文/本刊記者　張彤薇

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知法而謀防控風(fēng)險(xiǎn)
——與天同律師事務(wù)所律師一席談

文/本刊記者張彤薇

眾所周知，“融資難、擔(dān)保難”一直是中國中小企業(yè)健康發(fā)展過程中的絆腳石。而質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)以其多元的質(zhì)押物，靈活的還款方式，為中小企業(yè)盤活資產(chǎn)，解決融資問題提供了一條可行的渠道。

近年來，國內(nèi)質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)迅速發(fā)展，參與這項(xiàng)業(yè)務(wù)的質(zhì)押監(jiān)管物流公司也越來越多。業(yè)務(wù)繁榮的另一面卻是越發(fā)頻繁的質(zhì)押監(jiān)管糾紛，剪不斷理還亂。目前，相關(guān)問題集中暴露，很多問題都沒有得到及時(shí)的解決，防范風(fēng)險(xiǎn)等相關(guān)工作也沒有到位。

動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押三主體是指企業(yè)（出質(zhì)人）、銀行（質(zhì)權(quán)人）、物流企業(yè)（監(jiān)管人）的三方，為了幫助質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)三主體防范可預(yù)見性的風(fēng)險(xiǎn)，記者日前采訪了天同律師事務(wù)所的王峰律師和石睿博士。

記者：在銀行前面，有一道叫做“物流企業(yè)的防火墻”替銀行把控和防范著風(fēng)險(xiǎn)。

在金融界，我們經(jīng)常聽到風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)控制這兩個(gè)詞。銀行放貸如何控制風(fēng)險(xiǎn)，是其永恒的主題。近些年來興起的質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)更是將控制風(fēng)險(xiǎn)放在了首要考慮的重點(diǎn)位置。如何做好質(zhì)押監(jiān)管，降低質(zhì)押貸款風(fēng)險(xiǎn)，讓銀行放心貸款呢？

王峰律師：在質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)模式中，銀行或各類金融機(jī)構(gòu)作為出資方，本身并不具備對于質(zhì)物進(jìn)行監(jiān)管的能力，其風(fēng)險(xiǎn)防范主要在于如何控制質(zhì)物有可能滅失或虛假的風(fēng)險(xiǎn)。銀行的風(fēng)險(xiǎn)防范需要通過第三方物流企業(yè)來控制，因?yàn)殂y行本身并不具備看管質(zhì)物的能力。

但是，就目前我們所接觸到的，包括我們所了解到的質(zhì)押監(jiān)管的訴訟案件里面，由于物流企業(yè)或倉儲(chǔ)企業(yè)在質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)流程中，在銀行的前面做了銀行的“防火墻”。因此銀行所面臨的風(fēng)險(xiǎn)主要就由物流或倉儲(chǔ)企業(yè)替銀行承擔(dān)了。

我們可以通過一起案例來說明，這起案件，銀行在一審中是承擔(dān)了責(zé)任的，大概情況是：

金囤倉儲(chǔ)公司（出質(zhì)人）為辦理商品融資，先后兩次向工行白山分行出質(zhì)水稻1.91萬噸，由武商儲(chǔ)長春分公司進(jìn)行質(zhì)押監(jiān)管。

武商儲(chǔ)長春分公司多次向工行白山分行確認(rèn)質(zhì)物存在，工行白山分行共向金囤倉儲(chǔ)公司放款2850萬元。

此后，工行白山分行發(fā)現(xiàn)案涉質(zhì)物嚴(yán)重缺失，經(jīng)核實(shí)僅剩2800噸左右。故向法院提起訴訟，請求判令金囤倉儲(chǔ)公司立即償還拖欠的貸款本金28346974.98元及利息；武商儲(chǔ)長春分公司對金囤倉儲(chǔ)公司不能償還貸款本息部分承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

吉林省白城市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，武商儲(chǔ)長春分公司未盡到現(xiàn)場勘查職責(zé)，對此應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但是，工行白山分行在最初的質(zhì)押物交接過程中也未盡到審查義務(wù)，亦存在不可推卸的責(zé)任，應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)的損失，故判令工行白山分行自行承擔(dān)金囤倉儲(chǔ)公司不能清償部分的20%損失責(zé)任。

