陳玉峰

互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎競價排名模式的法律性質(zhì)尚屬立法空白，是否廣告存有爭議，這也直接影響平臺責(zé)任難以界定

青年魏則西之死引爆輿論。爆點(diǎn)之一是，百度搜索的競價排名機(jī)制。

患滑膜肉瘤的21歲大學(xué)生魏則西通過百度搜索找到排名領(lǐng)先的武警北京市總隊(duì)第二醫(yī)院，曾四次前往該醫(yī)院進(jìn)行生物免疫療法，但憾于2016年4月12日“醫(yī)治無效”死亡。

百度競價排名又名百度推廣，是百度公司的眾多產(chǎn)品之一，企業(yè)在購買該項(xiàng)服務(wù)后，通過注冊提交一定數(shù)量的關(guān)鍵詞，其推廣信息就會率先出現(xiàn)在網(wǎng)民相應(yīng)的搜索結(jié)果中，百度則按照實(shí)際點(diǎn)擊量（潛在客戶訪問數(shù)）收費(fèi)，每次有效點(diǎn)擊收費(fèi)從幾角到幾元不等，由企業(yè)產(chǎn)品的競爭激烈程度決定搜索排名。

不只是百度，競價排名幾乎是所有搜索引擎依賴的商業(yè)模式之一。長期以來，競價排名在給搜索引擎帶來巨額利潤的同時，也讓搜索引擎面臨更多的法律風(fēng)險，這一模式已經(jīng)成為搜索引擎的軟肋。

在魏則西事件引起全國輿論廣泛關(guān)注后，國家網(wǎng)信辦與國家工商總局、國家衛(wèi)生計生委和北京市有關(guān)部門5月2日成立聯(lián)合調(diào)查組，集中圍繞百度搜索在“魏則西事件”中存在的問題、搜索競價排名機(jī)制存在的缺陷進(jìn)行調(diào)查取證。5月9日，調(diào)查組公布結(jié)果：百度搜索相關(guān)關(guān)鍵詞競價排名結(jié)果客觀上對魏則西選擇就醫(yī)產(chǎn)生了影響，百度競價排名機(jī)制存在付費(fèi)競價權(quán)重過高、商業(yè)推廣標(biāo)識不清等問題，影響了搜索結(jié)果的公正性和客觀性，容易誤導(dǎo)網(wǎng)民，必須立即整改。

百度隨即作出回應(yīng)，稱立即審查醫(yī)療類商業(yè)推廣服務(wù)，同時，百度對商業(yè)推廣的方式、價格進(jìn)行了改變，針對醫(yī)療類廣告推廣，百度將加強(qiáng)醫(yī)療內(nèi)容生態(tài)建設(shè)等。

實(shí)際上，百度競價排名自2001年推出以來，一直爭議不斷。

2008年11月，中央電視臺《新聞30分》的連續(xù)兩個對競價排名的質(zhì)疑報道，讓競價排名逐漸進(jìn)入輿論視野。

但對于競價排名的法律問題，現(xiàn)行法律法規(guī)有些“力不從心”，其主要爭議點(diǎn)在于，競價排名是否屬于廣告行為。一方面，中國法律并未對競價排名作出明確規(guī)定，業(yè)界和學(xué)界目前仍存爭議；另一方面，司法部門對于競價排名的性質(zhì)認(rèn)定也左右搖擺。

因而，競價排名究竟屬于傳統(tǒng)的信息檢索還是新型的互聯(lián)網(wǎng)廣告，在立法明確之前，各方爭議仍難統(tǒng)一。

判例不一

2016年4月，北京市高級法院發(fā)布《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》，該《指南》第39條規(guī)定，搜索引擎服務(wù)提供者提供的競價排名服務(wù)，屬信息檢索服務(wù)。

司法實(shí)踐中，也曾有相關(guān)司法裁判表明百度推廣屬于檢索服務(wù)。

2010年12月，北京市第一中級法院在對八百客公司訴被北京沃力森公司、百度公司侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)案件的判決中，回顧了一審法院關(guān)于搜索推廣屬性的認(rèn)定，未將該問題列為二審爭議焦點(diǎn)，但也未給予否定性評價。

