何文沛

基本情況介紹

《TopGear》是英國(guó)廣播公司（以下簡(jiǎn)稱“BBC”）出品的一檔汽車真人秀節(jié)目，始創(chuàng)于上世紀(jì)80年代。該節(jié)目以其內(nèi)容火爆風(fēng)趣、主持人敢說(shuō)敢言而著稱。2011年湖南衛(wèi)視引進(jìn)該節(jié)目，該節(jié)目中文名字為《最高擋》。

BBC于2011年5月11日在3、9、14、16、41等多個(gè)類別上申請(qǐng)了（包含英文“TopGear”，中文“最高擋”及“齒輪狀的圖形”）商標(biāo)。其中，該商標(biāo)在第9類上的申請(qǐng)注冊(cè)被商標(biāo)局因缺乏顯著性和容易引起消費(fèi)者誤認(rèn)，基于《商標(biāo)法》第十條第一款第（8）項(xiàng)、第十一條第一款第（2）項(xiàng)（表示商品的特點(diǎn)）而被駁回。（注：由于駁回通知于2014年5月1日之前作出，本文所述法條均為2001年版的《商標(biāo)法》。）

BBC委托超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)提交了駁回復(fù)審。在駁回復(fù)審決定中，商評(píng)委認(rèn)可了部分復(fù)審理由，認(rèn)為該商標(biāo)未構(gòu)成第十一條第一款第（2）項(xiàng)所規(guī)定的“表示商品的特點(diǎn)”的情形，但其仍然認(rèn)為“申請(qǐng)商標(biāo)中含有‘最高擋，該文字指定使用在‘便攜式遙控阻車器等商品上易使消費(fèi)者對(duì)于該商品的功能和性質(zhì)產(chǎn)生誤認(rèn)”，構(gòu)成了第十條第一款第（8）項(xiàng)規(guī)定的情形（有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或具有其他不良影響），進(jìn)而仍然駁回申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。

BBC對(duì)駁回復(fù)審決定不服，并委托超凡提起訴訟。經(jīng)過(guò)兩審終審的訴訟程序，BBC最終勝訴該商標(biāo)行政訴訟。相關(guān)訴訟程序的分析、準(zhǔn)備及經(jīng)過(guò)如下。

一審訴訟前的分析

1.商評(píng)委在復(fù)審決定書中認(rèn)為“申請(qǐng)商標(biāo)中含有‘最高擋，該文字指定使用在‘便攜式遙控阻車器等商品上易使消費(fèi)者對(duì)于該商品的功能和性質(zhì)產(chǎn)生誤認(rèn)”，構(gòu)成了第十條第一款第（8）項(xiàng)規(guī)定的情形。但是商評(píng)委并未明確說(shuō)明該商標(biāo)會(huì)如何造成誤認(rèn)：究竟是該商標(biāo)中的中文“最高擋”會(huì)被識(shí)別成“最高檔”從而使消費(fèi)者對(duì)“產(chǎn)品質(zhì)量或檔次”產(chǎn)生誤認(rèn)，還是“最高擋”會(huì)被理解為“最高級(jí)的阻擋器具”從而使消費(fèi)者對(duì)“便攜式遙控阻車器”的功能和性質(zhì)產(chǎn)生誤認(rèn)。

2.申請(qǐng)商標(biāo)指定商品包括“磁帶；便攜式遙控阻車器；電熨斗；報(bào)警器”等數(shù)十項(xiàng)不同商品項(xiàng)目。商評(píng)委在其復(fù)審決定書中單單列出“便攜式遙控阻車器”這一項(xiàng)作為“商品代表”，認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)用在“便攜式遙控阻車器”等商品上易使消費(fèi)者對(duì)于該商品的功能和性質(zhì)產(chǎn)生誤認(rèn)。從這一點(diǎn)推測(cè)，商評(píng)委在審查中很可能是將“最高擋”理解為最高級(jí)的阻擋器具，進(jìn)而認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)是對(duì)“阻車器”的功能和特點(diǎn)的描述。但商評(píng)委用一個(gè)“等”字就涵蓋了其他與“便攜式遙控阻車器”風(fēng)牛馬不相及的數(shù)十項(xiàng)其他指定商品，從而對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)在其他所有指定商品上進(jìn)行駁回，這種做法是很不負(fù)責(zé)任的。“便攜式遙控阻車器”與“磁帶；電熨斗；報(bào)警器”等商品在性質(zhì)和功能上都是相互差異很大的商品。

3.第十條第一款第（8）項(xiàng)是針對(duì)有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的商標(biāo)，商評(píng)委所述的“誤認(rèn)”并不適用這一條。

一審論點(diǎn)