工行白山分行不服一審判決，向吉林省高級(jí)人民法院上訴。

吉林省高級(jí)人民法院認(rèn)為，從工行白山分行在二審?fù)徶兴e的《出質(zhì)意向清單》、《擬質(zhì)押商品初始盤點(diǎn)表》等證據(jù)，可以認(rèn)定工行白山分行貸前審核亦委托武商儲(chǔ)長春分公司完成，原判決認(rèn)定工行白山分行在質(zhì)物交接過程中未盡到審查義務(wù)不符合各方約定，一審法院判令工行白山分行負(fù)擔(dān)20%損失，沒有法律依據(jù)。

石睿博士：物流企業(yè)在質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)中，干的就是“墊背的活”。一旦產(chǎn)生糾紛，往往會(huì)承擔(dān)責(zé)任，利益與義務(wù)也不對等。做個(gè)比喻來解釋吧，第三方物流企業(yè)的監(jiān)管收入相比較質(zhì)物賠償來說，與讓物業(yè)保安來賠償房款沒啥區(qū)別。

王峰律師：在大多數(shù)案件里，銀行都會(huì)在形式上，比如說派一兩個(gè)工作人員在出質(zhì)人和物流企業(yè)的陪同下，一起到現(xiàn)場去清點(diǎn)質(zhì)物。但實(shí)際情況中，具體清點(diǎn)質(zhì)物的工作銀行并不做。

比如說，我們還有一個(gè)案件，它也是用糧食作為質(zhì)物。當(dāng)時(shí)，銀行是派工作人員與倉儲(chǔ)企業(yè)以及出質(zhì)人一起到倉庫去查看質(zhì)物。作為質(zhì)物的糧食存在某個(gè)碼頭的倉庫里面。那么當(dāng)倉儲(chǔ)企業(yè)打開倉門，的確能夠看到倉庫里面有很多糧食，但是這些糧食是不是此次質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議里的那些數(shù)量，以及這批糧食的權(quán)利屬性（即這批糧食歸誰所有），在糧食本身上并不能體現(xiàn)出來。所以說，這個(gè)清點(diǎn)過程只是一個(gè)形式上的清點(diǎn)，并不是一個(gè)真正意義上的清點(diǎn)。

因此，所有的對于質(zhì)物的清點(diǎn)，包括質(zhì)押過程中的監(jiān)管仍然是需要落實(shí)在倉儲(chǔ)企業(yè)身上的。按照質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議的要求，倉儲(chǔ)企業(yè)會(huì)每個(gè)月幾次給銀行發(fā)送質(zhì)押物的庫存清單，確認(rèn)這些質(zhì)物還在倉庫存放著。

對于銀行而言，以目前的交易結(jié)構(gòu)來說，銀行應(yīng)該不會(huì)存在太大的風(fēng)險(xiǎn)，或者說風(fēng)險(xiǎn)比較小。因?yàn)?，在銀行前面，有一道叫做“物流企業(yè)監(jiān)管的防火墻”替銀行把控和防范著風(fēng)險(xiǎn)。

目前，絕大多數(shù)涉及質(zhì)押監(jiān)管的案例中，都是判決倉儲(chǔ)企業(yè)來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

記者：2002年后，國務(wù)院出臺(tái)了有關(guān)文件，鼓勵(lì)物流企業(yè)不僅要作運(yùn)貨搬運(yùn)人，還要做金融輔助者。由此，供應(yīng)鏈金融和物流金融業(yè)務(wù)以專項(xiàng)形式開展起來。物流或倉儲(chǔ)企業(yè)替銀行進(jìn)行質(zhì)物監(jiān)管工作，并因此獲得部分收入即監(jiān)管費(fèi)用。

在實(shí)踐操作中，質(zhì)押監(jiān)管人與質(zhì)物的實(shí)際保管人是不是同一機(jī)構(gòu)？作為第三方監(jiān)管物流企業(yè)派駐質(zhì)押倉庫現(xiàn)場的質(zhì)押監(jiān)管員，在日常工作中，到底應(yīng)監(jiān)管到何種深度？一旦質(zhì)物不存在了，監(jiān)管員應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任？

王峰律師：從目前我們接觸到的質(zhì)押監(jiān)管案件來看，絕大多數(shù)情況作為監(jiān)管人的都是像中儲(chǔ)、中外運(yùn)、中鐵運(yùn)等這些中字頭的從事倉儲(chǔ)物流的企業(yè)。銀行會(huì)選擇這些央企來替自己來做質(zhì)押監(jiān)管。

而作為質(zhì)物的貨物，實(shí)際上通常不會(huì)存放在這些央企的自有倉庫里，而是存放在碼頭、地方企業(yè)的倉庫或是民營企業(yè)的倉庫里。甚至，我們在很多案件里面還看到質(zhì)物存放的倉庫，實(shí)際上與出質(zhì)人是有某種關(guān)聯(lián)的。比如說，“同一實(shí)際控制人”現(xiàn)象。

