治體制的改革，從全國(guó)人大到地方各級(jí)人大的立法工作取得了長(zhǎng)足進(jìn)步，制定了大量法律法規(guī)，對(duì)規(guī)范社會(huì)成員的行為、塑造整個(gè)社會(huì)的秩序起到了重要作用。尤其在黨的十八屆四中全會(huì)后，人大主導(dǎo)的立法體制不斷完善，革除了既往的部門立法、行政干預(yù)等體制弊端。但不可否認(rèn)的是，長(zhǎng)期存在的權(quán)力格局形成的體制慣性依然影響地方立法走向。典型的是地方人大與政府之間的關(guān)系問(wèn)題。地方人大制定地方性法規(guī)的目的是執(zhí)行，落實(shí)于地方治理實(shí)踐之中，而執(zhí)行的責(zé)任大多數(shù)在于政府，因此，在制定法規(guī)的過(guò)程中必須要尊重政府及其部門意見。并且，在一些專業(yè)領(lǐng)域方面，依靠地方人大專門委員會(huì)無(wú)法完全勝任地方立法工作，必須要政府及其部門配合，甚至大量調(diào)研、起草等工作由政府部門承擔(dān)。在賦權(quán)其他組織的領(lǐng)域，政府會(huì)從部門利益的角度攬權(quán)卸責(zé)：保留或者截留大部分的管理性質(zhì)明顯的“管制行政”與“規(guī)制行政”的職權(quán)，而將明顯屬于服務(wù)性質(zhì)的“給予行政”職權(quán)排除在外。這種體制慣性制約著賦權(quán)其他組織的治理效果。

最后，地方人大和地方政府立法權(quán)限劃分不明，阻礙了以法治的方式推進(jìn)行政管理與公共服務(wù)職能從政府到其他組織轉(zhuǎn)移工作的開展。根據(jù)我國(guó)目前的地方立法體制，為執(zhí)行上位法或根據(jù)地方性事務(wù)需要，省級(jí)人大和設(shè)區(qū)的市級(jí)人大有權(quán)制定地方性法規(guī)；為執(zhí)行上位法或?qū)嵤┍拘姓^(qū)域內(nèi)具體行政管理事項(xiàng)，省級(jí)政府和設(shè)區(qū)的市級(jí)政府有權(quán)制定地方政府規(guī)章。因此，除執(zhí)行上位法規(guī)定之外，地方人大有權(quán)就地方性事務(wù)制定地方性法規(guī)，地方政府有權(quán)就本行政區(qū)域內(nèi)具體行政管理事項(xiàng)制定地方政府規(guī)章，并且，地方政府規(guī)章不得違反本級(jí)人大制定的地方性法規(guī)。那么，尚不明朗的是，地方性事務(wù)是否包括“本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”？如果包括的話，那么“本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”應(yīng)當(dāng)由地方人大制定地方性法規(guī)，還是由地方政府制定地方政府規(guī)章？如果不包括的話，哪些事務(wù)屬于“本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”，是否應(yīng)當(dāng)由地方政府規(guī)章予以規(guī)范？由此可見，《中華人民共和國(guó)立法法》有關(guān)地方人大和地方政府的立法權(quán)限劃分的規(guī)定比較模糊，缺乏可操作性。立法權(quán)限劃分不明，理論上可能出現(xiàn)兩種情況：一是“立法打架”，地方人大和地方政府可能爭(zhēng)相立法，甚至制定的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章相互沖突矛盾，導(dǎo)致實(shí)踐之中無(wú)所適從；二是“立法懈怠”，地方人大和地方政府互相推諉，將制定規(guī)范的職責(zé)推給對(duì)方，放任有關(guān)事項(xiàng)“無(wú)人理會(huì)”。無(wú)論哪種情況發(fā)生，都與全面推進(jìn)依法行政、全面推進(jìn)依法治國(guó)的中央決策相違背，也與建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的目標(biāo)背道而馳。行政管理職能從政府向社會(huì)組織的轉(zhuǎn)移，無(wú)疑應(yīng)當(dāng)以法治的方式進(jìn)行，在法律的指導(dǎo)和約束之下進(jìn)行，否則建設(shè)法治政府就無(wú)從談起。但是，具體到地方層面，究竟應(yīng)當(dāng)由地方政府制定地方政府規(guī)章，還是由地方人大制定地方性法規(guī)？目前的現(xiàn)狀是，各地陸續(xù)推進(jìn)的政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)工作，既沒有以地方政府規(guī)章為依據(jù)，也沒有出臺(tái)地方性法規(guī)加以規(guī)定，而是靠各級(jí)政府內(nèi)部出臺(tái)的“紅頭文件”開展。雖然導(dǎo)致這種局面的原因較為復(fù)雜，但是，地方人大和地方政府的立法權(quán)限劃分不明，無(wú)疑是造成行政管理職能從政府向社會(huì)組織的轉(zhuǎn)移成為法律“不入之地”的癥結(jié)之一。

