尹新　孫強

關(guān)鍵詞

專利訴訟 創(chuàng)新型企業(yè) 市場地位

知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)存在了上百年，而在我國，知識產(chǎn)權(quán)制度的施行也走過了三十個年頭。知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)的存在已經(jīng)漸漸被人所習(xí)慣和接受，知識產(chǎn)權(quán)制度允許權(quán)利人謀取最大化、最多樣性的利益。權(quán)利人無論是出于遏制侵權(quán)行為、維護自身的市場優(yōu)勢地位的目的，還是通過增加后起競爭者經(jīng)營成本的方式設(shè)置行業(yè)技術(shù)壁壘，最多采用的手段便是知識產(chǎn)權(quán)的訴訟。

目前，位于知識產(chǎn)權(quán)保護“食物鏈”上游的先行者往往毫無掩飾地發(fā)出加大知識產(chǎn)權(quán)賠償數(shù)額的呼聲，希望通過知識產(chǎn)權(quán)訴訟達到更加利于其自身的效果。

反之，作為訴訟被告一方，特別是具有一定規(guī)模的后起科技創(chuàng)新型企業(yè)，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中面對實力雄厚的先行者，如何自保和生存？在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護的大環(huán)境里，暫時位于知識產(chǎn)權(quán)保護“食物鏈”下游的后起者又如何利用知識產(chǎn)權(quán)保存自身實力，并能夠逆勢而上，做強做大呢？在此，筆者試著結(jié)合自身實戰(zhàn)經(jīng)驗，和讀者共同分享和探討這個話題。

居安思危 防患于未然

孫子兵法有云：“不知軍之不可以進而謂之進，不知軍之不可以退而謂之退，是謂縻軍。不知三軍之事而同三軍之政者，則軍士惑矣。不知三軍之權(quán)而同三軍之任，則軍士疑矣。三軍既惑且疑，則諸侯之難至矣”。

筆者認為上面的道理同樣適用于知識產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)域：后起企業(yè)的決策層需要在戰(zhàn)略高度上重視知識產(chǎn)權(quán)；同時要招賢納士，信任并任用專業(yè)人士管理企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)；撥付一定的預(yù)算用于知識產(chǎn)權(quán)的積累和管理，這樣才能保證后起企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)這場游戲中不落于后手。

企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)積累雖然需要經(jīng)歷從無到有，從量變到質(zhì)變的過程；但是，他山之石可以攻玉，作為后起企業(yè)更應(yīng)該吸取前人的經(jīng)驗，比如通過購買專利獲得對抗資源，通過專利聯(lián)盟抱團應(yīng)戰(zhàn)等。這不僅可以有效避免知識產(chǎn)權(quán)訴訟；即便是遭遇了訴訟，這些經(jīng)驗也可以幫助我們找到多種方式去抗衡和反擊。由此可見，“居安思危，防患于未然”在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中就顯得尤為重要了。

以專利權(quán)為例，筆者認為：專利申請應(yīng)該是專利戰(zhàn)略實施的根本。不了解專利申請的各個環(huán)節(jié)、權(quán)利范圍的獲得條件以及基本的侵權(quán)判定原則將無法理解到專利保護的價值和真諦。專利的申請、創(chuàng)新的挖掘是一個必須實實在在長期經(jīng)歷的過程，往往最有用的專利申請未必是最核心和高端的技術(shù)，比如正泰訴施耐德獲得上億賠償?shù)膶嵱眯滦蛯＠?“一種高分斷小型斷路器”的恰是一件簡單結(jié)構(gòu)類的專利。

國內(nèi)專利的授權(quán)周期應(yīng)該要短于該企業(yè)一個產(chǎn)品達到成熟期的生命周期時間（包括產(chǎn)品開發(fā)階段、引入期、發(fā)展期和成熟期），這樣才能盡快的完成知識產(chǎn)權(quán)的前期準備和防御；當做到這一步后，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)人員對專利保護已經(jīng)有了較為扎實的認識，這時候還需要了解別人是怎么干的？

可能很多企業(yè)到現(xiàn)在還會認為，只要是自己研發(fā)的技術(shù)，并沒有參考別人的設(shè)計且申請了知識產(chǎn)權(quán)保護，那就不會有問題。但是實際上，作為本領(lǐng)域的技術(shù)人員的“人”往往都會存在相同或者近似的思維慣性模式，往往僅在其一念之間專利申請時機就被錯過?？善珜嶋H上發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)生的內(nèi)部證據(jù)鏈非常難保存，等到日后進入訴訟過程時，往往已經(jīng)時過境遷無法追溯。比如郵件來往早已被自動清除，產(chǎn)品銷售合同往往沒有涉及具體的技術(shù)特征，合同中型號無法嚴絲合縫與實際產(chǎn)品型號的對應(yīng)，合同形式的效力確認，第三方的證明證據(jù)的收集和保存，如果涉及2003年前的銷售情況往往還要考慮國內(nèi)還是國外，采用FOB、CIF等哪種銷售方式，貨物在何處交付是否完成物權(quán)轉(zhuǎn)移，是否處于一個公眾想得知即可得知的狀態(tài)等。