即，出質(zhì)人A企業(yè)進(jìn)行質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)向銀行融資，以其在B倉庫的大宗貨物來作為質(zhì)押物。現(xiàn)實(shí)中，B倉庫很可能與出質(zhì)人A企業(yè)存在某種關(guān)聯(lián)性。比如說，A企業(yè)可能通過股權(quán)或其他的方式，同時(shí)也是B倉庫實(shí)際控制方。說白了，A企業(yè)與B倉庫背后可能是同一個(gè)老板。

石睿博士：像王律師說的這種案例中，出質(zhì)人A企業(yè)拿到了融資貸款后，作為質(zhì)權(quán)人的銀行不放心質(zhì)物，便邀請第三方物流或倉儲(chǔ)企業(yè)作為監(jiān)管方監(jiān)管質(zhì)物。

第三方倉儲(chǔ)企業(yè)接到“活”后，出于各種客觀原因，又不能把該批質(zhì)物搬到自己的倉庫中。這樣，這個(gè)第三方倉儲(chǔ)企業(yè)就會(huì)與B倉庫簽署倉庫租賃合同。即，實(shí)際操作中，該批質(zhì)物仍然存放于B倉庫中。

由于質(zhì)物并不存在于第三方物流企業(yè)的倉庫中，對于質(zhì)物存在狀態(tài)與將來的保管情況，第三方物流企業(yè)少有控制力。此種操作模式下，風(fēng)險(xiǎn)隨即產(chǎn)生。

一旦質(zhì)物不存在了，監(jiān)管人承擔(dān)什么責(zé)任？這個(gè)問題對于不同的主體來說，會(huì)產(chǎn)生不同的答案，公說公有理，婆說婆有理。

對于第三方監(jiān)管物流企業(yè)來說：“國家專項(xiàng)開展質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)的初衷，業(yè)界普遍認(rèn)為開展的是金融服務(wù)，而不是保管服務(wù)。貨物滅失了，銀行不應(yīng)該找我們來賠償?！?/p>

對于質(zhì)權(quán)人銀行來說：“作為第三方監(jiān)管的倉儲(chǔ)物流企業(yè)沒有盡到“保險(xiǎn)絲”的最初位置設(shè)定和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對質(zhì)物進(jìn)行賠償?！?/p>

王峰律師：只要物流企業(yè)不能證明質(zhì)權(quán)不存在，就要先向銀行承擔(dān)監(jiān)管失職的賠償責(zé)任。

至于質(zhì)押監(jiān)管員具體應(yīng)承擔(dān)什么樣的工作？承擔(dān)何種職責(zé)？實(shí)際上是取決于對質(zhì)押監(jiān)管合同性質(zhì)的認(rèn)定。是保管合同還是監(jiān)管合同，這是決定物流企業(yè)派駐現(xiàn)場的質(zhì)押監(jiān)管員在日常工作中到底監(jiān)管到何種深度的關(guān)鍵。

也就是說，質(zhì)押監(jiān)管合同的性質(zhì)決定了物流企業(yè)監(jiān)管的職責(zé)。

通常情況下，一旦質(zhì)物出現(xiàn)問題，物流企業(yè)肯定要向銀行承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)樗ǖ谌轿锪髌髽I(yè)）與銀行簽定的是委托合同。銀行委托他來看管質(zhì)物。那么當(dāng)銀行的質(zhì)權(quán)不能實(shí)現(xiàn)后，一定會(huì)起訴監(jiān)管方并要求賠償。

除非物流企業(yè)能夠充分地證明，從一開始“質(zhì)物”就不存在。因?yàn)殂y行的質(zhì)權(quán)是擔(dān)保物權(quán)，若連“物”都根本不存在，那么質(zhì)權(quán)當(dāng)然也不會(huì)產(chǎn)生。

石睿博士：以前，對于質(zhì)押監(jiān)管合同的性質(zhì)是存在爭議的。有人認(rèn)為是委托，有人認(rèn)為是倉儲(chǔ)保管。但是從目前的司法態(tài)度來講，應(yīng)該已經(jīng)沒有爭議了，質(zhì)押監(jiān)管合同的性質(zhì)就是倉儲(chǔ)保管合同。