五、完善地方立法賦權(quán)其他組織的建議與對(duì)策

(一)通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一立法確立其他組織承擔(dān)職能的基本要求

完善基礎(chǔ)性的法律制度是保障行政權(quán)力社會(huì)化，促進(jìn)其他組織有效承擔(dān)行政管理與公共服務(wù)職能的前提要件。如前所述，改革開放以來(lái)，盡管我國(guó)有關(guān)其他組織的立法取得了一定進(jìn)步，制定了如《民辦非企業(yè)社會(huì)管理?xiàng)l例》、《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》，但這些法律規(guī)范帶有濃厚的政治與行政色彩，并沒有保障其他組織獨(dú)立的法律地位。而有關(guān)其他組織參與公共行政事務(wù)的法律規(guī)范，往往是以各類低位階的規(guī)章和規(guī)范性文件設(shè)定的，在立法科學(xué)和規(guī)范效果上并不理想。對(duì)于政府職能轉(zhuǎn)變過(guò)程中移轉(zhuǎn)和下放的行政職權(quán)，其他組織如何行使和管理的問(wèn)題，更是缺乏明確的法律法規(guī)依據(jù)。因而，在現(xiàn)有的法律體制內(nèi)，仍然需要嵌入一部有關(guān)“行政權(quán)社會(huì)化”的基本規(guī)范，以解決“什么樣的行政職權(quán)可以移轉(zhuǎn)”“誰(shuí)有權(quán)決定行政權(quán)的移轉(zhuǎn)”“授權(quán)目的、時(shí)限和程序的基本要求”等問(wèn)題，并有效協(xié)調(diào)不同授權(quán)主體之間的權(quán)限沖突問(wèn)題。透過(guò)這樣一個(gè)“授權(quán)其他組織的基本法”，針對(duì)授權(quán)界限、授權(quán)目的、授權(quán)時(shí)限問(wèn)題等可以有一個(gè)底線性的原則保障，具體言之包括如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

一是授權(quán)要遵循“法律保留”和“法律優(yōu)位”原則。地方性法規(guī)“授權(quán)”受到憲法和法律的規(guī)范約束，它是一種現(xiàn)行法律、行政法規(guī)所建構(gòu)的行政權(quán)配置基本框架下的“進(jìn)一步細(xì)化”，地方性法規(guī)的授權(quán)范圍不得抵觸這個(gè)既定的行政權(quán)配置格局，若超出最高權(quán)力機(jī)關(guān)通過(guò)法律確立的行政權(quán)配置框架，所謂“授權(quán)”行為只能理解為委托行為，*參見朱學(xué)磊：“‘法律、法規(guī)授權(quán)的組織’之身份困境及其破解——以行政訴訟為展開視角”，載《江漢學(xué)術(shù)》2015年第6期。甚至是無(wú)效行為。如《中華人民共和國(guó)立法法》取消了很多行政許可的設(shè)定，如果地方人大將已經(jīng)取消的許可權(quán)事項(xiàng)授權(quán)給某其他組織，這種授權(quán)會(huì)因授權(quán)違法而無(wú)效。又如有關(guān)處罰法定原則要求，行政機(jī)關(guān)“授權(quán)”其他組織承擔(dān)處罰的行政任務(wù)，只能被認(rèn)定為行政委托而不是行政授權(quán)。

二是要妥善界定地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章在“授權(quán)”上的不同范圍。盡管法規(guī)授權(quán)具有更強(qiáng)的民主正當(dāng)性和更高層級(jí)的規(guī)范性，但基于法規(guī)制定程序的繁瑣與行政任務(wù)緊迫性的矛盾，在不特別關(guān)聯(lián)人民權(quán)利義務(wù)且政府具有授權(quán)權(quán)限的前提下，應(yīng)當(dāng)規(guī)章授權(quán)的就沒有必要直接法規(guī)授權(quán)，充分發(fā)揮規(guī)章授權(quán)的制度價(jià)值。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)法規(guī)授權(quán)也不能擅自交由規(guī)章授權(quán)，協(xié)調(diào)好地方人大立法與政府立法在授權(quán)事項(xiàng)上的權(quán)限劃分便尤為重要。

三是要協(xié)調(diào)省級(jí)人大和設(shè)區(qū)的市人大在“授權(quán)”上的界限。按照新修訂的《中華人民共和國(guó)立法法》規(guī)定，設(shè)區(qū)的市在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)和歷史文化保護(hù)等事項(xiàng)上具有制定地方性法規(guī)的權(quán)力。當(dāng)然，在以上羅列的事項(xiàng)中，省級(jí)人大也有介入的權(quán)限，這時(shí)就要根據(jù)不同的治理需求安排，妥善協(xié)調(diào)省級(jí)人大和設(shè)區(qū)的市人大在“授權(quán)”上的事務(wù)權(quán)限。如涉及全省重大協(xié)調(diào)的，關(guān)乎市場(chǎng)準(zhǔn)入、職業(yè)發(fā)展等重要公民權(quán)利事項(xiàng)，又或者是具有重要戰(zhàn)略意義的歷史文化資源的保護(hù)職責(zé)(如國(guó)家級(jí)景區(qū))，應(yīng)傾向于省人大進(jìn)行立法授權(quán)；若只是關(guān)乎于本地城鄉(xiāng)建設(shè)事務(wù)和基礎(chǔ)性的民生事務(wù)(基本上歸屬于地方事權(quán))，應(yīng)當(dāng)傾向于設(shè)區(qū)的市人大進(jìn)行立法授權(quán)。

