袁真富

近年來，針對(duì)百度搜索推廣（競(jìng)價(jià)排名）服務(wù)的商標(biāo)侵權(quán)或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟不斷發(fā)生，最近的“魏則西事件”又將百度搜索推廣推上了風(fēng)口浪尖。但是，對(duì)于百度在搜索推廣服務(wù)涉及商標(biāo)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛中的法律地位，始終存在爭(zhēng)議。不少法院否認(rèn)百度作為廣告發(fā)布者的法律地位，而一些工商管理部門則持相反的意見。有鑒于此，本文嘗試就此進(jìn)行一個(gè)粗淺的分析。

一、搜索推廣服務(wù)與商標(biāo)侵權(quán)問題

搜索推廣服務(wù)基于搜索引擎技術(shù)推出的一種網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)方式，該服務(wù)允許客戶通過設(shè)定關(guān)聯(lián)到其網(wǎng)站的關(guān)鍵詞來影響搜索關(guān)鍵詞與該網(wǎng)站網(wǎng)頁的技術(shù)相關(guān)度，從而使得該網(wǎng)站在搜索結(jié)果中排序優(yōu)先。目前，搜索推廣也可稱之為“競(jìng)價(jià)排名”，百度作為中國(guó)最大的互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)提供商，其搜索推廣服務(wù)是其主要的營(yíng)收來源之一。

（一）百度的搜索推廣服務(wù)流程簡(jiǎn)述

通常情形下，百度的搜索推廣服務(wù)流程可以如此描述：

1.購(gòu)買搜索推廣的單位或個(gè)人（簡(jiǎn)稱客戶）需要先向百度支付一定金額的預(yù)存款和服務(wù)費(fèi)，在百度開通好賬戶。

2.客戶在百度后臺(tái)挑選并購(gòu)買關(guān)鍵詞（價(jià)格不等，根據(jù)百度客戶對(duì)特定關(guān)鍵詞的購(gòu)買競(jìng)爭(zhēng)情形而定），百度將該關(guān)鍵詞與該客戶的網(wǎng)站相關(guān)聯(lián)。

3.當(dāng)在百度搜索的用戶（百度稱之為買家）搜索使用的關(guān)鍵詞是百度客戶購(gòu)買的關(guān)鍵詞時(shí)，在搜索的結(jié)果列表中，該百度客戶網(wǎng)站的推廣信息（包括網(wǎng)頁標(biāo)題、網(wǎng)頁描述和網(wǎng)址鏈接）優(yōu)先顯示在用戶面前（即排名靠前），通常在該關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果列表的最上方或者右邊一欄。目前百度會(huì)給客戶網(wǎng)站的推廣信息標(biāo)注“推廣”或“推廣鏈接”標(biāo)識(shí)（也稱為之“贊助商鏈接”），并給搜索結(jié)果列表的最上方的推廣信息增加淺色的灰底背景。

4.當(dāng)用戶點(diǎn)擊一次該推廣信息并跳轉(zhuǎn)至百度客戶推廣的網(wǎng)站或網(wǎng)頁時(shí)，百度將按照關(guān)鍵詞的購(gòu)買價(jià)格，從客戶的預(yù)存款中扣減。這正是搜索推廣作為一種按效果付費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)推廣方式的重要體現(xiàn)，即按照搜索推廣給企業(yè)帶來的潛在客戶點(diǎn)擊計(jì)費(fèi)，沒有點(diǎn)擊不計(jì)費(fèi)。

（二）百度搜索推廣服務(wù)中的商標(biāo)利用

在百度的搜索推廣服務(wù)過程中，一些商標(biāo)權(quán)人感到不滿的地方主要在以下幾個(gè)方面：

1.百度客戶購(gòu)買的關(guān)鍵詞是商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)

