文 《法人》記者 王映

封面故事

脫韁的競價排名

文 《法人》記者 王映

21歲青年魏則西之死，最終將會撬動多少社會環(huán)節(jié)的變革？對此，尚無人能給出最終答案，但可以肯定的是，人們將會對“半真空”監(jiān)管之下的互聯(lián)網(wǎng)廣告及商業(yè)推廣更加警惕。

2015年9月1日開始實施的新《廣告法》至今尚未滿周歲，卻已經(jīng)在2016年的初夏迎來了輿論的第一次挑戰(zhàn)甚至是質(zhì)疑。這一次，立法的滯后性在爆炸發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)世界和瞬息萬變的技術(shù)進化面前顯得更加手足無措。

1997年3月，中國的第一個商業(yè)性互聯(lián)網(wǎng)廣告以旗幟廣告的形式出現(xiàn)在Chinabyte。在此后的近二十年中，互聯(lián)網(wǎng)廣告從簡單的傳統(tǒng)廣告“網(wǎng)絡(luò)化”，伴隨技術(shù)發(fā)展進化而衍生出精準(zhǔn)廣告、彈窗廣告，甚至搜索引擎競價排名以及自媒體推廣。如今的互聯(lián)網(wǎng)廣告，從“廣撒網(wǎng)”進化到了“私人定制”，從門戶網(wǎng)站擴展到了社交媒體和搜索引擎，從與內(nèi)容獨立慢慢衍生為內(nèi)容的一部分。

互聯(lián)網(wǎng)語境下的廣告，也許本質(zhì)并未發(fā)生變化，但隨著信息技術(shù)的大量直接效果需求的產(chǎn)生，其形式和外延正向下一個階段進化。

艾瑞咨詢的數(shù)據(jù)顯示，中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模在2015年達到2097億元，同比增長36.1%。步入成熟期的互聯(lián)網(wǎng)廣告市場整體規(guī)模超過兩千億，預(yù)計到2018年，網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模將達到4105億元。站在互聯(lián)網(wǎng)廣告“大躍進”對面的，則是電視、報業(yè)等傳統(tǒng)媒體廣告投放形勢的不容樂觀——2015年網(wǎng)絡(luò)營銷收入近廣電(電視+廣播)整體廣告規(guī)模的2倍。而據(jù)《傳媒藍皮書（2016）》的調(diào)查顯示，2015年電視廣告投放量出現(xiàn)首次下滑。

互聯(lián)網(wǎng)廣告強有力地“碾壓”傳統(tǒng)廣告的市場格局已毋庸置疑，但與此同時，互聯(lián)網(wǎng)廣告卻并無法真的讓受眾“放心”。

國家工商總局曾向媒體透露，2015年國家互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測中心的監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，互聯(lián)網(wǎng)廣告違法率是傳統(tǒng)媒體的三倍以上。在其對全國27個省和9個重點城市的169家網(wǎng)站的監(jiān)測中，監(jiān)測廣告總量385 萬條次，其中涉嫌違法廣告10.6萬條次，其中醫(yī)療廣告的違法率較高。

當(dāng)魏則西事件后，“人性最大的惡”如重重一箭射向了百度和競價排名，而其背后關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展與監(jiān)管邏輯也引起論戰(zhàn)無數(shù)。

5月5日，魏則西事件在五一期間爆發(fā)之后短短幾日內(nèi)，國家工商總局即展開了為期半年的2016網(wǎng)絡(luò)市場監(jiān)管專項行動，其中嚴厲查處虛假違法互聯(lián)網(wǎng)廣告作為其中一項重要內(nèi)容。另有接近國家工商總局與網(wǎng)信辦人士告訴《法人》記者，可以期待《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行管理辦法》以及針對搜索引擎的相關(guān)規(guī)定在短期內(nèi)與公眾見面，發(fā)揮規(guī)制市場的作用。

被重塑的廣告

當(dāng)1994年10月14日，全球第一條互聯(lián)網(wǎng)廣告在美國Wired雜志網(wǎng)絡(luò)版出現(xiàn)時，IBM和P&G等14家最初的客戶也只能想象到互聯(lián)網(wǎng)廣告是固定位置且獨立于內(nèi)容的存在。

但如果只把互聯(lián)網(wǎng)看成新時代中貼著小廣告的“電線桿”，則徹底低估了技術(shù)給廣告所帶來的革新。

“互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)不再單純是一種廣告的載體，表現(xiàn)形式、技術(shù)和載體的功能都在混合其中?！眮喬W(wǎng)絡(luò)法律研究中心主任、北京師范大學(xué)劉德良教授向《法人》記者總結(jié)道。