四是授權(quán)目的說(shuō)明上盡可能清晰明確?！靶姓绦蚍ㄐ薷慕ㄗh稿”(北大版)提出行政裁量要符合授權(quán)法的目的，在“授權(quán)其他組織基本法”中，可基于各種事項(xiàng)的授權(quán)意圖進(jìn)行統(tǒng)計(jì)總結(jié)，而將授權(quán)目的進(jìn)行類型化說(shuō)明，給予具體地方性法規(guī)的制定提供索引。

五是授權(quán)時(shí)限應(yīng)有一個(gè)法定的參考標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)授權(quán)法規(guī)的事項(xiàng)特征，如有些行政管理與公共服務(wù)任務(wù)是階段性的，以任務(wù)為時(shí)限，如承辦大運(yùn)會(huì)賽事，可將相關(guān)行政職權(quán)授權(quán)給一些社會(huì)組織完成，當(dāng)賽事告終時(shí)，授權(quán)即失效。授權(quán)也可以是一個(gè)具體時(shí)限，如2年、3年或5年，根據(jù)具體情形進(jìn)行評(píng)估后確定。當(dāng)然，最高時(shí)限是確定的，當(dāng)予以授權(quán)的地方性法規(guī)的失效時(shí)，授權(quán)即失效。

六是授權(quán)的立法過(guò)程要充分傾聽各方意見，保障利益相關(guān)者的平等參與。要建立一定的機(jī)制，確保與授權(quán)事項(xiàng)相關(guān)的利害關(guān)系人、被授權(quán)主體同行業(yè)者以及普通公眾能夠充分參與，在地方性法規(guī)制定過(guò)程中有渠道、有機(jī)會(huì)表達(dá)意見，使這樣一個(gè)“授權(quán)方案”能夠充分體現(xiàn)民意，尊重利益相關(guān)者平等參與、表達(dá)自身訴求的權(quán)利。

(二)地方立法以政府權(quán)力清單為基礎(chǔ)確定授權(quán)范圍

地方行政體制改革推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)的過(guò)程，也是地方政府依法重新梳理自身職權(quán)、職責(zé)的過(guò)程，是政府職能移轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)條件和必要前提。中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于推行地方各級(jí)政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》，明確指出地方各級(jí)政府工作部門行使的各項(xiàng)行政職權(quán)及其依據(jù)、行使主體、運(yùn)行流程、責(zé)任承擔(dān)等，以清單形式明確列示出來(lái)，向社會(huì)公布，以此為新起點(diǎn)推進(jìn)法治政府建設(shè)。對(duì)此，山東省政府迅速調(diào)整，2015年全面完成公布實(shí)施行政權(quán)力清單、行政審批事項(xiàng)目錄清單、政府部門責(zé)任清單，省級(jí)政務(wù)服務(wù)平臺(tái)上線運(yùn)行等工作任務(wù)。在以上調(diào)整任務(wù)中，權(quán)力清單是最具基礎(chǔ)性與核心性的內(nèi)容，從清單設(shè)定目的上看，它是對(duì)既有的行政權(quán)配置基本框架的具體填充，并審慎考量“哪些行政權(quán)可由下級(jí)政府執(zhí)行”、“哪些行政權(quán)可得由社會(huì)主體進(jìn)行”，劃清府際之間以及政府與社會(huì)的權(quán)力邊界，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)與社會(huì)權(quán)之間的合理分配；從權(quán)力設(shè)定依據(jù)上，權(quán)力清單是基于法律、法規(guī)的授權(quán)安排進(jìn)行系統(tǒng)性編纂的成果，可以被視為“法律匯編”，而作為匯編也就意味著所有行政權(quán)力完全以文本形式呈現(xiàn)，行政主體本身基本沒有可“發(fā)揮”的空間；而從權(quán)力的運(yùn)作方式上看，在不違反規(guī)范性法律文件的前提下，行政主體仍有較大的裁量余地，*蘇藝：“論行政權(quán)力清單的本質(zhì)屬性和實(shí)踐檢驗(yàn)”，載《行政科學(xué)論壇》2015年第2期?？梢葬槍?duì)具體情形，自行規(guī)定有關(guān)行政權(quán)力的具體行使方式，如轉(zhuǎn)移、下放、整合、嚴(yán)管、加強(qiáng)等，這帶有一定“規(guī)則創(chuàng)制”的色彩。因而，涉及重要權(quán)力事項(xiàng)的轉(zhuǎn)移和下放，可以通過(guò)地方性法規(guī)授權(quán)的方式完成，以此來(lái)壓縮政府在權(quán)力運(yùn)作方式上的“自主創(chuàng)制空間”，降低地方政府基于部門利益在選取權(quán)力行使方式上的道德風(fēng)險(xiǎn)，保障權(quán)力運(yùn)作更加合理和科學(xué)。