購(gòu)買搜索推廣服務(wù)的百度客戶可以百度后臺(tái)自主設(shè)置（挑選）并購(gòu)買關(guān)鍵詞。該關(guān)鍵詞可能是公有領(lǐng)域的詞匯，也可能是他人享有商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)，這就產(chǎn)生了商標(biāo)上的爭(zhēng)議。比如，一家化妝品網(wǎng)站的客戶可能選擇“護(hù)膚品”、“眼霜”等作為搜索推廣的關(guān)鍵詞，也可能選擇“OLAY”作為搜索推廣的關(guān)鍵詞，雖然這家化妝品公司與“OLAY”的商標(biāo)權(quán)人均沒有任何隸屬或商標(biāo)授權(quán)等關(guān)系，但用戶在百度一旦搜索“OLAY”，該客戶的網(wǎng)站推廣信息將排在搜索結(jié)果的前面或右方?！癘LAY”的商標(biāo)權(quán)人可能會(huì)為此感到不滿。

在百度的搜索推廣服務(wù)中，關(guān)鍵詞僅僅起到與客戶網(wǎng)站推廣信息起關(guān)聯(lián)作用，使百度在用戶搜索該關(guān)鍵詞時(shí)，主動(dòng)將客戶的網(wǎng)站推廣信息優(yōu)先排列在前。但百度客戶在百度后臺(tái)選擇輸入并購(gòu)買的關(guān)鍵詞并不會(huì)直接顯示在網(wǎng)站推廣信息中。比如，當(dāng)你在百度中搜索“ipad”時(shí)，會(huì)出現(xiàn)一個(gè)推廣信息，雖然該客戶在關(guān)鍵詞中購(gòu)買了“ipad”，但搜索結(jié)果的網(wǎng)站推廣信息并不存在“ipad”的字樣。

2.百度客戶作為搜索結(jié)果的推廣信息使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)

在百度客戶作為搜索結(jié)果出現(xiàn)的網(wǎng)站推廣信息中，可能直接公開使用他人的商標(biāo)或近似商標(biāo)。網(wǎng)站推廣信息作為一種搜索結(jié)果，其呈現(xiàn)方式主要包括三個(gè)要素：標(biāo)題、信息描述和鏈接網(wǎng)址。使用他人商標(biāo)的位置主要是推廣信息的標(biāo)題和信息描述部分，當(dāng)然也不排除在鏈接的網(wǎng)址中包括有他人的商標(biāo)。無論如何，商標(biāo)權(quán)人對(duì)推廣信息中擅自使用自己商標(biāo)可能會(huì)感到不滿，尤其是當(dāng)這些推廣信息所推廣的是假冒商品或服務(wù)時(shí)，更是如此。

3.百度客戶在推廣信息所鏈接的網(wǎng)站上使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)

當(dāng)用戶點(diǎn)擊推廣信息，將進(jìn)入百度客戶所鏈接的網(wǎng)站（或網(wǎng)頁）。而百度客戶可以在該推廣信息所鏈接的網(wǎng)站網(wǎng)頁中使用他人的商標(biāo)，比如在網(wǎng)站的網(wǎng)頁Title、網(wǎng)頁內(nèi)容及相關(guān)網(wǎng)站的宣傳界面等地方，明確公開使用“OLAY”。需要注意的是，很多時(shí)候，被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)頁Title與推廣信息中的標(biāo)題并不一致。比如，推廣信息標(biāo)題是“Phone4s-電信天翼購(gòu)蘋菓4S最…”但點(diǎn)擊進(jìn)入后，被鏈接網(wǎng)站的標(biāo)題為“iphone4s隆重上線-天翼手機(jī)網(wǎng)”。

由上可見，雖然在百度搜索推廣服務(wù)中的可能會(huì)在關(guān)鍵詞、推廣信息及其鏈接網(wǎng)站中利用到他人的商標(biāo)，但對(duì)于用戶而言，能看到別人商標(biāo)的場(chǎng)合僅限于推廣信息及被鏈接網(wǎng)站。

