胡健

摘 要：隨著信息技術(shù)的迅猛發(fā)展和在經(jīng)濟(jì)生活中的廣泛應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)在給人民生活帶來巨大便利的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)安全問題也日益突出，為此，有關(guān)法律、行政法規(guī)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了必要的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。實(shí)踐中，一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行必要的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，甚至造成了嚴(yán)重的危害后果?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?8條增加了該類主體違法信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)行為入罪的規(guī)定，即拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，這對(duì)于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。同時(shí)，立法規(guī)定還應(yīng)從明確性等方面進(jìn)一步完善，適當(dāng)限制該罪入罪的條件，并增加實(shí)質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)；進(jìn)步意義；完善建議

一、拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)犯罪的概念及犯罪構(gòu)成

（一）概念。《刑法修正案九》第28條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：1、致使違法信息大量傳播的；2、致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；3、致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；4、有其他嚴(yán)重情節(jié)的。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”據(jù)此，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播、或用戶信息泄露并造成嚴(yán)重后果、或刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴(yán)重、或有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

（二）犯罪構(gòu)成

1、犯罪主體。本罪的主體網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，包括通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、移動(dòng)通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，向公眾提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人。根據(jù)其提供的服務(wù)內(nèi)容，可以分為兩類：一類是互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者，即為終端用戶提供專線、撥號(hào)上網(wǎng)或者其他介入互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)，包括物理網(wǎng)絡(luò)提供商和網(wǎng)絡(luò)接口提供商；另一類是互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)提供者，即向用戶提供新聞、信息、資料、音視頻等內(nèi)容服務(wù)。

2、犯罪客觀方面。本罪客觀方面需要具備以下三個(gè)條件：第一，行為人不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。根據(jù)本款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，是指不履行法律和行政法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，司法實(shí)踐中在認(rèn)定行為人是否有不履行相關(guān)安全管理義務(wù)的行為時(shí)，需結(jié)合相關(guān)法律、行政法規(guī)中關(guān)于安全管理義務(wù)的具體規(guī)定和要求。例如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等，根據(jù)這些規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全管理義務(wù)主要有：落實(shí)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理制度和安全保護(hù)技術(shù)措施和及時(shí)發(fā)現(xiàn)、處理違法信息。第二，行為人經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正而拒不改正。“拒不改正”是指明知而故意加以拒絕，在實(shí)踐中，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否“拒不改正”需要考慮以下因素：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否收到監(jiān)管部門提出的責(zé)令采取改正措施的要求，以及改正要求是否明確具體；二是網(wǎng)絡(luò)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)監(jiān)管部門提出的采取改正措施的要求，在主觀上是否具有拖延或拒絕執(zhí)行的故意；三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有依照監(jiān)管部門提出的要求，采取相應(yīng)的改正措施的能力。第三，行為人拒不改正的行為導(dǎo)致特定危害后果的發(fā)生。法條規(guī)定的特定結(jié)果有：一是致使違法信息大量傳播；二是致使用戶信息泄漏，造成嚴(yán)重后果；三是致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的，四是其他情形。

3、主觀方面。本罪在主觀方面是過失。本罪是不作為犯罪，雖然行為人有不履行安全管理義務(wù)的行為，且具有拒不改正的主觀故意，但最后出現(xiàn)的危害后果是過失的。

二、拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)犯罪的進(jìn)步意義

（一）有利于遏制不法分子利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪。在實(shí)踐中，一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因利益驅(qū)動(dòng)等原因，故意不落實(shí)法律法規(guī)確定的安全管理義務(wù)的現(xiàn)象大量存在，例如有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)違法信息不采取屏蔽過濾措施、不審核查驗(yàn)接入網(wǎng)站主體資格，有的明知他人利用網(wǎng)絡(luò)資源從事違法犯罪活動(dòng)仍為其提供加密代理等服務(wù)。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息安全沒有盡到相應(yīng)義務(wù)，導(dǎo)致嚴(yán)重后果的，法律規(guī)定需承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，這樣有利于切斷不法分子利用網(wǎng)絡(luò)資源實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的源頭，遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪。