從上述可知，在權(quán)力清單設(shè)計(jì)中，政府職能移轉(zhuǎn)是行政裁量權(quán)的處置范圍，這種裁量的科學(xué)性直接影響到行政任務(wù)的實(shí)現(xiàn)效果，而地方立法本身可以有效遏制政府職能移轉(zhuǎn)的恣意性，增強(qiáng)行政權(quán)社會(huì)化的民主性和法效性，是國(guó)家治理方式現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)。當(dāng)然，這種行政權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)范化的前提毋寧是，權(quán)力清單制度和政府職能轉(zhuǎn)變改革都得到一定程度的發(fā)展，存在可以進(jìn)一步改良的制度基礎(chǔ)。不過(guò)可喜的是，在地方各級(jí)機(jī)關(guān)將權(quán)力清單制度的建設(shè)工作如火如荼地全面鋪開之前，政府職能轉(zhuǎn)移和下放的工作已經(jīng)取得較大進(jìn)展。《國(guó)務(wù)院第六批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》中明確了加快推進(jìn)事業(yè)單位改革和社會(huì)組織管理改革。把適合事業(yè)單位和社會(huì)組織承擔(dān)的事務(wù)性工作和管理服務(wù)事項(xiàng)，通過(guò)委托、招標(biāo)、合同外包等方式交給事業(yè)單位或社會(huì)組織承擔(dān)。抓緊培育相關(guān)行業(yè)組織，推動(dòng)行業(yè)組織規(guī)范、公開、高效、廉潔辦事。由此，地方政府在行政審批職權(quán)清理中，會(huì)基于體制上的壓力而加快政府職能移轉(zhuǎn)的進(jìn)程，并在后期權(quán)力清單制度的約束下，提升政府職能移轉(zhuǎn)的規(guī)范性。具體來(lái)講，權(quán)力清單制定和實(shí)施過(guò)程中，行政職能的移轉(zhuǎn)可包含以下三個(gè)方面：

第一，地方人大在審查行政機(jī)關(guān)權(quán)力清單時(shí)，可根據(jù)職權(quán)事項(xiàng)的性質(zhì)和政府行為的成本收益，斟酌考慮哪些權(quán)力可以進(jìn)一步下放和移轉(zhuǎn)。在行政審批事項(xiàng)中，許多審批任務(wù)并不在政府“能力”范圍內(nèi)，如危害控制類審批不僅數(shù)量多、專業(yè)性強(qiáng)且影響廣泛，政府管制效果十分有限。針對(duì)這些管制領(lǐng)域應(yīng)給予行業(yè)組織和中介機(jī)構(gòu)從設(shè)立到活動(dòng)的全面松綁，發(fā)揮其自我管理能力和制度創(chuàng)新活力。比如日本的農(nóng)協(xié)可以對(duì)農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)領(lǐng)域進(jìn)行資源整合，實(shí)施統(tǒng)一的農(nóng)產(chǎn)品原產(chǎn)地信息管理，一旦食品安全出現(xiàn)問(wèn)題，可以直接追根溯源查到農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)地，這就很好地解決了食品安全問(wèn)題，比政府層層審批的管理方法更有效。社會(huì)組織在當(dāng)今社會(huì)所能夠發(fā)揮的作用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出制定《行政許可法》時(shí)的預(yù)期，應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會(huì)的發(fā)展對(duì)《行政許可法》第13條第3款的規(guī)定進(jìn)行客觀解釋，評(píng)估現(xiàn)實(shí)中社會(huì)組織在哪些領(lǐng)域有自我管理的能力，以此作為審批權(quán)力清單構(gòu)建的法律標(biāo)準(zhǔn)之一。*王克穩(wěn)、張賀棋：“論行政審批權(quán)力清單的法律標(biāo)準(zhǔn)”，載《行政法學(xué)研究》2015年第6期。由此，地方人大可以創(chuàng)制審查標(biāo)準(zhǔn)，將不符合標(biāo)準(zhǔn)的清單內(nèi)權(quán)力剔除，或移轉(zhuǎn)或下放；根據(jù)對(duì)責(zé)任清單的審查及其與權(quán)力清單的比對(duì)，將本應(yīng)由政府履行的行政職責(zé)重新加入權(quán)力清單內(nèi)，以此增強(qiáng)權(quán)力清單和政府職能移轉(zhuǎn)的規(guī)范性。

