劉維

剛剛過去的4月20日-26日是知識產(chǎn)權(quán)宣傳周，中國最高法院和各知識產(chǎn)權(quán)強省紛紛推出“十大典型案件”，這一做法多年以來對提升法律適用的統(tǒng)一性與可預期性、增強法官對個案裁判的重視程度與學術(shù)界對案例研究價值的認識等諸多方面均發(fā)揮了很好的導向作用，并在知識產(chǎn)權(quán)審判實踐一直強調(diào)的“創(chuàng)新性司法”和“政策導向”等方面收到明顯效果。但最近公布的“十大典型案件”卻呈現(xiàn)出一定的“創(chuàng)新過頭”傾向，不少典型案件的裁判體現(xiàn)出“保姆式”、“家長式”的情懷，法官為了實現(xiàn)某種權(quán)益的保護進行“天馬行空”式的法律解釋，違背知識產(chǎn)權(quán)基本屬性及法律解釋科學性、客觀性、融慣性原理的現(xiàn)象比較明顯，一些判決說理呈現(xiàn)出偏離法律要件而近學術(shù)討論的傾向，這些情況值得高度關(guān)注。

知識產(chǎn)權(quán)保護的“政策導向”一直都是在法律條文允許的裁量空間范圍內(nèi)進行，所謂的“創(chuàng)新性適用”通常是指裁量性規(guī)范的法律適用，在適用的過程中不能違背特定條文的規(guī)范目的和體系價值，審判實踐不能為刻意追求“能動適用”或“創(chuàng)新性適用”而損害條文含義的確定性，尤其不能為追求樸素的“抽象正義”而舍棄法律規(guī)范所蘊含的“要件正義”。筆者在本刊撰寫的有關(guān)“反不正當競爭法一般條款適用”的評論文章中已經(jīng)提及上述問題，有學者在論及不當?shù)美c衡平思想之間的關(guān)系時也闡述相同法理：不當?shù)美埱髾?quán)曾艱辛地借助于衡平思想，成為一項法律制度。已經(jīng)制度化的不當?shù)美讶照槌墒欤衅湟欢ǖ臉?gòu)成要件及法律效果，正義與公平應該功成身退?！熬同F(xiàn)行法的適用而言，未能落實于請求權(quán)基礎(chǔ)上法律構(gòu)成要件的涵攝，容易流于空泛，應該盡量避免?！边@就是說，“樸素的抽象正義”在法律適用過程中應可能地轉(zhuǎn)化為“規(guī)范上的要件正義”，才能契合司法者的定位。

以下?lián)袢∪齻€“典型案件”進行分析。

先看北京高院十大創(chuàng)新性案例之四“莫言案”。特定民事利益的保護只能作為阻止商標注冊申請的相對事由，原則上不能將這種利益納入“不良影響”條款而解釋為絕對事由，只有在極其特殊的情形下才能做出突破，仍然在世的“莫言”應該不屬于這種特殊情形。但在“莫言案”中，法院卻指出，搶注知名人士姓名、筆名、藝名，借助知名人士效應獲得利益的行為不但有違誠實信用原則，損害了該知名人士的特定利益，而且也在一定程度上損害了社會公共秩序和善良風俗。如果允許這種商標搶注行為發(fā)生，不但會出現(xiàn)大量人名商標的注冊申請，嚴重地沖擊我國正常的商標注冊秩序，而且會助長不勞而獲、坐享他人之利的不良風氣，有違社會主義善良風俗。法院在這個案件中呈現(xiàn)出“保姆情懷和家長情懷”難能可貴，但這種“創(chuàng)新適用”似乎違背立法者的初衷、破壞法律條文的確定性和法律體系的穩(wěn)定性。立法者已經(jīng)在《商標法》中將相對事由和絕對事由作出了不同制度安排，在先權(quán)利人有權(quán)依據(jù)相對事由啟動異議程序和無效程序（在先權(quán)利人如果沒有依據(jù)第33條提出異議，他還有權(quán)依據(jù)第45條提出無效），如果窮盡了第33條和第45條的救濟機制，在先權(quán)利人則喪失了救濟途徑，商標局不能主動依據(jù)相對事由駁回商標申請或無效注冊商標，這是立法者的立法初衷。法院不能為了扼殺搶注之風或保護知名人士的特定利益而隨意做出突破，因為立法者已經(jīng)在《商標法》具體條文中作出了安排。