1.申請(qǐng)商標(biāo)中的“最高擋”與其中的英文“TopGear”其實(shí)是對(duì)應(yīng)關(guān)系，“擋”事實(shí)上是英文“Gear（擋位、齒輪）”的含義，是“擋位”的意思?！皳酢迸c“檔”二者均是基本而常用的漢字，使用頻率很高，基于字形及含義的差異，消費(fèi)者不會(huì)將“最高擋”誤認(rèn)為“最高檔”，進(jìn)而認(rèn)為該商標(biāo)表明商品的功能性質(zhì)（即，具有很高的“檔次”）。與申請(qǐng)商標(biāo)完全相同的商標(biāo)申請(qǐng)?jiān)诘?、14、16、41等諸多其他類別均已獲得注冊(cè)，這也證明了申請(qǐng)商標(biāo)中的“擋”不會(huì)被消費(fèi)者誤認(rèn)為“檔”，并不會(huì)使消費(fèi)者對(duì)指定商品的功能性質(zhì)產(chǎn)生誤認(rèn)。

2.就商評(píng)委列舉出的商品“便攜式遙控阻車器”，代理人在功能和用途方面進(jìn)行了詳細(xì)分析，并逐字分析“最高擋”的含義，論述“最高擋”使用在該商品上不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的誤認(rèn)。此外，就商評(píng)委用一個(gè)“等”字概括的所有其他指定商品，代理人均一一分析了它們的功能特點(diǎn)，這些商品的功能特點(diǎn)與“最高擋”相差得更遠(yuǎn)，更不會(huì)導(dǎo)致誤認(rèn)。

3.申請(qǐng)商標(biāo)顯著性極強(qiáng)，很容易實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)功能，達(dá)到區(qū)分商品來(lái)源的基本商標(biāo)功能，顯然不屬于“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚”的情形。

一審法院認(rèn)可了代理人的論點(diǎn)，認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)未有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚，也沒(méi)有產(chǎn)生消極負(fù)面的影響，判定BBC勝訴。

后商評(píng)委上訴至北京市高級(jí)人民法院，稱商標(biāo)中的“TOP”和“最高”使用在指定商品上易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)。

二審答辯論點(diǎn)

1.申請(qǐng)商標(biāo)是由英文“TopGear”，中文“最高擋”及“齒輪狀的圖形”組成，其整體不具有任何含義。代理人還收集了大量?jī)H有“最高”或含有“最高”的已注冊(cè)的商標(biāo)來(lái)佐證。

2.申請(qǐng)商標(biāo)的英文部分為“TopGear”，中間沒(méi)有空格，是BBC原創(chuàng)的單詞。即使把英文部分識(shí)別為“Top Gear”，其也有含義，即“最大速度擋位”，這不會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)?！癟op”作為一個(gè)形容詞，在與其他名詞搭配時(shí)會(huì)有很多不同的含義。代理人還收集了大量?jī)H有“Top”或含有“Top”的已注冊(cè)的商標(biāo)來(lái)佐證。

3.代理人再次重申申請(qǐng)商標(biāo)不屬于“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚”的情形，且已在多個(gè)其他類別獲得注冊(cè)。

北京市高級(jí)人民法院支持了代理人的論點(diǎn)，維持原判。

案件啟示

1.本案中，商評(píng)委在其駁回復(fù)審決定中將申請(qǐng)商標(biāo)指定的幾十項(xiàng)不同商品項(xiàng)目“濃縮”為“‘便攜式遙控阻車器等”，且很明顯地將其在“便攜式遙控阻車器”上對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)的評(píng)審意見(jiàn)一并擴(kuò)展到了其他與“便攜式遙控阻車器”差異很大的幾十項(xiàng)其他商品上。這是明顯的“偷懶審查”的做法。但是，代理人在代理案件的時(shí)候卻不能“偷懶”。代理人在代理過(guò)程中，明確指出了商評(píng)委該“偷懶”做法的不妥，逐項(xiàng)描述每一項(xiàng)商品的功能和特點(diǎn)，分析每一項(xiàng)商品的功能和特點(diǎn)與申請(qǐng)商標(biāo)之間為何不會(huì)產(chǎn)生誤導(dǎo)，沒(méi)有放棄對(duì)任何一項(xiàng)指定商品的“挽救”。

2.雖然在商標(biāo)局和商評(píng)委編寫的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中，將誤認(rèn)的情形適用第十條第一款第（8）項(xiàng)，但這一標(biāo)準(zhǔn)僅對(duì)商標(biāo)局和商評(píng)委審理案件時(shí)有指導(dǎo)作用，對(duì)于法院并無(wú)強(qiáng)制適用的效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第三條中指出，“人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果有關(guān)標(biāo)志的注冊(cè)僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形?！庇纱丝梢?jiàn)，法院在適用第十條第一款第（8）項(xiàng)時(shí)，更加注重考查申請(qǐng)商標(biāo)是否對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極影響。若商標(biāo)不觸碰社會(huì)公序良俗及道德底線，不與善良的公共道德相悖，法院不會(huì)輕易適用這一條款。商評(píng)委適用法律錯(cuò)誤導(dǎo)致其上訴被駁回。在不少行政訴訟中，法院以該意見(jiàn)為依據(jù)，認(rèn)為誤認(rèn)的情形不構(gòu)成第十條第一款第（8）項(xiàng)，從而認(rèn)定商評(píng)委適用法律錯(cuò)誤。這種案件在商評(píng)委敗訴的案件中占了相當(dāng)?shù)谋壤?