曾供職于某美國知名網(wǎng)站大數(shù)據(jù)部門的一位業(yè)內(nèi)人士告訴記者，長期博弈和技術(shù)發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)廣告已經(jīng)發(fā)展到了計算廣告的階段。從最初按時間、展示次數(shù)、轉(zhuǎn)化等等標(biāo)準(zhǔn)收費，互聯(lián)網(wǎng)廣告一步一步發(fā)展到如今“點擊收費＋實時競價”等多種計價模式。“要讓廣告主和流量方的利益都能最大化，定向技術(shù)和交易形式的進化是互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展的主線?！?/p>

從最初的固定位置合約交易，發(fā)展到進行受眾定向、按展示量結(jié)算的合約交易，再到競價交易方式，并最終發(fā)展出開放的實時競價交易市場。360首席架構(gòu)師、資深廣告技術(shù)專家劉鵬和汽車之家廣告算法經(jīng)理王超合著的《計算廣告》中總結(jié)道：“這條主線的核心驅(qū)動力是讓越來越多的數(shù)據(jù)源為廣告決策提供支持，從而提升廣告的效果。”

而在交易形態(tài)進化的主線之外，互聯(lián)網(wǎng)廣告還經(jīng)歷著產(chǎn)品展現(xiàn)邏輯的發(fā)展——從最初階段廣告位作為與內(nèi)容相對獨立的單元來決策和運營，到今天內(nèi)容與廣告之間逐漸融合，搜索引擎和社交媒體在其中扮演著重要的角色。

“現(xiàn)在看來，除了和傳統(tǒng)線下廣告模式類似的橫幅廣告、搜索競價排名，甚至是軟文或者游戲聯(lián)運，本質(zhì)上都是付費的信息推廣，我認為都可以歸在廣告的范疇之下?！鼻笆鰳I(yè)內(nèi)人士告訴《法人》記者，目前的法律也許沒有對許多推廣形式進行定義，但究其本質(zhì)都是廣告。

作為資深廣告技術(shù)專家，劉鵬曾經(jīng)表示“計算分析技術(shù)已經(jīng)開始改變甚至顛覆傳統(tǒng)的廣告營銷方式，但是當(dāng)前依然只是程序化購買的初期，各種計算技術(shù)、分析，還存在著巨大的提升價值。”

在其看來，由于傳統(tǒng)媒體缺乏有效的將廣告精準(zhǔn)送達目標(biāo)人群的技術(shù)手段，傳統(tǒng)廣告產(chǎn)品也就缺乏大量投送和優(yōu)化效果廣告的能力。而數(shù)字媒體的出現(xiàn)可以實現(xiàn)低成本地投送個性化廣告，同時一些在線服務(wù)，如搜索、電子商務(wù)，由于可以更清楚地了解用戶意圖，也就使廣告效果的優(yōu)化更加容易。

也許互聯(lián)網(wǎng)廣告看起來五光十色，但在行業(yè)看來，如今已經(jīng)發(fā)展成了一門科學(xué)。前述業(yè)內(nèi)人士對《法人》記者笑稱：“除非你對技術(shù)非常感興趣，否則這背后的商業(yè)模式和技術(shù)原理聽起來會十分復(fù)雜而且無趣?！?/p>

互聯(lián)網(wǎng)變現(xiàn)捷徑

“無論谷歌有多少子公司，它都是一家廣告公司?！边@句流傳于互聯(lián)網(wǎng)界的戲謔之言其實反映著大部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的謀生之路——廣告。

對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，廣告是目前最容易變現(xiàn)的途徑。多數(shù)行業(yè)內(nèi)人士都認同：“無論在哪個國家，互聯(lián)網(wǎng)公司要實現(xiàn)變現(xiàn)，廣告都是最直接也是效率最高的方式?！?/p>

就在百度進行著壓縮商業(yè)推廣信息比例的整改時，谷歌正在加大其廣告所占的篇幅。美國時間5月24日，谷歌公布了對其利潤豐厚的廣告業(yè)務(wù)調(diào)整方案，計劃的重點就是增加廣告量及廣告篇幅。2015年，谷歌廣告業(yè)務(wù)收入占到了公司全年750億美元收入的90%。

在“互聯(lián)網(wǎng)＋”幾乎成為萬能靈藥的時代，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)除了在各自領(lǐng)域的主業(yè)之外，還手握著巨量的流量和數(shù)據(jù)。