（二）有利于公安機(jī)關(guān)查處和打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為。網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的證據(jù)多以電子數(shù)據(jù)的形式存在，電子數(shù)據(jù)具有難固定、難恢復(fù)、難提取、易刪除、易篡改、易丟失的特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不按照規(guī)定對(duì)網(wǎng)上信息內(nèi)容和網(wǎng)絡(luò)日志信息記錄進(jìn)行備份和存留，使得相關(guān)證據(jù)缺失，影響公安機(jī)關(guān)依法查處網(wǎng)絡(luò)違法犯罪。另外，有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商非法為他人提供反偵察技術(shù)，如PVS（逃避網(wǎng)警追蹤）等，這使得不法分子借此逃脫追究。增加此條規(guī)定，能夠提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的危機(jī)意識(shí)，有助于公安機(jī)關(guān)取證，進(jìn)而偵破相關(guān)的案件。

（三）有利于保護(hù)公民的個(gè)人信息安全。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在為客戶提供服務(wù)的過程中，收集、保存有大量的公民個(gè)人信息，按照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有義務(wù)采取相應(yīng)的保護(hù)措施，妥善保管這些信息。當(dāng)其不履行安全防范義務(wù)，導(dǎo)致公民個(gè)人信息泄漏，被不法分子用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，危及公民人身和財(cái)產(chǎn)安全時(shí)，要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，這樣可以增強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全管理意識(shí)，及時(shí)保護(hù)公民的個(gè)人信息安全。

三、拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)犯罪的完善建議

（一）明確法條中相關(guān)概念的含義，以便于法律的實(shí)施。在該條款的規(guī)定中，有些規(guī)定相對(duì)模糊，理解上可能產(chǎn)生歧義，適用標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一。例如，本條款是不作為犯罪，明確該不作為的作為義務(wù)來源，是認(rèn)定該罪的重要前提。但由于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的瞬息萬變、不斷發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)規(guī)制行政法規(guī)體系不健全，所以“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”范疇并不明確，這將直接影響刑事立法的科學(xué)性和司法實(shí)務(wù)工作的開展，而且在嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為時(shí)，容易將“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”做擴(kuò)大化的理解，導(dǎo)致刑罰適用的擴(kuò)大化。又如“監(jiān)管部門”的范圍和層級(jí)存在混亂，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的監(jiān)督管理部門包括國信辦、工商行政管理部門、廣播電影電視總局等眾多部門，而“多頭管理、職能交叉、權(quán)責(zé)不一”的現(xiàn)狀又是普遍存在，這一管理現(xiàn)狀導(dǎo)致實(shí)務(wù)中往往出現(xiàn)越界監(jiān)管、指令過多、處罰標(biāo)準(zhǔn)不明確的情形，使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)無所適從。所以，在新增該法律條款的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)法條的相關(guān)概念做出統(tǒng)一明確的解釋，以便法律的正確適用。

（二）應(yīng)合理限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者入罪的條件，增加實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)本條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不采取改正措施，導(dǎo)致了特定危害后果發(fā)生的，才能追求其刑事責(zé)任，但是對(duì)特定危害后果的規(guī)定過于模糊，司法實(shí)踐中可能難以操作。對(duì)于第一項(xiàng)“致使違法信息大量傳播”的規(guī)定來說，由于網(wǎng)絡(luò)傳播快捷性的特點(diǎn)，在很短的時(shí)間內(nèi)可能就會(huì)產(chǎn)生大量的信息在網(wǎng)絡(luò)空間傳播，但是這種結(jié)果與造成實(shí)質(zhì)的社會(huì)危害后果并不必然等同，例如在實(shí)踐中很多虛假信息雖然被大量傳播但并不會(huì)使人相信，不會(huì)誤導(dǎo)公眾，也就不會(huì)破壞正常的社會(huì)秩序。而對(duì)于第三項(xiàng)“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的”的規(guī)定，在擴(kuò)大打擊范圍的同時(shí)，立法明確性又相對(duì)不足，加上第四項(xiàng)的“其他嚴(yán)重情節(jié)”兜底條款，使得整個(gè)法條過于模糊，容易將信息安全責(zé)任泛化，有違背罪刑法定原則之嫌，可能會(huì)導(dǎo)致刑事責(zé)任認(rèn)定的隨意性。所以，為避免信息安全管理義務(wù)的泛化，以及基于罪行法定原則所要求的明確性的考慮，應(yīng)該對(duì)條款的相關(guān)規(guī)定加以限制。

（作者單位：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)）

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