二、目前法院對(duì)百度搜索推廣服務(wù)法律性質(zhì)的判斷

目前，百度提供的搜索推廣服務(wù)，已經(jīng)遭到商標(biāo)權(quán)人多次起訴，其指控百度搜索推廣侵犯商標(biāo)權(quán)及構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。但是，在這些商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛中，法院對(duì)于提供搜索推廣服務(wù)的百度公司的法律地位的認(rèn)定，雖然偶有反復(fù)，但大多數(shù)情形比較一致地否認(rèn)了其廣告發(fā)布者的法律地位。茲舉幾個(gè)典型案例，以探查法院觀點(diǎn)。

（一）大眾搬場(chǎng)訴百度案的法院觀點(diǎn)

在大眾交通（集團(tuán)）股份有限公司、上海大眾搬場(chǎng)物流有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司上海軟件技術(shù)分公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案（簡(jiǎn)稱“大眾搬場(chǎng)訴百度案”）中，2008年6月上海市第二中級(jí)人民法院作出（2007）滬二中民五（知）初字第147號(hào)民事判決認(rèn)為，“百度網(wǎng)站作為搜索引擎，其實(shí)質(zhì)性功能是提供網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)，其既不屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者，也不屬于專門進(jìn)行廣告發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)傳媒。作為‘競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的提供者，百度網(wǎng)站僅對(duì)注冊(cè)用戶在搜索結(jié)果中的排名產(chǎn)生影響，本身不提供用戶網(wǎng)站上的信息內(nèi)容，所產(chǎn)生的網(wǎng)頁搜索結(jié)果也沒有直接或間接介紹商品或服務(wù)的功能，因此百度網(wǎng)站的行為不構(gòu)成直接的虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。”

由此可見，在大眾搬場(chǎng)訴百度案中，法院對(duì)競(jìng)價(jià)排名有幾個(gè)值得注意的事實(shí)判斷：（1）百度網(wǎng)站僅對(duì)注冊(cè)用戶在搜索結(jié)果中的排名產(chǎn)生影響，（2）百度網(wǎng)站本身不提供用戶網(wǎng)站上的信息內(nèi)容。因此，在法律性質(zhì)上，該案的主審法院否認(rèn)“競(jìng)價(jià)排名”系廣告行為，同時(shí)也不認(rèn)可提供該推廣服務(wù)的百度是“廣告發(fā)布者”。

（二）捷順訴百度案的法院觀點(diǎn)

在深圳市捷順科技實(shí)業(yè)股份有限公司訴深圳市九鼎智能技術(shù)有限公司、百度公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案及深圳市捷順科技實(shí)業(yè)股份有限公司訴深圳市安百年科技有限公司、百度公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案（簡(jiǎn)稱“捷順訴百度案”）中，深圳市中級(jí)人民法院在2012年年初的終審判決認(rèn)為，百度本身不存儲(chǔ)、控制、編輯或修改被鏈接的第三方網(wǎng)頁上登載、存儲(chǔ)、編輯、顯示的信息內(nèi)容或其表現(xiàn)形式。因此，百度公司提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)“在本質(zhì)上仍屬于信息檢索技術(shù)服務(wù)，不屬于內(nèi)容提供服務(wù)”。顯然，在“捷順訴百度案”中，二審法院似乎仍然認(rèn)為：（1）百度網(wǎng)站并未提供推廣信息的內(nèi)容。（2）這些推廣信息是登載、存儲(chǔ)、編輯、顯示在百度客戶的被鏈接網(wǎng)站上的，百度本身不存儲(chǔ)、控制、編輯或修改它。

（三）八百客訴沃力森案的法院觀點(diǎn)