進入到大數(shù)據(jù)時代的互聯(lián)網(wǎng)，也正在利用大數(shù)據(jù)的商業(yè)化使用而將廣告更加精準(zhǔn)地向用戶推送。前述行業(yè)人士表示：“大家都明白流量如何變現(xiàn)，其實數(shù)據(jù)是更加具有規(guī)模的盈利方式。”

根據(jù)艾瑞咨詢數(shù)據(jù)顯示，2015年中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場中，份額占比前三的廣告形式為搜索引擎廣告、電商廣告及品牌圖形廣告，占比分別為33.8%、28.2%及15.3%。

從搜索廣告的重要地位可見，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中，以百度為代表的搜索引擎仍然是廣告主首選的營銷渠道之一，而社交網(wǎng)絡(luò)在與內(nèi)容結(jié)合的新發(fā)展中激發(fā)出了營銷的新元素，被視為廣告主新的青睞點。

“精準(zhǔn)廣告或者大數(shù)據(jù)廣告，搜索引擎競價排名，彈窗廣告，還有現(xiàn)在越來越多的自媒體廣告，等等。” 在中國政法大學(xué)光明新聞與傳播學(xué)院副教授、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心網(wǎng)絡(luò)法研究所副所長朱巍看來，愈發(fā)多元的互聯(lián)網(wǎng)廣告背后確實暴露出許許多多尚待解決的問題，以美國為例，互聯(lián)網(wǎng)廣告早就超過了傳統(tǒng)媒體，但同樣也出現(xiàn)了許許多多的問題，“但是監(jiān)管機構(gòu)并沒有一封了之，因為這是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)變現(xiàn)的主要途徑。封禁是最低等級的監(jiān)管，我們需要的其實是依靠技術(shù)的更高級的監(jiān)管?！?/p>

模糊邊界與監(jiān)管難題

2016年的互聯(lián)網(wǎng)廣告界還發(fā)生了一件震動行業(yè)的事——“網(wǎng)紅”Papi醬的視頻廣告貼片拍出2200萬元的高價，自媒體成了廣告主嚴重的“新寵”。

“新聞、信息、廣告之間的界限越來越模糊。”朱巍向《法人》記者指出，互聯(lián)網(wǎng)廣告正在同時改變著傳統(tǒng)廣告主體之間的關(guān)系。

中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長、中國廣告協(xié)會法律咨詢委員會主任劉雙舟就曾撰文解讀，在傳統(tǒng)商業(yè)廣告法律關(guān)系中，主體清晰明確——廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。然而，存在于虛擬空間的互聯(lián)網(wǎng)廣告，制作、經(jīng)營、發(fā)布廣告變得極為簡單，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者間的界限變得模糊。

在此背景下，廣告互動主體之間的定位不明導(dǎo)致了各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的模糊化，這給互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)制帶來了很大的困難。

而在朱巍看來，其中最典型的就是自媒體廣告。隨著社交媒體的崛起，微信、微博等社交平臺，已經(jīng)不單純是用戶之間的交流渠道，而且還是信息交互的重要平臺，自媒體平臺中“軟廣”受到追捧，如何監(jiān)管則成了問題。

全程參與《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法(征求意見稿)》（下稱“暫行辦法”）制定的朱巍向記者透露，暫行辦法所討論的一個最重要問題就是自媒體廣告到底管不管。

“約束肯定是有的，但是如果將其定義為廣告的話，就不一樣了?！敝煳〗忉尩溃魧⒆悦襟w廣告納入管理，則要像傳統(tǒng)廣告一樣進行發(fā)布前的事先審核監(jiān)管，“但是一般而言，自媒體是進行表達自由的，如果事先審核的話就可能會影響表達自由的問題，這就是自媒體廣告監(jiān)管進退兩難的原因?！?/p>

魏則西事件令競價排名監(jiān)管問題再次浮出水面

而另一個監(jiān)管的難點，則來自有關(guān)精準(zhǔn)廣告的爭議。

“盡管大數(shù)據(jù)背景下的精準(zhǔn)廣告模式在國內(nèi)外已經(jīng)實施多年，不過，司法實踐中和消費者保護糾紛中仍對此多有爭議。”朱巍告訴《法人》記者，爭議焦點多集中在是否侵害用戶隱私權(quán)的問題上。

精準(zhǔn)廣告的反對者多認為其對特定用戶數(shù)據(jù)的分析，涉嫌侵害用戶的隱私權(quán)。但朱巍認為，不論從法理上，還是從比較法實踐看，抑或是從現(xiàn)有法律規(guī)定和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展趨勢上分析，精準(zhǔn)廣告非但沒有侵害用戶隱私權(quán)，而且還符合用戶個性化服務(wù)達到雙贏的趨勢。