第二，根據(jù)人大審查后通過(guò)的權(quán)力清單事項(xiàng)，在不抵觸法律法規(guī)前提下通過(guò)法規(guī)授予其他組織行政管理與公共服務(wù)職權(quán)。比如職業(yè)資格的認(rèn)定，李克強(qiáng)總理在2014年的常務(wù)會(huì)議上表示，“準(zhǔn)入型的執(zhí)業(yè)資格認(rèn)定必須有法律法規(guī)的依據(jù)，法律沒有規(guī)定的一律取消，且逐步建立行業(yè)協(xié)會(huì)等社會(huì)組織進(jìn)行水平評(píng)價(jià)的職業(yè)資格制度”。而除了一些少數(shù)重要領(lǐng)域外，職業(yè)資格認(rèn)證在不同地區(qū)、不同行業(yè)都極具差異性，但行業(yè)職業(yè)資格認(rèn)定又是一項(xiàng)相對(duì)重要的地方事權(quán)。因?yàn)樵S多職業(yè)資格認(rèn)定并沒有法律法規(guī)的依據(jù)，為確保社會(huì)組織順利承接這項(xiàng)職權(quán)，可交由省、市人大常委會(huì)決議，通過(guò)制定地方性法規(guī)設(shè)立承接內(nèi)容、承接對(duì)象和承接方式選擇與評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)，并詳盡界定其他組織的權(quán)力和責(zé)任。當(dāng)然，通過(guò)地方立法實(shí)現(xiàn)的行政職能轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)流程，對(duì)于立法確定的職權(quán)轉(zhuǎn)移事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制定詳細(xì)的清單目錄，按照一定程序交由其他組織，并適時(shí)跟進(jìn)承接職權(quán)的其他組織的行政管理過(guò)程，通過(guò)科學(xué)的承接效果評(píng)估體系，將承接效果作為承接款項(xiàng)支付和其他組織今后承接政府職能的重要依據(jù)。另外，要建立健全第三方評(píng)估制度，社會(huì)組織等級(jí)評(píng)定、年檢、承接效果等方面的評(píng)估都可以推行第三方評(píng)估方式，這既轉(zhuǎn)移了政府的職能，又可以使評(píng)估結(jié)果更趨客觀公正。

第三，各級(jí)政府部門行政權(quán)力事項(xiàng)需增加、取消、下放或變更要素時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況調(diào)整地方性法規(guī)的授權(quán)事項(xiàng)和授權(quán)范圍。權(quán)力清單和責(zé)任清單是動(dòng)態(tài)管理，當(dāng)其變化可能會(huì)影響政府職能轉(zhuǎn)移的問(wèn)題時(shí)，可采取如下處理辦法：若省、市政府是基于移轉(zhuǎn)職能而取消一些權(quán)力事項(xiàng)，經(jīng)機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)同意后，可將這些事項(xiàng)納入同級(jí)地方性法規(guī)的授權(quán)事項(xiàng)；若是省級(jí)政府下放一些權(quán)力事項(xiàng)，可將這些事項(xiàng)納入設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)的授權(quán)事項(xiàng)；若是省、市政府增加或變更一些權(quán)力事項(xiàng)，且這些事項(xiàng)已涵蓋地方人大已經(jīng)授權(quán)或即將授權(quán)其他組織的權(quán)力事項(xiàng)，就需會(huì)同同級(jí)人大和被授權(quán)組織進(jìn)行商討，如果在商討和審慎評(píng)估后的確要進(jìn)行的增加或變更權(quán)力事項(xiàng)的話，需要通過(guò)法規(guī)修正的方式，對(duì)具體的授權(quán)事項(xiàng)和范圍進(jìn)行調(diào)整。