在八百客（北京）軟件技術(shù)有限公司與北京沃力森信息技術(shù)有限公司等侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案【北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中民終字第2779號(hào)民事判決書】（簡(jiǎn)稱“八百客訴沃力森案”）中，北京市海淀區(qū)人民法院一審判決認(rèn)為，“競(jìng)價(jià)排名服務(wù)系百度公司基于搜索引擎技術(shù)推出的一種網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)方式，市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者在百度網(wǎng)站的競(jìng)價(jià)排名欄目注冊(cè)賬號(hào)后，通過自行選定關(guān)聯(lián)到其網(wǎng)站的競(jìng)價(jià)排名關(guān)鍵詞、自行撰寫簡(jiǎn)要概括其網(wǎng)站網(wǎng)頁內(nèi)容的推廣信息作為鏈接標(biāo)題以及自行設(shè)定點(diǎn)擊價(jià)格，來達(dá)到影響搜索關(guān)鍵詞與該網(wǎng)站網(wǎng)頁的技術(shù)相關(guān)度之目的，從而使得該網(wǎng)站網(wǎng)頁在搜索結(jié)果中排序優(yōu)先。競(jìng)價(jià)排名服務(wù)已成為為數(shù)眾多的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者宣傳推廣自己的網(wǎng)站、商品、服務(wù)以獲得更多商業(yè)機(jī)會(huì)的重要途徑，但該服務(wù)在本質(zhì)上仍屬于信息檢索技術(shù)服務(wù)，并非廣告法所規(guī)范的廣告服務(wù)?！?/p>

二審法院北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，“本案中，鑒于在百度網(wǎng)站中的百度推廣服務(wù)簡(jiǎn)介中已明確顯示，百度網(wǎng)站所提供的推廣服務(wù)（即競(jìng)價(jià)排名服務(wù)）須由推廣企業(yè)選擇推廣關(guān)鍵詞并發(fā)布推廣信息。同時(shí)，因第三人（指百度公司，作者注）所提供的系推廣服務(wù)，而按常理推知，作為推廣內(nèi)容的關(guān)鍵詞服務(wù)及推廣信息，通常系由推廣企業(yè)自行選擇并提供。故在被上訴人（指商標(biāo)權(quán)人，作者注）所提交的公證書中已明確顯示在百度網(wǎng)站進(jìn)行“xtools”關(guān)鍵詞搜索可以得到上訴人（指購(gòu)買競(jìng)爭(zhēng)排名服務(wù)的被告—作者注）網(wǎng)站的競(jìng)價(jià)排名結(jié)果，且上訴人認(rèn)可其在百度網(wǎng)站上實(shí)施了除“xtools”以外的其他關(guān)鍵詞的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的情況下，本院合理認(rèn)定系上訴人而非第三人百度公司實(shí)施了以“xtools”為關(guān)鍵詞在百度網(wǎng)站進(jìn)行競(jìng)價(jià)排名的推廣服務(wù)?！?/p>

由上可見，在八百客訴沃力森案中，一審法院已經(jīng)注意到，市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者（百度客戶）“自行選定關(guān)聯(lián)到其網(wǎng)站的競(jìng)價(jià)排名關(guān)鍵詞、自行撰寫簡(jiǎn)要概括其網(wǎng)站網(wǎng)頁內(nèi)容的推廣信息作為鏈接標(biāo)題……從而使得該網(wǎng)站網(wǎng)頁在搜索結(jié)果中排序優(yōu)先”，但該推廣信息雖然百度客戶自行撰寫，但是發(fā)布在百度網(wǎng)站上，還是發(fā)布在自己網(wǎng)站（被鏈接網(wǎng)站）上，判決并未進(jìn)一步揭示。而二審法院則明確指出，“作為推廣內(nèi)容的關(guān)鍵詞服務(wù)及推廣信息，通常系由推廣企業(yè)自行選擇并提供”，這個(gè)事實(shí)認(rèn)定沒有錯(cuò)。但是，“推廣企業(yè)（百度客戶）自行選擇并提供”的推廣信息，是交由百度網(wǎng)站發(fā)布的，還是在自己網(wǎng)站上發(fā)布的？仍然沒有說明或給予確定。在法律性質(zhì)上，一審法院認(rèn)定百度的 “（搜索推廣）服務(wù)在本質(zhì)上仍屬于信息檢索技術(shù)服務(wù)，并非廣告法所規(guī)范的廣告服務(wù)?！倍彿ㄔ褐苯诱J(rèn)定，系購(gòu)買競(jìng)爭(zhēng)排名服務(wù)的百度客戶而非百度公司實(shí)施了以“xtools”商標(biāo)為關(guān)鍵詞在百度網(wǎng)站進(jìn)行競(jìng)價(jià)排名的推廣服務(wù)，亦即，二審間接否認(rèn)了百度網(wǎng)站作為推廣服務(wù)的信息發(fā)布者，自然也否定了百度公司的廣告發(fā)布者地位。

