方海明 周寅行

內(nèi)容摘要：修改后《刑事訴訟法》明文確立了技術(shù)偵查措施，并規(guī)定采取技術(shù)偵查措施收集的材料可以作為證據(jù)使用。而司法實踐中，技術(shù)偵查材料作為證據(jù)使用仍然存在著諸多困境。應(yīng)對技術(shù)偵查材料的證據(jù)轉(zhuǎn)化、移送、出示等問題進行探討，尋求可行解決路徑。

關(guān)鍵詞：技術(shù)偵查 證據(jù) 示證 程序保障

一、技術(shù)偵查材料證據(jù)使用的歷史沿革

我國技術(shù)偵查材料的證據(jù)使用，經(jīng)歷了一個從部門立法到加入國際公約，再到刑事立法的相對漫長過程。

1989年，為了嚴(yán)厲打擊職務(wù)犯罪，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安協(xié)助人民檢察院對重大經(jīng)濟案件適用技術(shù)偵查手段的有關(guān)問題的答復(fù)》規(guī)定，對極少數(shù)貪污賄賂案件和重大經(jīng)濟犯罪嫌疑分子必須使用技術(shù)偵查手段的，要十分謹(jǐn)慎地通過嚴(yán)格的審批手續(xù)后，由公安機關(guān)協(xié)助使用。1995年《人民警察法》規(guī)定，公安機關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格審批手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查這一措施。2000年我國加入《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》，2005年加入《聯(lián)合國反腐敗公約》，兩部公約均允許締約國在法律規(guī)定條件下采取控制下交付、電子監(jiān)控、特工行動等，但對技術(shù)偵查材料的證據(jù)使用沒有相應(yīng)規(guī)定。2010年“兩高三部”《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定，公安機關(guān)、檢察機關(guān)按照有關(guān)規(guī)定采用特殊的偵查措施收集的物證、書證及其他證據(jù)材料，經(jīng)法庭查證屬實，可以作為定案的根據(jù)。

2012年修改后《刑事訴訟法》在偵查一章中專門增設(shè)技術(shù)偵查一節(jié)，對技術(shù)偵查措施予以立法明確，并規(guī)定收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。至此，技術(shù)偵查材料在刑事訴訟領(lǐng)域的證據(jù)資格在我國正式確立。

二、技術(shù)偵查材料證據(jù)使用的現(xiàn)實困境

雖然技術(shù)偵查材料在立法上獲得了證據(jù)資格，但其在現(xiàn)實中的使用困境，并未由于立法的推進而順其自然的解決。諸多之前長期困擾司法實務(wù)的難題，以及伴隨此次立法出現(xiàn)的新的問題與情況，仍然嚴(yán)重阻礙著技術(shù)偵查材料的證據(jù)使用從制度到現(xiàn)實之路。

（一）轉(zhuǎn)化的困境

絕大多數(shù)技術(shù)偵查材料在技術(shù)措施、參與人員、材料內(nèi)容等一處或多處涉密，直接作為證據(jù)使用存在困難。修改后《刑事訴訟法》規(guī)定，對于使用證據(jù)可能危及有關(guān)人員人身安全或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等“保護措施”。浙江省公、檢、法三家出臺的《重大毒品犯罪案件證據(jù)收集審查判斷工作指引》則規(guī)定，通過技術(shù)偵查收集的證據(jù)材料，要“轉(zhuǎn)化”為其他合法形式的證據(jù)并經(jīng)查證屬實才能作為定案的依據(jù)。但“保護措施”是何種形式，“轉(zhuǎn)化”又需通過怎樣的具體程序和方法，目前在法律、司法解釋和部門法規(guī)層面均是空白。

（二）移送的困境

根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，技術(shù)偵查措施目前主要由市級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)技術(shù)偵查的部門執(zhí)行，收集的材料也嚴(yán)格依照有關(guān)規(guī)定存放。但是對于具體的存放卻一直沒有規(guī)定，規(guī)范的空缺導(dǎo)致現(xiàn)實操作中的混亂。當(dāng)前，對于需要作為證據(jù)使用的技術(shù)偵查材料，公安機關(guān)往往出于措施保密或保障特情人員人身安全的原因，并以材料涉密又沒有對外移送的相關(guān)規(guī)定為理由拒絕移送。一般采取偵查機關(guān)統(tǒng)一保管，辦案機關(guān)上門閱看這一方式解決問題。