(三)以法治方式理順政府與其他組織的基本關(guān)系

黨的十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》指出“正確處理政府和社會(huì)關(guān)系”。但不少行政部門工作人員還沒有從傳統(tǒng)的思維定式中走出來(lái)，在工作中還是以“上下級(jí)關(guān)系”，從“管”其他組織角度出發(fā)思考、處理相關(guān)問(wèn)題，而不是運(yùn)用法治思維、通過(guò)法治方式來(lái)實(shí)現(xiàn)政府改革的目的。其他組織與行政部門之間還沒有真正實(shí)現(xiàn)“政社分開”、“管辦分離”，其他組織對(duì)行政部門的依賴性還是很強(qiáng)，這說(shuō)明法治尚未完全進(jìn)入并主導(dǎo)公共生活。黨的十八屆四中全會(huì)提出法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)一體建設(shè)，意在說(shuō)明法治建設(shè)的全面性和協(xié)調(diào)性。法治國(guó)家的構(gòu)建是基礎(chǔ)，它提供公共生活中的權(quán)利規(guī)范和權(quán)力規(guī)范，是法治運(yùn)作的基礎(chǔ)素材。而強(qiáng)調(diào)法治政府是建設(shè)法治社會(huì)的保障，政府通過(guò)法治行政做好表率，引領(lǐng)并指導(dǎo)社會(huì)組織運(yùn)用法治工具參與公共管理，并作為監(jiān)察員和擔(dān)保人作為社會(huì)公平正義的捍衛(wèi)者。強(qiáng)調(diào)建設(shè)法治社會(huì)是建設(shè)法治政府的目標(biāo)，*姜明安：“論法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)建設(shè)的相互關(guān)系”，載《法學(xué)雜志》2013年第6期。突出了法治的根本目標(biāo)，即實(shí)現(xiàn)全社會(huì)平等、穩(wěn)定、和諧的規(guī)則秩序，突出了法治社會(huì)的關(guān)鍵性和最終性。法治政府與法治社會(huì)的相互關(guān)系，在權(quán)力要素上集中體現(xiàn)為國(guó)家公權(quán)力與社會(huì)公權(quán)力之間的關(guān)系，即是一種互助與制衡的連接，*參見楊海坤、趙瑋等：《弱勢(shì)群體權(quán)益的公法保護(hù)》，中國(guó)人事出版社2015年版，第136頁(yè)。而行政職權(quán)從政府向其他組織移轉(zhuǎn)的過(guò)程，毋寧是基于管理效能而將某項(xiàng)國(guó)家公權(quán)力向社會(huì)公權(quán)力部分讓渡的過(guò)程，與此同時(shí)，政府對(duì)此項(xiàng)移轉(zhuǎn)的權(quán)力的監(jiān)督職責(zé)也由此產(chǎn)生，正是體現(xiàn)了上述這種互助與制衡關(guān)系。對(duì)此，從法治方式的角度，一方面，要充分發(fā)揮社會(huì)公權(quán)力在參與社會(huì)治理、履行公共職能上的優(yōu)越性，以此擴(kuò)展公眾參與的能力與程度，對(duì)國(guó)家公權(quán)力構(gòu)成有效約束；另一方面，國(guó)家公權(quán)力要約束社會(huì)公權(quán)力的實(shí)施空間，通過(guò)法律過(guò)程予以規(guī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)其良性發(fā)展，在法治的軌道上，社會(huì)公權(quán)力才能充分發(fā)揮其于國(guó)家公權(quán)力的治理填補(bǔ)功效。*徐靖：“論法律視域下社會(huì)公權(quán)力的內(nèi)涵、構(gòu)成及價(jià)值”，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第1期。具體言之，為充分實(shí)現(xiàn)國(guó)家公權(quán)力與社會(huì)公權(quán)力在互助與制衡中的作用，應(yīng)當(dāng)完善雙方主體在職責(zé)權(quán)限、互助合作以及監(jiān)管方面的法制設(shè)計(jì)。

首先，權(quán)限劃分的法治化。通過(guò)地方立法賦予其他組織行政管理權(quán)限與公共服務(wù)職責(zé)時(shí)，要充分考量地方政府的權(quán)力清單和責(zé)任清單，科學(xué)合理地確定授權(quán)范圍，避免地方政府與其他組織管理權(quán)存在不必要的重疊，引發(fā)具體行政活動(dòng)中的職權(quán)沖突和管理行為的碰撞，乃至行政復(fù)議和訴訟出現(xiàn)責(zé)任重疊的問(wèn)題。而在明晰各自權(quán)限后，通過(guò)地方立法授權(quán)其他組織的管理權(quán)責(zé)，政府對(duì)這些權(quán)責(zé)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)予以尊重和保護(hù)，不能擅加干預(yù)。

其次，合作行政的法治化。盡管獲得授權(quán)的其他組織的行政管理權(quán)應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)獨(dú)立性，受到行政機(jī)關(guān)的保護(hù)與尊重，但這并不可能完全排除相關(guān)行政單位的管理權(quán)責(zé)，在諸多事項(xiàng)會(huì)存在“管轄權(quán)競(jìng)合”甚至是“共同管轄”的情形。此外，即便不存在“管轄權(quán)競(jìng)合”的情形，具體履行行政管理權(quán)過(guò)程中往往也會(huì)涉及和部分職能部門的合作(行政協(xié)助)，如針對(duì)嚴(yán)重違法失信企業(yè)的監(jiān)管和懲戒，需要聯(lián)合工商部門、行業(yè)協(xié)會(huì)、第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)共同應(yīng)對(duì)，基于對(duì)等互助的合作原則，需要明晰不同部門各自的任務(wù)，避免權(quán)責(zé)混同帶來(lái)職責(zé)以及責(zé)任追究困難，更便利于合作而實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)。

再次，業(yè)務(wù)指導(dǎo)的法治化。承擔(dān)監(jiān)督管理的職能部門對(duì)于法規(guī)授權(quán)組織具有業(yè)務(wù)指導(dǎo)上的法律關(guān)系，其目的在于逐步培育其他組織承擔(dān)行政職能的能力。但是這種業(yè)務(wù)指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)是有條件的和程序化的，而不是對(duì)其他組織自主決策和行為的恣意干擾。在管理實(shí)務(wù)上經(jīng)常出現(xiàn)職能部門代替其他組織做行政決策，但基于行政主體身份而又由其他組織自己做出具體行政行為，此種行政違法從而帶來(lái)其他組織自擔(dān)行政法責(zé)任的問(wèn)題。這種業(yè)務(wù)指導(dǎo)異化而帶來(lái)的不決策者卻又被動(dòng)承擔(dān)決策后果，不利于其他組織管理的健康發(fā)展，因而亟待建立法治化的業(yè)務(wù)指導(dǎo)規(guī)則。