（四）田軍偉訴百度案的法院觀點(diǎn)

田軍偉與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司虛假宣傳糾紛一案（（2013）一中民終字第9625號(hào)民事判決書）雖然不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，但二審法院北京市第一中級(jí)人民法院倒是直接指出，結(jié)合涉案推廣鏈接的標(biāo)題、描述及所鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容，其設(shè)置者的目的在于當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶搜索“微型攝像機(jī)”時(shí)，其網(wǎng)站的鏈接和描述能出現(xiàn)在“推廣鏈接”位置，從而對(duì)其所銷售的微型攝像機(jī)等商品進(jìn)行宣傳和介紹。因此，（百度）涉案推廣鏈接符合《廣告法》關(guān)于廣告的定義。

事實(shí)上，早在臺(tái)山港益電器有限公司訴被告廣州第三電器廠、北京谷翔信息技術(shù)有限公司侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)一案【（2008）穗中法民三終字第119號(hào)判決書】中，二審法院已經(jīng)認(rèn)定谷翔公司提供的“Google AdWords”就是廣告，而且“該種廣告比已有的網(wǎng)絡(luò)廣告更具市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力”，同時(shí)谷翔公司作為廣告經(jīng)營(yíng)者（應(yīng)該為廣告發(fā)布者，判決書表述有誤）應(yīng)對(duì)廣告主第三電器廠的廣告內(nèi)容進(jìn)行審查。而前述的“Google AdWords”與百度搜索推廣服務(wù)都是競(jìng)價(jià)排名，異曲同工。

三、百度作為搜索推廣服務(wù)提供者的法律地位辨析

從前述法院判決來看，要準(zhǔn)確理解和認(rèn)定百度作為搜索推廣服務(wù)提供者的法律地位，需要澄清以下問題：

（一）搜索推廣服務(wù)是否系廣告法上的廣告服務(wù)

根據(jù)《廣告法》第2條，廣告“是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。”而廣告發(fā)布者“是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織?！钡俣裙驹谠V訟中往往否認(rèn)競(jìng)價(jià)排名或搜索推廣系商業(yè)廣告。

百度公司認(rèn)為，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)過程的實(shí)現(xiàn)與搜索引擎響應(yīng)普通搜索請(qǐng)求的過程相同，該服務(wù)本質(zhì)上仍屬于信息檢索技術(shù)服務(wù)，并非廣告法所規(guī)范的廣告服務(wù)?！颈本┦械谝恢屑?jí)人民法院（2010）一中民終字第2779號(hào)民事判決書】理由在于：其一，競(jìng)價(jià)排名是其搜索引擎服務(wù)下為客戶提供的一種服務(wù)模式，本質(zhì)仍是實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上快捷傳遞、獲取信息的一種技術(shù)手段，即向網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息檢索服務(wù)，告知用戶找到相關(guān)信息的途徑，并不直接提供任何信息。其二，網(wǎng)站的所有者通過支付一定的費(fèi)用，雖然確保其選定的關(guān)鍵詞在被用戶搜索時(shí)優(yōu)先出現(xiàn)在顯示結(jié)果中，但是如果用戶需要了解信息的詳細(xì)情況，仍需鏈接到相關(guān)網(wǎng)站才能獲得。（蘭蓉：“對(duì)一起搜索引擎競(jìng)價(jià)排名廣告的認(rèn)定”，《工商行政管理》2011年第5期，第51-52頁。）