現(xiàn)實情況下，很多專利侵權(quán)行為的產(chǎn)生并非主觀的惡意侵權(quán)，而往往是由于生產(chǎn)經(jīng)營者閉門造車或者沒有實施專利預(yù)警機制而導(dǎo)致的，這些侵權(quán)行為的實施者忽略了專利申請的潛伏期，最后只能啞巴吃黃連。

在此，筆者建議應(yīng)該重點關(guān)注主要市場競爭者們或者行業(yè)翹楚先行者們的專利儲備情況，及時更新和分析。對于并非業(yè)內(nèi)技術(shù)人員熟知的技術(shù)手段，也需要進行理論預(yù)研和專利檢索的配合，產(chǎn)品最后發(fā)布之前再次補充檢索等專業(yè)手段，確保風(fēng)險降到最低。另外，作為實際實施者的企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理部門，至少應(yīng)該做到簡單的大數(shù)據(jù)分析，了解競爭對手的技術(shù)發(fā)展趨勢、專利布局策略，配合產(chǎn)品的發(fā)布深入了解，從專利的法律狀態(tài)和授權(quán)過程中得到啟發(fā)，另外轉(zhuǎn)讓、購買和許可的相關(guān)信息也是知識產(chǎn)權(quán)動向和公司戰(zhàn)略的重要體現(xiàn)之一，比如通過獲取競爭對手在某個地域批量購買專利的信息，可以知悉其市場主攻方向，通過獲取競爭對手在某個領(lǐng)域購買專利可以了解其下一步訴訟的策略。

綜上分析，在知識產(chǎn)權(quán)上防患于未然儼然已經(jīng)成為企業(yè)當前做強做大不可缺少的環(huán)節(jié)，即便是面對競爭對手突如其來的攻擊，經(jīng)歷了這個從上而下的知識產(chǎn)權(quán)認識升華階段后的 企業(yè)也能使得風(fēng)險可控，從容面對風(fēng)險，做到以逸待勞。

充分評估 控制風(fēng)險 選對資源

筆者認為，原則是盡量找到兩家以上的資源，并根據(jù)其出具的書面意見和代理費用進行談判，了解其訴訟的策略、資源整合的能力、過往案例的經(jīng)驗、律所或者訴訟代理人的專業(yè)技術(shù)背景。應(yīng)該至少從專業(yè)性、費效比和參與積極程度三個維度上對各個訴訟資源進行客觀評分，以此作為最終決策的基本依據(jù)。

值得注意的是，一般而言，專利訴訟的基本應(yīng)訴手段包括：專利不侵權(quán)抗辯、現(xiàn)有技術(shù)抗辯、在先使用抗辯和反訴（向?qū)＠麖?fù)審委提出宣告涉案專利權(quán)無效的行政裁定程序）以及通過自有或第三方擁有的知識產(chǎn)權(quán)對原告進行的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟。因此，不同于原告，應(yīng)訴方在訴訟資源的選擇上自由度會受限，還需要考慮到案件如果同時涉及民事和行政訴訟，是否兩方資源統(tǒng)一或者能夠形成很好的互通和策略配合，在考察訴訟資源的同時需要增加配合的維度，或?qū)ν辉V訟資源增強資源整合能力的考察。

另外，需要注意在各個層面都考慮到風(fēng)險的控制，千挑萬選也有百密一疏的時候，因此合作協(xié)議及訴訟成本支出也應(yīng)該需要分成不同的階段，達成一個階段的目標后，再進入下一個階段，如果未能達成目標、滿意度低下則應(yīng)該及時終止合作。在整個訴訟過程中應(yīng)訴的理由均會有裁定、筆錄等書面形式的留存確認，因此訴訟代理人的一著不慎非常有可能導(dǎo)致滿盤皆輸，所以作為訴訟參與企業(yè)要隨時控制訴訟的風(fēng)險，當委托的訴訟資源出現(xiàn)問題時應(yīng)盡快決定終止合作以“止損”，而當斷不斷則必受其亂。

綜上分析，訴訟資源應(yīng)多維評估控風(fēng)險，訴訟資源需符合實際勤比較 。

訴訟策略量體裁衣

應(yīng)訴的全過程是一個緊張、忙碌但必須嚴謹?shù)倪^程，應(yīng)訴不僅是外委訴訟代理人的行為，同樣也應(yīng)該是訴訟參與企業(yè)統(tǒng)籌下的整體行動，而不應(yīng)僅僅只是知識產(chǎn)權(quán)或者法務(wù)相關(guān)等部門單打獨斗；其應(yīng)體現(xiàn)訴訟參與公司作為一個整體的同仇敵愾，發(fā)出的應(yīng)是一個公司內(nèi)部的統(tǒng)一聲響。因此，資源的調(diào)配、成本的管理、應(yīng)訴大政方針的確認應(yīng)該尤為重要，它直接指導(dǎo)了后續(xù)各個進程的發(fā)展，不應(yīng)草率或者忽略。