最后，行政監(jiān)管的法治化。如今政府部門對(duì)其他組織的監(jiān)管是透過(guò)登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位分別行使監(jiān)管職能，重其身份而輕其職責(zé)，重其作為而輕其不作為，都體現(xiàn)了監(jiān)管機(jī)制的非科學(xué)性。除此之外，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)不作為的問(wèn)題更為突出，如近年來(lái)頻繁出現(xiàn)離岸社團(tuán)打著公共服務(wù)旗號(hào)利用本地社會(huì)組織或企業(yè)進(jìn)行非法牟利，也反映了現(xiàn)有監(jiān)管上的缺陷。未來(lái)行政監(jiān)管的重點(diǎn)應(yīng)為程序監(jiān)管，完善對(duì)社會(huì)組織運(yùn)作所依托的制度環(huán)境的建設(shè)，如加快制定其他組織信息公開細(xì)則，通過(guò)年檢、評(píng)估和督查等手段加大對(duì)其他組織信息公開的促進(jìn)力度；推行第三方評(píng)估機(jī)制，讓中立的第三方專業(yè)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)其他組織的績(jī)效進(jìn)行評(píng)估，加快全國(guó)社會(huì)組織法人庫(kù)及各級(jí)各類監(jiān)管平臺(tái)建設(shè)，加強(qiáng)信息技術(shù)應(yīng)用，鼓勵(lì)社會(huì)監(jiān)督。*楊麗、趙小平、游斐：“社會(huì)組織參與社會(huì)治理：理論、問(wèn)題與政策選擇”，載《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2015年第6期。針對(duì)已經(jīng)獲得行政管理授權(quán)的其他組織，還要注意規(guī)避這些組織將自身的行政管理職權(quán)“轉(zhuǎn)授權(quán)”的問(wèn)題?？傊嚓P(guān)部門必須加強(qiáng)事中事后的監(jiān)管和服務(wù)，要健全第三方評(píng)估機(jī)制，完善相關(guān)監(jiān)督舉報(bào)受理機(jī)制，及時(shí)查其他組織的違法違規(guī)行為，促進(jìn)其他組織加強(qiáng)行為自律，維護(hù)其他組織良好發(fā)展秩序。

(四)提升其他組織承接行政管理職能的能力

近年來(lái)，通過(guò)財(cái)政扶持、業(yè)務(wù)指導(dǎo)以及長(zhǎng)期的實(shí)踐操練，其他組織在承擔(dān)公共服務(wù)方面取得了一定成績(jī)，如山東省已于2013年設(shè)立“山東社會(huì)組織網(wǎng)”，充分利用山東社會(huì)組織門戶網(wǎng)站這一信息平臺(tái)，擴(kuò)大社會(huì)組織影響，提升社會(huì)組織的形象。同時(shí)加強(qiáng)了社會(huì)組織電子檔案庫(kù)、法人數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)，正在向社會(huì)組織管理的辦公自動(dòng)化、信息數(shù)據(jù)化、管理網(wǎng)絡(luò)化方向邁進(jìn)。近年來(lái)中國(guó)社會(huì)化的發(fā)展下，社會(huì)自治團(tuán)體或組織已然獲得其應(yīng)有之法律地位，然社會(huì)主體作為新生力量，其發(fā)育卻并不盡如人意。*解志勇：“政府權(quán)力清單的理論與實(shí)現(xiàn)路徑研究”，載《人大法律評(píng)論》2016年卷。僅從實(shí)踐中具體公共服務(wù)的各項(xiàng)評(píng)價(jià)指數(shù)來(lái)看，許多其他組織的組織能力、擔(dān)責(zé)能力、業(yè)務(wù)能力都并不達(dá)標(biāo)，通過(guò)地方立法賦予其他組織行政職權(quán)可能存在“承接不力”的風(fēng)險(xiǎn)。究其緣由，是欠缺規(guī)范化機(jī)制安排的其他組織尚未掌握依法辦事的能力，以及行為不規(guī)范、自律性和公信力都不充分的現(xiàn)實(shí)。對(duì)于這些其他組織來(lái)講，能夠掌握法治思維，嚴(yán)格遵循憲法、法律和授權(quán)法規(guī)的規(guī)定行事，是不可或缺的事。這就需要通過(guò)對(duì)其他組織自身治理結(jié)構(gòu)的頂層設(shè)計(jì)才能逐步實(shí)現(xiàn)。具體來(lái)說(shuō)，事業(yè)單位、行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)以及社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位在培育承接行政職能能力方面各有不同的側(cè)重點(diǎn)。