再看浙江高院十大典型案例之七“不二家案”。錢某某未經(jīng)不二家公司許可擅自將不二家公司的商品分裝到不同包裝盒，且該些包裝盒與不二家公司對包裝盒的要求有明顯差異，法院認為《商標法》第五十七條所規(guī)定的“其他損害”具有開放性，應以保障商標質(zhì)量保障、信譽承載等衍生功能為落腳點。法院在判決中指出：商標既具有識別商品來源的基本功能，也具有質(zhì)量保障、信譽承載等衍生功能，對商標的侵害足以達到損害其功能的程度的，即使未造成市場混淆的后果，也可能構(gòu)成商標侵權(quán)行為。本案被告擅自變更的商品包裝盒與權(quán)利人對包裝的要求存在明顯差異，已對商品及商標信譽造成了損害，故構(gòu)成商標侵權(quán)。因商標功能的基礎(chǔ)性地位，而以商標功能作為商標侵權(quán)判斷落腳點的思路當然值得提倡，歐盟法院在諸多商標侵權(quán)判決中大力闡發(fā)這種思路，筆者在多篇學術(shù)論文中對此亦有介紹和闡述。每一種商標功能的損害判斷都有其具體要件構(gòu)成，不是抽象的商標功能，如果泛泛的將質(zhì)量保證功能、廣告功能、信譽承載功能作為任何商標具有的功能并泛泛地作為侵權(quán)判斷基準，商標將真正成為一種符號，商標權(quán)將成為一種支配權(quán)，這違背商標權(quán)的基本屬性及傳統(tǒng)理論中混淆保護和淡化保護的二元體系。比如，如果認為商標質(zhì)量保證功能也具有可訴性，就意味著任何對（載有商標的）商品質(zhì)量控制能力的破壞或損害均構(gòu)成對商標權(quán)的侵害，這是在“二元保護機制”以外再樹立一種新類型的保護，普通注冊商標權(quán)的保護范圍將不受商品類別的限定。商標權(quán)畢竟與物權(quán)等支配權(quán)有別，馳名注冊商標的淡化保護機制尚且不能等同于權(quán)利人對特定符號的支配，更何況普通注冊商標的混淆保護機制。就普通注冊商標而言，不損害商標識別功能的使用行為，通常并不構(gòu)成商標侵權(quán)行為。由于沒有對商標功能（該案中的質(zhì)量保證功能和信譽承載功能）損害判定的分析過程進行要件化闡述，承辦法官將商標侵權(quán)泛泛地等同于商標功能受損，這一法律適用過程違背了立法者的初衷。