（三）出示的困境

對于作為定案根據(jù)的技術(shù)偵查材料而言，如何進行法庭出示、辨認(rèn)和質(zhì)證程序是面臨的又一大困境。原貌出示顯然會向被告人及社會公眾暴露技術(shù)偵查方法和相關(guān)人員身份等敏感信息，不符合對技術(shù)偵查材料的保密性要求。而通過采取“保護措施”等方式出示，則又將使得材料的來源、收集程序、收集人等內(nèi)容無法在法庭上予以展示。辯方將對證據(jù)合法性提出“合理的懷疑”，控方僅能統(tǒng)一以內(nèi)容保密作為答辯理由應(yīng)對，難保審判者內(nèi)心確信的實現(xiàn)。

（四）庭外核實的困境

修改后《刑事訴訟法》規(guī)定，必要時對于技術(shù)偵查證據(jù)材料可以由審判人員在庭外進行核實。且不說目前關(guān)于庭外核實的啟動條件、具體程序等規(guī)則缺失，操作缺乏指引。該核實方式雖在法律層面得到確立，但在理論界仍頗有爭議。近乎秘密的審查方式，帶有濃厚的職權(quán)主義色彩，在一定程度上剝奪了被告人對案件證據(jù)的知情權(quán)與辯護權(quán)。如何保證在庭外核實情況下，辯方仍能了解證據(jù)基本內(nèi)容，并有針對性的發(fā)表質(zhì)證意見；庭外核實定案的案件，被告人如何進行權(quán)利救濟，均是必須面對的棘手問題。

三、技術(shù)偵查材料作為證據(jù)使用的選擇路徑

（一）證據(jù)轉(zhuǎn)化：信息隱匿與形態(tài)改變

技術(shù)偵查材料轉(zhuǎn)化的目的是為了隱藏保密信息，防止敏感信息和相關(guān)技術(shù)手段的泄露。在當(dāng)前技術(shù)條件下，可采的轉(zhuǎn)化方式主要有信息隱匿與形態(tài)改變兩類。

信息隱匿即在不改變材料原始面貌的情況下，將需要保密的信息予以隱藏，這是對原有證據(jù)的一種屏蔽處理。如將證人證言中特情人員的姓名、身份信息等以字母、數(shù)字等符號代替，而對證言的其他內(nèi)容不做改動。該種方式的優(yōu)點在于轉(zhuǎn)化過程簡單，對材料的實質(zhì)內(nèi)容幾無影響，較好的保持了證據(jù)原貌。但缺陷是，在某些情況下，當(dāng)事人仍有可能根據(jù)證據(jù)內(nèi)容推測出被隱匿的信息。在另一些情況下，隱匿的信息可能為定案的關(guān)鍵信息，一旦被處理，則材料的證據(jù)作用將無法實現(xiàn)。同時，信息隱匿可能會導(dǎo)致證據(jù)來源、取證主體等證據(jù)要素的不清晰，判斷證據(jù)合法性往往需要在案外通過其他方式另行核實。

形態(tài)改變即通過技術(shù)或人為方法，完全改變技術(shù)偵查材料的原始狀態(tài)，使之蘊含的保密內(nèi)容和手段無法通過證據(jù)本身被發(fā)覺，該種方式近似于將技術(shù)偵查材料這一原始證據(jù)改變?yōu)榱硪环N辦案機關(guān)提供的新的傳來證據(jù)。如將監(jiān)聽錄音歸納、整理為書面的文字證明材料，將通過通訊基站實現(xiàn)的定位改變?yōu)榈貓D上的行動軌跡。該種方式的優(yōu)點在于完全隱藏了相關(guān)技術(shù)手段等內(nèi)容，較好的實現(xiàn)了保密原則。但缺陷是改變了證據(jù)原有的形態(tài)，過程復(fù)雜耗時。且在此過程中，有的依靠技術(shù)方法，有的依靠辦案人員的人為歸納和概況，無法避免的會產(chǎn)生前后證據(jù)內(nèi)容的偏差。