以專利訴訟為例。如何專業(yè)地評估案情，在上一節(jié)已經(jīng)做過了闡述。那么，站在公司的角度，在掌握案件的基本情況后大致可以歸為如下表的四種情況：

可能性高 可能性低

穩(wěn)定性高 Case1 Case2

穩(wěn)定性低 Case3 Case4

通過上表的制作，基本可以厘清我們對案件走勢的預(yù)判，不同的情況也就對應(yīng)了不同的資源投入和管理。

針對case1，明顯可以看出企業(yè)已經(jīng)處于被動的局面，首當其沖需要考慮的是如何減少損失和影響，除了考慮上一節(jié)所述的訴訟資源之外，應(yīng)該著力于形成專案處理委員會，包括生產(chǎn)、市場和研發(fā)的高級代表，盡快以產(chǎn)品更新?lián)Q代的方式完成技術(shù)、產(chǎn)品型號和產(chǎn)品宣傳的更替，并輔以知識產(chǎn)權(quán)保護的推進和宣傳，盡一切能力加大新產(chǎn)品輿論宣傳力度，釋放老產(chǎn)品的維護人力成本，調(diào)整研發(fā)方向，減少同質(zhì)化競爭，加大典型競爭對手（包括原告）的知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警力度；在財務(wù)上來看，特別是上市公司的財報影響，需要進一步評估真實的訴訟標的，并在可承受度和未知法律結(jié)果對公司財務(wù)、市值等影響之間去權(quán)衡訴訟周期的控制，最后要在資源調(diào)配和成本預(yù)算中加大對反訴和和解的資源投入，以期扭轉(zhuǎn)局面。

針對case3，實際上與case1的情況相類似，是弱化版的case1；因此，case1的策略完全適用case3，但是從資源調(diào)配和成功控制的角度上來講，應(yīng)該加大對無效訴訟資源的投入而適當減少不侵權(quán)抗辯、和解及反訴的資源投入，另外在產(chǎn)品更新?lián)Q代的考慮上可以制定切實計劃而非進入緊急戰(zhàn)備狀態(tài)。

針對case4，可以看出競爭對手的訴訟意圖應(yīng)該是“醉翁之意不在酒”。這種情況，對方更希望在輿論上制造壓力和盡量拖延訴訟周期干擾應(yīng)訴方的正常市場和研發(fā)運作。當然，更常見的情況是將case4和case1和/或case3結(jié)合在一起進行打包訴訟，利用現(xiàn)階段我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟門檻低的特點，消耗應(yīng)訴方的資源和精力。對于這種行為，筆者提醒應(yīng)訴方應(yīng)該特別注意，資源調(diào)配上可以考慮將重心放在縮短訴訟周期加快無效訴訟，得到的有利結(jié)果一定要配合輿論資源的利用，對這種行為提出警示，在民事訴訟過程中應(yīng)該針對這樣的行為充分與律所溝通，制定好策略，避免公司技術(shù)秘密因此被調(diào)取，造成不必要的麻煩和損失。必要的情況下進行反不正當競爭和商業(yè)詆毀的反訴。

針對case2，實際上與case4的情況相類似，是弱化版的case4。因此，case4的策略完全適用case2，需要注意減少在無效訴訟上的投入和資源分配。

綜上所述，訴訟策略必須進行理性的分析，不能隨便拍腦袋，到底是選擇“伐謀”、“伐交”、“伐兵”還是“攻城”的訴訟策略，需要根據(jù)案件和企業(yè)情況做出科學(xué)的選擇。策略制定后一定要書面化和分配到具體的部門和人員，定期進行進度匯報和監(jiān)督，需要公司最高領(lǐng)導(dǎo)層來總體安排，提高執(zhí)行力，知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)人員要在整個過程的方向把控上起到至關(guān)重要的作用。

營造一片知識產(chǎn)權(quán)的中國藍

事物的發(fā)展總是從量變到質(zhì)變的過程，我國知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展要想用短短三十年的時間趕上發(fā)達國家的腳步，就得大踏步地進入游戲圈子；那么，這樣的方式必然會導(dǎo)致初期的粗放型發(fā)展，當然也會逐漸地演變到后期的理性化成熟期。具有一定規(guī)模的后起科技創(chuàng)新型企業(yè)應(yīng)該響應(yīng)國家的號召，積極加入所在行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟，在行業(yè)協(xié)會的機制中更靈活地處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛問題。

作為參與其中的一份子，科技創(chuàng)新型企業(yè)應(yīng)該走在前列，勇于探索，作為遭受知識產(chǎn)權(quán)訴訟的應(yīng)訴方應(yīng)該用自己的親身實踐去體會、分享。私權(quán)的發(fā)展壯大必然需要制度的制衡，營造一個更加公平透明的創(chuàng)新環(huán)境，營造一片知識產(chǎn)權(quán)的中國藍，這功在當代！