一些法院早期支持此種觀點(diǎn)，比如，北京市海淀區(qū)人民法院曾判決認(rèn)為百度的搜索引擎競(jìng)價(jià)排名模式，不屬于商業(yè)廣告發(fā)布行為?！荆?006）海民初字第18071 號(hào)民事判決書】但工商行政管理局的執(zhí)法人員卻持相反意見，認(rèn)為“搜索引擎競(jìng)價(jià)排名符合廣告法的定義，屬于商業(yè)廣告?！币?yàn)?，“推廣企業(yè)付費(fèi)購(gòu)買關(guān)鍵詞，使企業(yè)的信息排在搜索結(jié)果前列，從而提高被點(diǎn)擊率，達(dá)到廣而告知，推銷自己所提供的服務(wù)的目的?！荆?006）海民初字第18071 號(hào)民事判決書）】

事實(shí)上，在百度提供搜索推廣服務(wù)過程中，百度客戶的推廣信息不僅會(huì)排在搜索結(jié)果前面，從而獲得更多被點(diǎn)擊、被了解和被推廣的機(jī)會(huì)；更重要的是，該推廣信息本身也往往帶有“直接或者間接地介紹”自己商品或服務(wù)的廣告內(nèi)容，尤其是推廣信息的標(biāo)題和內(nèi)容描述，與一般意義上的廣告內(nèi)容幾無差異。不承認(rèn)其廣告地位，似有掩耳盜鈴之嫌。

值得注意的是，有一段時(shí)間在有關(guān)百度搜索推廣服務(wù)的訴訟中，一些法院開始回避確認(rèn)推廣信息是不是廣告的問題，而直接進(jìn)入提供搜索推廣服務(wù)的百度是不是廣告發(fā)布者的問題。按此邏輯，即使推廣信息是廣告，但只要不是百度發(fā)布的，即百度不是廣告發(fā)布者，那么其搜索推廣服務(wù)自然也不是廣告服務(wù)。

（二）百度是不是推廣信息的廣告發(fā)布者

有學(xué)者曾經(jīng)指出：“就‘競(jìng)價(jià)排名欄目顯示的內(nèi)容（如第三方網(wǎng)站的名稱或介紹）而言，的確具有“直接或間接介紹產(chǎn)品或服務(wù)”的廣告性質(zhì)，但問題的關(guān)鍵在于這些‘廣告并非由‘競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的提供者所發(fā)布，而僅僅是基于搜索引擎的技術(shù)特性，與公眾輸入的關(guān)鍵詞相關(guān)聯(lián)的網(wǎng)頁的鏈接，搜索引擎網(wǎng)站并不直接提供任何信息，只有被鏈接的第三方網(wǎng)站才有完整的廣告內(nèi)容，才是真正的廣告發(fā)布者?！?jìng)價(jià)排名的實(shí)質(zhì)是將已有的鏈接進(jìn)行優(yōu)先排序，其本質(zhì)上仍屬一種搜索引擎技術(shù)服務(wù)，是對(duì)含有他人商標(biāo)的網(wǎng)址進(jìn)行鏈接的行為?！保ㄔ阃Α⒑?，《網(wǎng)絡(luò)搜索引擎商標(biāo)間接侵權(quán)行為的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)》，《法學(xué)》2009年第4期。）

此種見解其實(shí)反映了當(dāng)時(shí)許多法院在審理類似的思路。在法院看來，推廣信息是百度的客戶自行選擇并提供的，而且是發(fā)布在客戶自己的網(wǎng)站上的，與百度網(wǎng)站本身無直接關(guān)系，百度無法控制該推廣信息，因?yàn)檫@些推廣信息不是百度網(wǎng)上提供的。正如“捷順訴百度案”中，深圳市中級(jí)人民法院所認(rèn)為的，百度本身不存儲(chǔ)、控制、編輯或修改被鏈接的第三方網(wǎng)頁上登載、存儲(chǔ)、編輯、顯示的信息內(nèi)容或其表現(xiàn)形式。