目前，法院的裁判態(tài)度是，只要簽署了質(zhì)押監(jiān)管合同，首先就具備了倉儲(chǔ)保管合同的基本要素。如還另有其他約定，也是“倉儲(chǔ)保管合同+其他性質(zhì)”，并不會(huì)改變質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議屬倉儲(chǔ)保管合同這個(gè)性質(zhì)。

記者：質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)中很多的單證通常由行業(yè)起草，并不具有通行的執(zhí)行效力。一旦糾紛發(fā)生后，不能作為法律文件來使用，更多地是作為企業(yè)規(guī)范自身工作或調(diào)整自己的業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)或作為企業(yè)的管理規(guī)定使用，并不能在爭端發(fā)生時(shí)用來援引并作為法律依據(jù)。

王峰律師：目前還沒有法律意義上標(biāo)準(zhǔn)的倉單來作為物權(quán)憑證，因此導(dǎo)致銀行在審核的時(shí)候，沒有辦法依據(jù)物權(quán)憑證來確定質(zhì)物的權(quán)利歸屬。也正是基于這個(gè)原因，銀行才會(huì)讓倉儲(chǔ)物流企業(yè)做銀行的防火墻。

從天同代理案件的情況來看，我們認(rèn)為物流企業(yè)在質(zhì)押監(jiān)管合同里，還是有很多可以規(guī)范其業(yè)務(wù)流程的地方，比如從企業(yè)管理的角度，從質(zhì)押監(jiān)管員具體的作業(yè)流程的角度等。

在實(shí)際操作中，物流企業(yè)并不按照倉單提單的方式來操作，因?yàn)楸容^麻煩。倉單是保管人收到倉儲(chǔ)物后給存貨人開付的提取倉儲(chǔ)物的憑證。作為貨物存儲(chǔ)交接的基本憑證，“倉單”是國際物流界通行的概念。我國1995年修訂的《擔(dān)保法》第七十五條首次引入“倉單”一詞，《合同法》第二十章“倉儲(chǔ)合同”也有明確約定。

在我國物流業(yè)實(shí)際工作中卻很少見到“倉單”，倉儲(chǔ)企業(yè)與存貨人之間交接貨物一直沿用“入庫單”與“出庫單”，沒有統(tǒng)一規(guī)范的倉單格式，倉單的要素及格式，都是由各倉儲(chǔ)物流企業(yè)結(jié)合自身的業(yè)務(wù)需要與存貨人的要求各自制定的。

一般來說，當(dāng)出貨時(shí)，倉儲(chǔ)企業(yè)使用出庫單；進(jìn)貨時(shí)，使用入庫單，并由倉儲(chǔ)企業(yè)在單據(jù)上加蓋公章。相關(guān)各方對此種工作模式確比較認(rèn)可，形成了行業(yè)工作的慣例。

但是一旦發(fā)生糾紛，法院會(huì)認(rèn)為“入庫單”不是法定的物權(quán)憑證。法律上，入庫單屬于不可轉(zhuǎn)讓的普通倉單。

并且在實(shí)際的質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)中，入庫單還是不停得被流轉(zhuǎn)。這就造成了大量的法律規(guī)定缺乏可操作性。

記者：看來質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)中，物流企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)與收益并不對等。

王峰律師：嚴(yán)格意義上來說，只要有三方主體（出質(zhì)人、銀行和物流企業(yè)）就能完成質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)和流程。但是在現(xiàn)實(shí)操作中，往往是四方主體，多了一個(gè)實(shí)際倉庫方。

如果沒有這個(gè)“實(shí)際倉庫方”，質(zhì)押監(jiān)管就不會(huì)出現(xiàn)這么多的風(fēng)險(xiǎn)。質(zhì)押監(jiān)管人和質(zhì)物所存放的實(shí)際倉庫的控制人往往是兩個(gè)相脫離的不同的主體。

記者：在質(zhì)押監(jiān)管案件里面，大量的頂在前面承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，往往是這些國有的倉儲(chǔ)型物流企業(yè)。實(shí)際上，如果這些國有企業(yè)的員工能夠按照國家標(biāo)準(zhǔn)的業(yè)務(wù)操作流程盡到職責(zé)的話，風(fēng)險(xiǎn)在一定程度上是有可能控制的。

王峰律師：現(xiàn)在，很多有關(guān)質(zhì)押監(jiān)管的案件里面，已經(jīng)涉及到了物流企業(yè)在當(dāng)?shù)氐呢?fù)責(zé)人也觸犯到了道德風(fēng)險(xiǎn)的問題。有的正處于被刑事調(diào)查階段，有的公安機(jī)關(guān)已經(jīng)立案。