司法實踐中，對于作為證據(jù)使用的技術(shù)偵查材料，形態(tài)改變的方式由于更好的保障了保密性，故而可能更為容易被偵查機關(guān)所接受，實際也確實更多的被采用。但從必要的保密原則角度出發(fā)，這不是應(yīng)當(dāng)被首先考慮和廣泛采取的。形態(tài)改變相比信息隱匿而言，損壞的可能不僅僅是證據(jù)的客觀性和訴訟程序的便宜性，甚至可能威脅到審判的獨立地位。負(fù)責(zé)證據(jù)形態(tài)改變的工作人員，可能通過主觀意志改變證據(jù)內(nèi)容，最終影響裁判結(jié)果。故而，在證據(jù)轉(zhuǎn)化中，如果相關(guān)材料可以通過信息隱匿的方式實現(xiàn)必要的保密原則，則應(yīng)當(dāng)首先適用。當(dāng)隱匿方式無法實現(xiàn)保密目的的情況下，才進行形態(tài)改變。同時，應(yīng)當(dāng)由專門的技術(shù)人員通過規(guī)范的技術(shù)方法進行形態(tài)改變，制作過程應(yīng)當(dāng)予以書面記錄，最低限度的剝離主觀因素，保障證據(jù)客觀性。

（二）證據(jù)移送：移送審查與留存待查

關(guān)于技術(shù)偵查材料的移送，當(dāng)前偵查、審判機關(guān)在“移”與“不移”之間意見對立，分歧較大。

移送審查即作為證據(jù)使用的技術(shù)偵查材料與其他證據(jù)材料一并或單獨隨案移送給辦案機關(guān)接受審查。在此過程中，相關(guān)材料如已經(jīng)通過轉(zhuǎn)化，不違反保密原則，則可以與其他證據(jù)共同裝訂、查閱。如未經(jīng)轉(zhuǎn)化又需保密，則必須通過保密卷的形式單獨裝訂，經(jīng)過審批、登記等手段，限制查閱。該種方式有利于案件各方對材料開展較為深入的審查，也使得材料作為證據(jù)當(dāng)庭出示成為可能，故為審判機關(guān)所倡導(dǎo)，也為辯護方所歡迎。

留存待查即技術(shù)偵查材料統(tǒng)一由偵查機關(guān)保管，不隨案移送，辦案機關(guān)需通過一定的審批手續(xù)，才可前往查閱。辯護人被排除在查閱范圍之外。但是，在絕大多數(shù)的情況下，即便對于辦案機關(guān)，偵查機關(guān)仍然會對查閱材料提出諸多限制，復(fù)制、摘抄往往不被允許，查閱范圍也受到具體限定。目前絕大多數(shù)偵查機關(guān)堅持這種方式，但從客觀角度來看，留存待查的模式對查明案件事實、保障程序公正、提高辦案效率等多方面均有負(fù)面影響。

選擇留存待查的弊端顯而易見。如材料要作為證據(jù)使用，則應(yīng)當(dāng)隨案移送接受審查。偵查機關(guān)之所以堅持材料留存，還在于對移送后保密原則的落實心存顧慮。如能在移送前較好的完成對材料的轉(zhuǎn)化工作，使之不具有涉密內(nèi)容，或依規(guī)制作保密卷，并嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)管理制度，輔之以后續(xù)在證據(jù)出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等訴訟活動中的進一步保護，則技術(shù)偵查材料的必要保密原則已能充分實現(xiàn)，留存待查也將不再具有合理性。而對于未作為證據(jù)使用的技術(shù)偵查材料，仍可以統(tǒng)一存放在偵查機關(guān)，供辦案機關(guān)查閱參考，用于核實案件線索和證據(jù)來源，增強內(nèi)心確信，防范案件冤錯。

（三）證據(jù)出示：當(dāng)庭出示與庭外核實

技術(shù)偵查材料的出示與否，筆者在此討論的前提是已作為證據(jù)使用，隨案移送辦案部門審查的有關(guān)材料，對于留存待查的部分，蓋不具有當(dāng)庭出示的可能。

當(dāng)庭出示即技術(shù)偵查材料與其他證據(jù)材料一并在庭審中通過舉證予以出示，并接受被告人的辨認(rèn)和辯護人的質(zhì)證。當(dāng)庭出示亦可細(xì)分為兩種——常規(guī)模式和技術(shù)處理模式。[1]常規(guī)模式將技術(shù)偵查所收集的人證或物證以其原始面貌在庭上公開展示，審查判斷與常規(guī)證據(jù)的調(diào)查核實方式一致，辯方的知情權(quán)和質(zhì)證權(quán)等被充分保障。技術(shù)處理模式將有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等在示證時進行屏蔽或模糊化處理，但對證據(jù)材料審查核實的地點仍在法庭之上。