不過，在對精準(zhǔn)廣告進行監(jiān)管之時，需要強調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶的知情權(quán)、選擇權(quán)以及對用戶數(shù)據(jù)進行保障，樹立保護用戶隱私權(quán)和生活安寧權(quán)的基本理念。而由于個體廣告的差異性，不同的人在不同的時段打開同一個網(wǎng)頁，看到的是不同的廣告內(nèi)容，這給廣告監(jiān)管和取證也帶來了極大的難度。

“互聯(lián)網(wǎng)廣告的相關(guān)技術(shù)正在日新月異地發(fā)展，而監(jiān)管也要求同樣的技術(shù)水平?！敝煳”扔鞯溃疂q船高，但是船還沒有漲上來，可以耐心再等一等。

搜索引擎成導(dǎo)火索

讓百度成為眾矢之的的，是對于競價排名的指責(zé)。

在魏則西事件引爆輿論關(guān)注之后，百度在2005年7月向美國證券交易委員會所提交的招股說明書被“挖”了出來。其中，百度表示相信其是中國首家以競價為基礎(chǔ)的P4P（Pay for performance，按效果付費）服務(wù)供應(yīng)商，并表明中國與廣告相關(guān)的法律和規(guī)定目前還未將P4P歸類為一種廣告形式。

而這家中國最大、全球第二的搜索引擎巨頭也許正面臨著其“業(yè)務(wù)風(fēng)險因素”的加速到來。

在網(wǎng)信辦聯(lián)合調(diào)查組對百度進行了為期七天的“進駐式”調(diào)研后，5月9日得出調(diào)查結(jié)論并提出三點整改要求，其中一條便是——改變競價排名機制，不能僅以給錢多少作為排位標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)信辦進一步要求百度立即調(diào)整相關(guān)技術(shù)系統(tǒng)，在2016年5月31日前，提出以信譽度為主要權(quán)重的排名算法并落實到位；對商業(yè)推廣信息逐條加注醒目標(biāo)識，并予以風(fēng)險提示；嚴格限制商業(yè)推廣信息比例，每頁面不得超過30%。

而據(jù)接近網(wǎng)信辦的人士進一步透露，短期內(nèi)有可能將有針對搜索引擎競價排名的相關(guān)規(guī)定對細節(jié)進行進一步明晰，而對于競價排名究竟是否屬于廣告或?qū)⒂兴ㄕ摗?/p>

在網(wǎng)絡(luò)時代和信息時代的今天，搜索引擎幾乎成為最為常用的信息通道。

“信息提供者如果要想讓自己發(fā)布的信息被其所希望的讀者閱讀到，而信息的獲取者要想在茫茫的信息海洋中找到自己所希望的信息，離不開媒介信息發(fā)布者和信息接受者的服務(wù)提供者，即搜索引擎服務(wù)提供者，這就是搜索引擎技術(shù)產(chǎn)生的初衷。”在劉德良看來，與作為搜索引擎基礎(chǔ)服務(wù)的自然搜索相比，競價排名或搜索推廣服務(wù)是一種增值服務(wù)。

搜索推廣服務(wù)商雖然不是信息內(nèi)容的提供者，但它卻對該信息能否出現(xiàn)以及出現(xiàn)在搜索頁面上的順序具有決定權(quán)。因此，該類搜索服務(wù)商應(yīng)該對與此有關(guān)信息的合法性承擔(dān)責(zé)任。

不過，提供競價排名服務(wù)的搜索引擎服務(wù)商的復(fù)雜身份讓責(zé)任的界限仍存爭議。

朱巍告訴《法人》記者，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人這四個傳統(tǒng)主體中，百度不符合其中任何一個的定義。一方面，百度不創(chuàng)造內(nèi)容，內(nèi)容抓取源自上游廣告發(fā)布者或廣告商，這不同于傳統(tǒng)廣告發(fā)布者；另一方面，百度從推廣中獲利，靠點擊量獲取收益，這又有點類似于發(fā)布者。不過，百度推廣讓其承擔(dān)超過一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，即應(yīng)該對合作商家事先進行合法性資質(zhì)審核。

無論如何，多數(shù)行業(yè)內(nèi)技術(shù)和研究人士都不會否認，“競價排名”本身并非善惡，“技術(shù)中立”的觀點仍被廣泛接受。就如朱巍在《聯(lián)合調(diào)查結(jié)論必將指引我國互聯(lián)網(wǎng)法治、健康、有序發(fā)展》一文中所分析，網(wǎng)信辦的結(jié)論并沒有否認平臺付費排名的正常商業(yè)行為，同時也明確了要求搜索平臺承擔(dān)“信譽度為主要權(quán)重”的社會責(zé)任。