從目前的訴訟案件來看，涉及到刑事問題時(shí)，主要是兩個(gè)方面居多。一個(gè)是，用資企業(yè)也就是出質(zhì)人，可能通過偽造貨權(quán)憑證，虛構(gòu)權(quán)利憑證來詐騙銀行資金，這就有可能會(huì)涉及到合同詐騙。

因?yàn)楦揪筒淮嬖谒^的“貨”，用資企業(yè)卻跟銀行說我有貨，然后讓物流企業(yè)幫忙看著，實(shí)際上沒貨。那這就可能涉嫌合同詐騙。此外，倉儲(chǔ)企業(yè)的員工或者倉儲(chǔ)企業(yè)的負(fù)責(zé)人是不是參與了詐騙，其實(shí)并不影響倉儲(chǔ)企業(yè)的承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

另外一類就是銀行或者是倉儲(chǔ)物流企業(yè)員工的道德風(fēng)險(xiǎn)，并由此觸犯刑事犯罪。如，確實(shí)國企員工存在受賄、玩忽職守等問題，這樣的話，就需要承擔(dān)刑事責(zé)任了。至于責(zé)任承擔(dān)的大小，可能還需要看其涉案金額等因素。

背景材料

天同律師事務(wù)所簡介

天同律師事務(wù)所是目前我國精品專業(yè)所的代表。是目前國內(nèi)在最高人民法院代理民商事訴訟案件最多，勝訴率最高的律師事務(wù)所之一。

天同律師事務(wù)所小而精，深耕于重大疑難復(fù)雜商業(yè)訴訟十二年，創(chuàng)造了高達(dá)90%以上的平均案件勝訴率，曾連續(xù)數(shù)年在最高法院無敗訴記錄，累計(jì)為客戶挽回經(jīng)濟(jì)損失超過100億元。2013年、2014年天同連續(xù)被《亞洲法律雜志》評為“中國最佳訴訟律師事務(wù)所”，被國際權(quán)威律師評級(jí)機(jī)構(gòu)“錢伯斯（Chambers）”評為“中國大陸最佳中資精品律師事務(wù)所”。

王峰律師

天同律師事務(wù)所合伙人。

天同疑難、復(fù)雜、重大訴訟案件的最主要負(fù)責(zé)人，國務(wù)院國資委“融資性貿(mào)易糾紛”課題撰稿人。

王峰律師辦理的若干精品案例被《最高人民法院公報(bào)》、《民商事審判指導(dǎo)》等國家審判機(jī)關(guān)核心刊物收錄。

2015年，《亞洲法律事務(wù)》（ALB）“年度十五佳中國頂級(jí)訴訟律師”。

王峰律師在重大疑難民商事爭議解決領(lǐng)域，特別是在融資性貿(mào)易糾紛解決領(lǐng)域擁有豐富的經(jīng)驗(yàn)，曾為多家大型國有企業(yè)、資產(chǎn)管理公司、四大國有商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)代理了數(shù)十起在最高人民法院審理再審及二審案件，取得驕人業(yè)績，累計(jì)為客戶挽回超過十億元的巨額經(jīng)濟(jì)損失。王峰律師代理并獲得勝訴的案件曾多次刊登于《最高人民法院公報(bào)》作為指導(dǎo)案例。

石睿律師

法學(xué)博士。本科及碩士、博士就讀于吉林大學(xué)法學(xué)院，在美國芝加哥約翰馬歇爾法學(xué)院（The John Marshall Law School）取得LLM學(xué)位，具有證券從業(yè)資格。研究及執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)樯淌陆鹑跔幾h解決、公司及建設(shè)工程房地產(chǎn)訴訟。

石睿博士曾在中國人民法學(xué)大學(xué)法學(xué)院博士后流動(dòng)站工作，主要研究方向是公司、合同等相關(guān)法律，參與多個(gè)國家及省部級(jí)科研項(xiàng)目研究工作、參與多部行政法規(guī)及地方性規(guī)章立法咨詢，在國家級(jí)核心期刊發(fā)表多篇學(xué)術(shù)論文。

石睿律師是天同律師事務(wù)所爭議解決團(tuán)隊(duì)成員之一，在融資性貿(mào)易、土地糾紛、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營及建筑工程類糾紛、公司投融資及股權(quán)類糾紛、債與合同糾紛等領(lǐng)域具有豐富的經(jīng)驗(yàn)。