庭外核實即通過保護措施后，仍不能滿足技術(shù)偵查材料保密原則的必要要求，或不足以使法官對證據(jù)材料的真實性、可靠性產(chǎn)生內(nèi)心確信，作出最終判斷。從而需要將技術(shù)偵查所獲得的材料隔離于法庭之外，由審判人員對該類證據(jù)材料獲取的方法、過程以及具體內(nèi)容等情況進行審查核實。

技術(shù)偵查材料如果能夠當(dāng)庭出示固然理想，但也需看到我國的司法實際：常規(guī)模式不適用于絕大多數(shù)技術(shù)偵查材料，而技術(shù)處理模式又處于起步階段，不論在制度建設(shè)、經(jīng)驗積累還是在保護措施的實際實施上，我國仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于西方，也不可能在短期內(nèi)被廣泛、成熟的運用。庭外核實雖然有其程序弊端，但既被立法允許，則仍應(yīng)當(dāng)大膽使用。在筆者看來，當(dāng)庭出示與庭外核實兩者之間并非完全矛盾對立，將兩者結(jié)合運用或是一條更能夠解決當(dāng)前困境的可行途徑。對于運用技術(shù)偵查的案件，檢方應(yīng)當(dāng)在起訴時告知法院，法院可以通過召開庭前會議的方式，使得辯方能夠在庭外了解證據(jù)具體內(nèi)容，控辯雙方初步交換意見，解決證據(jù)能力等程序問題。在開庭過程中，控方仍需對相關(guān)材料當(dāng)庭出示，但可簡化舉證方式，僅例舉證據(jù)名稱等基本內(nèi)容。[2]辯方進行簡單、概括性的質(zhì)證，詳細(xì)意見可以書面形式提交。在庭后，法庭如仍有疑問，可根據(jù)需要對材料再次進行庭外核實，包括向偵查人員了解取證情況，核對原始材料，查閱審批文件等。相關(guān)的核實情況當(dāng)告知控辯雙方，并聽取意見。

（四）程序保障：檢察監(jiān)督與辯護參與

在技術(shù)偵查本身缺乏有效監(jiān)督的情況下，對其材料的核實和運用存在著較高的風(fēng)險性。引入多方監(jiān)督和參與是保障案件程序公正和實體正義的可靠途徑。

基于法律監(jiān)督者的職能定位和訴訟參與者的便宜條件，檢察監(jiān)督在刑事訴訟中至關(guān)重要。檢察機關(guān)除應(yīng)當(dāng)對技術(shù)偵查活動本身開展監(jiān)督之外，對技術(shù)偵查材料的證據(jù)使用也負(fù)有監(jiān)督職責(zé)。包括對材料的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性的審查核實，對材料作為證據(jù)使用過程中相關(guān)程序規(guī)定的履行，以及材料運用、審查、核實各方對保密原則的遵守等多個方面的內(nèi)容。在監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)的非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格落實非法證據(jù)排除規(guī)則。發(fā)現(xiàn)的違法行為，及時采取措施制止或補救，防止危害擴大化。切實保障案件質(zhì)量和公民基本權(quán)力不受侵害。

技術(shù)偵查材料，被告人了解有限、社會監(jiān)督缺失。辯護人作為被告人一方的代言者，應(yīng)當(dāng)給予其充分參與案件的機會。首先，對于采取技術(shù)偵查的案件，應(yīng)當(dāng)將相關(guān)情況告知辯護人。其次，對于作為證據(jù)使用的技術(shù)偵查材料，應(yīng)當(dāng)保障辯護人的基本閱看權(quán)，并給予其充分表達(dá)意見的機會。最后，對于庭外核實的證據(jù)和情況，應(yīng)當(dāng)告知辯護人并聽取其意見，不能因庭外核實或其他原因而將材料與辯護人隔離，淪為“秘密審查”。

注釋：

[1]董坤：《論技術(shù)偵查證據(jù)的使用》，載《四川大學(xué)學(xué)報》2013年第3期。

[2]項谷、張菁等：《庭前會議制度的實踐與完善》，載《人民檢察》2015年第20期。