“無論邏輯是怎樣的，現(xiàn)實情況就是《廣告法》并沒有將競價排名涵蓋在內(nèi)。”南京郵電大學(xué)信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略研究院院長王春暉告訴《法人》記者，從現(xiàn)有的立法無法對競價排名納入《廣告法》監(jiān)管范圍提供支持。

“商業(yè)推廣服務(wù)”成了目前官方對搜索引擎競價排名的定性，這一尚存空間的說法并無法明確補充現(xiàn)行廣告法對其法律性質(zhì)的“定義空白”。

而一位長期從事比較法研究的學(xué)者向記者直言，以Google為例，其競價排名業(yè)務(wù)所受到的主要壓力并非源于《廣告法》之類的具體法律規(guī)制，而是迫于美國聯(lián)邦貿(mào)易委員曠日持久的反不正當(dāng)競爭調(diào)查行動，以及自身法治社會環(huán)境的壓力。“但就我國的現(xiàn)實來看，將競價排名納入廣告法予以治理應(yīng)該是最直接有效的，不過其效果可能會受到現(xiàn)實利益的牽絆。 ”

重構(gòu)立法與自律

最新的一次《廣告法》修訂不過十三個月前，而這部修訂歷時長達十年之久的新《廣告法》對于互聯(lián)網(wǎng)廣告這一新生事物的規(guī)范仍停留在淺嘗輒止的程度。

原則性將互聯(lián)網(wǎng)廣告納入《廣告法》調(diào)整范圍、確保彈出廣告一鍵關(guān)閉，以及“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告，應(yīng)當(dāng)予以制止”是目前的《廣告法》對互聯(lián)網(wǎng)廣告所做出的直接規(guī)范。

“廣告法相關(guān)規(guī)定其實比較全，但現(xiàn)在的問題是實踐之中解釋不同。而我認為廣告法的職責(zé)應(yīng)該是對現(xiàn)實生活中的廣告而言，因此這些規(guī)定遠遠不夠，所以工商總局要馬上出暫行管理辦法。”朱巍所指，就是工商總局起草并從2015年開始征求意見的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》。

現(xiàn)有的征求意見稿對互聯(lián)網(wǎng)廣告進行了完整的定義和界定，對于各方當(dāng)事人、活動主體資格等等都進行了細化的規(guī)定。而對于爭議較大的“付費的搜索結(jié)果”，則明確歸類為在線廣告的一種形式，并要求搜索引擎服務(wù)商明確標(biāo)明所有付費搜索結(jié)果，避免用戶產(chǎn)生混淆。

“互聯(lián)網(wǎng)廣告與傳統(tǒng)廣告相比，一個很大的不同在于，互聯(lián)網(wǎng)廣告存在的很多問題可以通過甚至有時只有通過互聯(lián)網(wǎng)自身的發(fā)展才能得到真正解決，發(fā)展是解決問題的最有效途徑?！痹趧㈦p舟看來，在對互聯(lián)網(wǎng)廣告立法的過程中，首先需要將發(fā)展放在優(yōu)先考慮的地位。

發(fā)展空間，被視為在對技術(shù)發(fā)展迅猛同時又影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)命脈的互聯(lián)網(wǎng)廣告立法中的重要考慮因素，據(jù)了解，相關(guān)部門在立法過程中也往往出于對擠壓發(fā)展空間的擔(dān)憂而遲疑不前。

“在美國，就一般意義上的互聯(lián)網(wǎng)廣告而言（如彈窗廣告、Cookies之類），美國法律上的規(guī)制多是從隱私權(quán)保護角度開展的?！鼻笆霰容^法學(xué)者告訴《法人》記者，對于搜索引擎營銷等模式，長期以來美國社會理念側(cè)重于行業(yè)自律。

在此次事件之中，讓百度深陷泥淖的另一指責(zé)指向了在企業(yè)社會責(zé)任與企業(yè)自律方面的缺失。

如今的互聯(lián)網(wǎng)巨頭已經(jīng)作為“平臺級”的企業(yè)深刻影響著公眾生活，而在既有商業(yè)價值更具有公共利益的領(lǐng)域如何權(quán)衡商業(yè)和公共的關(guān)系，則成了對企業(yè)自身價值觀的考驗。

“規(guī)則要有，更多應(yīng)該依靠自律?！痹谥煳】磥?，立法不可能永遠配合高速前進的技術(shù)發(fā)展，這就對企業(yè)自律提出了要求，“影響力越大，責(zé)任擔(dān)當(dāng)就越大，法律只是最低的道德底線?！?/p>