對(duì)于事業(yè)單位而言，要集中研究其法人治理結(jié)構(gòu)的改革，特別關(guān)注不同治理角色的事業(yè)單位在身份特質(zhì)上的差異性。換言之，事業(yè)單位的改制應(yīng)在身份類型化的基礎(chǔ)上展開。基于事業(yè)單位在功能上的基礎(chǔ)分類，可以大致劃分為履行行政職能、從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)以及公益服務(wù)三類。過(guò)去承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位，如社區(qū)服務(wù)中心，在法人治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)上不能完全顛覆“行政命令型”的決策模式，*參見徐家良、薛美琴：“政府購(gòu)買服務(wù)中事業(yè)單位身份重構(gòu)與治理績(jī)效”，載《中國(guó)行政管理》2015年第7期。要注重決策權(quán)和管理權(quán)的分離；過(guò)去為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位，在改制為競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)后僅具有服務(wù)者職能，不涉及行政管理授權(quán)的問(wèn)題；過(guò)去為公益服務(wù)的事業(yè)單位，在與政府相剝離后依然可以通過(guò)法規(guī)授權(quán)承擔(dān)適宜的行政任務(wù)，法人治理結(jié)構(gòu)更加傾向于社會(huì)團(tuán)體的模式，執(zhí)行層面的制度設(shè)計(jì)比管理層面和決策層面更為關(guān)鍵，特別注重外部公眾(包括利益表達(dá)者和服務(wù)接收者)的參與和監(jiān)督。*參見劉小康：“建立事業(yè)單位法人治理結(jié)構(gòu)的理論再探討”，載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第2期。

對(duì)于行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)而言，“去行政化”依然是提升其自身履職能力的不二法門。在2015年7月，國(guó)務(wù)院辦公廳下發(fā)了《行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)與行政機(jī)關(guān)脫鉤總體方案》，要求積極推動(dòng)行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)和行政機(jī)關(guān)在人事、機(jī)構(gòu)、職能、財(cái)務(wù)、資行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)的機(jī)構(gòu)、職能、人員管理、資產(chǎn)財(cái)務(wù)、黨建、外事等事項(xiàng)一律與原主辦、主管、聯(lián)系和掛靠的行政機(jī)關(guān)分離。具體在職能分離部分，明確“剝離行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)現(xiàn)有的行政職能，法律法規(guī)另有規(guī)定的除外”，即在獨(dú)立出原有行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍后，默許了地方人大可通過(guò)地方性法規(guī)授權(quán)行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)承擔(dān)行政職責(zé)。在人事和財(cái)務(wù)方面，禁止行政機(jī)關(guān)工作人員在行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)兼職，禁止行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)和行政機(jī)關(guān)合署辦公，禁止行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)的財(cái)務(wù)由行政機(jī)關(guān)直接管理，切實(shí)改變行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)行政化傾向，增強(qiáng)其自主性和活力。山東省在2012年推出了異地商會(huì)登記和管理的具體規(guī)則，降低了不必要的行政干預(yù)，有利于異地商會(huì)的成長(zhǎng)。另外，省政府在2015年特別成立了聯(lián)合工作組來(lái)協(xié)調(diào)、推進(jìn)行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)和行政機(jī)關(guān)脫鉤，這對(duì)于充分高效率地解決“去行政化”的脫鉤任務(wù)是一大利好。

對(duì)于一般的社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位而言，相比事業(yè)單位和協(xié)會(huì)，它們沒有過(guò)為濃重的行政化的氛圍影響，比較富有生機(jī)和活力，但經(jīng)驗(yàn)和治理能力上會(huì)相對(duì)缺憾。同時(shí)，一些社會(huì)組織在獲得行政管理授權(quán)后，官僚化色彩也愈發(fā)濃重，弱化了其本身的職能屬性和角色定位。為確保更為成熟規(guī)范的社會(huì)團(tuán)體承擔(dān)行政職能，首先，應(yīng)當(dāng)確立可以成為“被授權(quán)組織”的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)2016年山東省社會(huì)組織承接政府職能資格的基本要求，包括健全的法人治理結(jié)構(gòu)、獨(dú)立的財(cái)會(huì)審計(jì)、良好的稅收和社保記錄等。其次，要加強(qiáng)社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)，督導(dǎo)它們健全民主選舉、民主決策、財(cái)務(wù)公開、人事管理、誠(chéng)信自律等規(guī)章制度，建立權(quán)責(zé)明確、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、制衡有效的法人治理結(jié)構(gòu)，推進(jìn)管理層的職業(yè)化和專業(yè)化，強(qiáng)化領(lǐng)導(dǎo)班子建設(shè)。再次，優(yōu)先發(fā)展業(yè)務(wù)上處于龍頭地位，管理上承擔(dān)業(yè)務(wù)指導(dǎo)職能的樞紐性社會(huì)組織，增強(qiáng)其資源整合能力，組織和帶領(lǐng)中小型社會(huì)組織抱團(tuán)發(fā)展。最后，吸引優(yōu)秀人才服務(wù)于社會(huì)團(tuán)體，是推進(jìn)行政職能良好行使的必備資糧，除了廣泛吸納社會(huì)閑置人員(包括退休人員)拓展人力資源外，還需招納具有特定專業(yè)的人才，保障社會(huì)團(tuán)體提供高質(zhì)量的行政管理服務(wù)。

《政治法學(xué)研究》

*白利寅，法學(xué)博士，山東省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員。