最后回顧一下浙江高院十大案例之四“暢想案”，該案的入選理由是：在損害后果方面，二審法院并未局限于傳統(tǒng)的混淆誤認思路，而將損害形式擴展至利用他人標識吸引用戶注意力，進而攫取他人客戶資源的層面，具有較強的創(chuàng)新意義，也有效規(guī)制了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為。“傳統(tǒng)商標的保護敢于突破傳統(tǒng)混淆誤認思路”成了二審法院進行法律適用的“創(chuàng)新之處”，“利用他人勞動成果”成了被告的歸責事由，進而等同于《反不正當競爭法》第2條中的“違背公認的商業(yè)道德”。一審判決已經(jīng)明確本案搜索行為不會導致相關(guān)公眾混淆，二審法院對此并無爭議：對于中源、中晟公司將暢想公司企業(yè)名稱設置為搜索關(guān)鍵詞的行為，該行為系在網(wǎng)站后臺使用暢想公司的企業(yè)名稱，在搜索結(jié)果所指向的中源、中晟公司網(wǎng)站信息中，并未出現(xiàn)“暢想”字樣，而是明確標注了“富通天下”字樣。此外，搜索結(jié)果顯示該兩公司信息的標題旁標有“推廣鏈接”字樣，將百度推廣的搜索結(jié)果與自然搜索結(jié)果區(qū)分開來，而自然搜索結(jié)果的第一條即為暢想公司的相關(guān)信息，故在相關(guān)公眾對百度推廣的競價排名與自然搜索結(jié)果具備基本區(qū)分能力的情況下，不會對商品和服務的來源產(chǎn)生混淆誤認。兩審法院的分歧點在于，在不能通過混淆機制為商業(yè)標識提供保護的情況下，能否創(chuàng)新性地認為“利用他人勞動成果”是具有可責性的理由進而適用《反不正當競爭法》第2條。司法克制主義和鼓勵創(chuàng)新的政策使筆者相信應當采取消極立場（“不當利用馳名商標的聲譽”是一種例外安排）。從理論上分析，《商標法》和《反不正當競爭法》第5條搭建了我國商業(yè)標識法律保護的體系，立法者通過《商標法》的具體條文和《反不正當競爭法》第5條已經(jīng)為商業(yè)標識的保護窮盡了法律要件，“知名度”和“混淆可能性”就是保護未注冊商標的要件，任何模仿商業(yè)標識但不滿足這兩個條件的行為均處于自由競爭的范疇，司法者不能繞過這兩個要件為未注冊商標提供“額外”或更為“嚴格”的保護，否則就違背了立法者初衷和商業(yè)標識法的體系價值，就會將商業(yè)標識的“假冒之訴”發(fā)展為“盜用之訴”，英國人早在一百多年前就已經(jīng)證明了這是一種“失敗的創(chuàng)新”。作為保護商業(yè)標識的鼻祖，英國“假冒之訴”的適用范圍在近現(xiàn)代法律發(fā)展過程中得到了很大擴展，但其內(nèi)核并未動搖，英國司法者仍然嚴格將“商譽”、“不實表征”、“損害”作為商業(yè)標識保護的法律要件，“假冒之訴”的核心仍然是欺詐或欺詐可能性，尤其是指對特定最終消費者的欺詐，不能將“假冒之訴”發(fā)展到缺乏欺詐可能性的盜用案件中。

“暢想”案判決還有一個值得關(guān)注的焦點問題是虛假宣傳的訴訟資格問題。二審法院提到，兩被告的宣傳內(nèi)容缺乏事實依據(jù)，夸大自身的競爭優(yōu)勢，易引人誤解，繼而以此獲取不正當競爭利益，應認定屬于虛假宣傳，而原告作為被告的主要競爭對手，該兩公司的上述宣傳內(nèi)容存在對原告的間接貶損，易使原告的營銷效果受到直接損害，故原告系提出涉案虛假宣傳主張的適格主體。這個說理過程似乎有點牽強，也許承辦人已經(jīng)意識到了原告不能作為虛假宣傳行為的起訴主體，因而通過指出“間接貶損”來說明虛假宣傳行為存在對原告的“直接損害”。值得注意的是，“間接貶損”屬于商業(yè)詆毀范疇，似乎不能用于說明競爭者受到“虛假宣傳”的“直接損害”。如果不能明確證明原告是虛假宣傳行為的直接受害者，則原告不享有訴權(quán)。虛假宣傳行為通過對自己的技術(shù)和經(jīng)驗等的夸大，不當?shù)靥岣咦约旱母偁巸?yōu)勢，間接地使“其他同業(yè)競爭者”喪失部分經(jīng)營優(yōu)勢從而處于相對劣勢地位，可見虛假宣傳行為通常都會使同行業(yè)其他經(jīng)營者受損，但這是一種“間接損失”，特定的同業(yè)經(jīng)營者并非虛假宣傳的直接針對對象，不能享有訴權(quán)。這里的“其他經(jīng)營者”包括同行業(yè)的所有經(jīng)營者或同行業(yè)不特定的經(jīng)營者，由于性質(zhì)上屬于不特定多數(shù)人利益，只能通過經(jīng)營者協(xié)會來維護這種利益。德國判例認為《德國反不正當競爭法》第8條第3款第1項關(guān)于請求權(quán)主體的規(guī)定中，“每一競爭者”是指“直接受害人”；同樣，《德國反不正當競爭法》第2條第1款第3項將“競爭者”定位于“處于具體競爭關(guān)系的經(jīng)營者”，這是因為僅僅抽象被影響的抽象競爭者在主張排除妨礙和不作為請求權(quán)方面并沒有需要保護的個人利益，他們能夠通過具有請求權(quán)的經(jīng)濟團體或消費者團體來遏制不合法商業(yè)行為。