這恰恰是基于一個(gè)錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定。相反，在搜索推廣服務(wù)中，呈現(xiàn)在搜索用戶面前的排名靠前的推廣信息，正是百度網(wǎng)站自己發(fā)布的，而不是百度客戶自己網(wǎng)站上發(fā)布的。通常情形下，客戶購(gòu)買推廣服務(wù)后，須登錄賬號(hào)進(jìn)行百度后臺(tái)，進(jìn)行關(guān)鍵詞設(shè)置，百度將把該關(guān)鍵詞與客戶的網(wǎng)站相關(guān)聯(lián)。不僅如此，百度后臺(tái)還為客戶提供自行設(shè)計(jì)廣告內(nèi)容的服務(wù)，該廣告內(nèi)容包括一個(gè)標(biāo)題和兩行描述性的文字，當(dāng)用戶輸入廣告內(nèi)容后，就在百度后臺(tái)提交，并保留在百度的服務(wù)器上，一旦通過審核，該廣告內(nèi)應(yīng)就是搜索用戶在推廣鏈接中看到的“推廣信息”的標(biāo)題和內(nèi)容描述。這和一般企業(yè)把自己設(shè)計(jì)的廣告內(nèi)容提交給報(bào)紙，由報(bào)紙發(fā)布在其廣告頁面一樣，沒有什么實(shí)質(zhì)的區(qū)別。

事實(shí)上，如果承認(rèn)推廣信息本身是廣告，那么，經(jīng)過百度后臺(tái)提交，并經(jīng)由百度網(wǎng)站發(fā)布（需要用戶搜索特定關(guān)鍵詞時(shí)，觸發(fā)其在推廣鏈接中發(fā)布）的推廣信息，當(dāng)然就是百度網(wǎng)站自己發(fā)布的，而不是經(jīng)由百度客戶的網(wǎng)站發(fā)布的，事實(shí)上，推廣信息的發(fā)布、存儲(chǔ)和修改，完全獨(dú)立于百度客戶自身網(wǎng)站信息內(nèi)容的發(fā)布、存儲(chǔ)和修改。換言之，百度不僅提供所謂的改變信息排名的信息檢索技術(shù)服務(wù)，事實(shí)上還提供搜索推廣信息的內(nèi)容提供服務(wù)。

上海市工商局浦東新區(qū)分局認(rèn)為，百度作為商業(yè)廣告發(fā)布者，符合兩個(gè)廣告發(fā)布者特性：一是收費(fèi)。對(duì)于自然排名，也就是搜索引擎服務(wù)商根據(jù)一定的策略、運(yùn)用特定的程序自然搜索的結(jié)果（即百度快照的內(nèi)容），被收錄的網(wǎng)站是無須繳納任何費(fèi)用的，而搜索引擎競(jìng)價(jià)排名是有償服務(wù)，只有付費(fèi)才能出現(xiàn)在自然排名之前。二是廣告內(nèi)容可控。廣告內(nèi)容，也就是推廣內(nèi)容，是廣告主（即推廣企業(yè)）提供，百度公司有權(quán)利并且有能力進(jìn)行審查，事實(shí)上百度也已經(jīng)對(duì)廣告的內(nèi)容進(jìn)行審查，百度公司對(duì)競(jìng)價(jià)排名推廣廣告的內(nèi)容具有控制權(quán)。（蘭蓉，《對(duì)一起搜索引擎競(jìng)價(jià)排名廣告的認(rèn)定》，《工商行政管理》2011年第5期，第51-52頁。）作者認(rèn)為，該工商局的認(rèn)定更符合百度搜索推廣服務(wù)的本質(zhì)。

綜上，本文認(rèn)為，提供搜索推廣服務(wù)的百度公司就是廣告發(fā)布者（其他搜索推廣服務(wù)提供者亦同）。當(dāng)然，這并不意味著，凡是百度客戶使用他人的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，或者在其推廣信息和網(wǎng)站上使用了他人商標(biāo)，百度就一定承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)的幫助侵權(quán)責(zé)任。事實(shí)上，這兩者未必存在必然的聯(lián)系。但是，承認(rèn)百度公司作為廣告發(fā)布者的法律地位，無疑會(huì)加重其在商標(biāo)侵權(quán)防范上的注意義務(wù)和法律責(zé)任。