一審法院認(rèn)為，“競價排名服務(wù)已成為為數(shù)眾多的市場經(jīng)營者宣傳推廣自己的網(wǎng)站、商品、服務(wù)以獲得更多商業(yè)機(jī)會的重要途徑，但該服務(wù)在本質(zhì)上仍屬于信息檢索技術(shù)服務(wù)，而非《廣告法》規(guī)范的廣告服務(wù)?！?/p>

2011年12月，在上海添香公司、上海翰納森公司與婷美公司、百度公司的不正當(dāng)競爭糾紛案判決中，北京市第一中級法院在論述百度公司責(zé)任時表示，“一般情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對用戶選擇使用的關(guān)鍵詞、網(wǎng)頁標(biāo)題、網(wǎng)頁描述等內(nèi)容并不負(fù)有全面、主動、事先審查的義務(wù)?！?/p>

2012年1月，深圳市中級法院在對百度公司和深圳捷順公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案的判決中，明確認(rèn)定百度公司提供的搜索推廣服務(wù)為信息檢索技術(shù)服務(wù)。

上述判決中，百度競價排名被認(rèn)為是信息檢索服務(wù)而非廣告行為，故不受《廣告法》約束。

但《財經(jīng)》記者獲取的一份判決書，又將百度推廣歸入廣告行列。

2011年，田某用百度首頁搜索“微型攝像機(jī)”，后點(diǎn)擊百度推廣鏈接購買了該商品，收貨后田某發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)品有問題，在聯(lián)系銷售商網(wǎng)站維權(quán)未果后，田某以百度無法提供廣告主真實(shí)身份違反《廣告法》相關(guān)規(guī)定為由，要求百度承擔(dān)賠償責(zé)任。

北京市第一中級法院二審判決認(rèn)為，根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，該法所稱廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。

該案中，結(jié)合涉案推廣鏈接的標(biāo)題、描述及所鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容，其設(shè)置者的目的在于當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶搜索“微型攝像機(jī)”時，其網(wǎng)站的鏈接和描述能出現(xiàn)在“推廣鏈接”位置，從而對其所銷售的微型攝像機(jī)等商品進(jìn)行宣傳和介紹。因此，涉案推廣鏈接符合《廣告法》關(guān)于廣告的定義。

是否廣告存有爭議

一些搜索行業(yè)業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，通過“搜索推廣”展現(xiàn)的推廣鏈接并非廣告。在搜索推廣商業(yè)模式下，搜索引擎服務(wù)商不屬于廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者，而是信息檢索技術(shù)服務(wù)提供者。現(xiàn)行《廣告法》第二條、第三條沿用了1995年《廣告法》中的思路，“商業(yè)廣告活動適用《廣告法》”。但究竟什么是“商業(yè)廣告活動”或“廣告”，并未給出明確定義。

由于《廣告法》對于競價排名未作明確規(guī)定，中國電子商務(wù)協(xié)會政策法律委員會副主任阿拉木斯認(rèn)為，百度推廣應(yīng)該是具有廣告性質(zhì)的新型的信息服務(wù)，但不是標(biāo)準(zhǔn)意義上《廣告法》中規(guī)定的廣告。

不過在中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍看來，雖然法律并無明文規(guī)定，但競價排名的模式具備了互聯(lián)網(wǎng)廣告性質(zhì)。

朱巍認(rèn)為，從現(xiàn)有的法律看，競價排名不是廣告，它的模式和《廣告法》相關(guān)的管理規(guī)定有一定差別?！爸袊稄V告法》是對廣告發(fā)布者、廣告商、廣告代言人的約束，互聯(lián)網(wǎng)廣告尚屬空白區(qū)?！钡鳛槠脚_，百度是收取費(fèi)用的，客觀上達(dá)到了宣傳的效果，實(shí)際上接近廣告的性質(zhì)，“未來的立法應(yīng)當(dāng)予以明確”。

北京市第一中級法院法官孟斌持“百度推廣是廣告”的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，競價排名是人為根據(jù)收費(fèi)情況改變搜索結(jié)果排序。而百度推廣又是競價排名里的新形態(tài)，它是高度精確的，針對特定領(lǐng)域商品的競價排名，功能上看已經(jīng)不是信息檢索，而是為了讓更多的消費(fèi)者看到商品信息、推薦商品，增加交易機(jī)會，“因此應(yīng)該認(rèn)定為是廣告”。

孟斌分析，廣告客觀上需要包含三個要件：一是付費(fèi)；二是要借助媒介與特定形式表達(dá)；三是目的上是為了推廣服務(wù)或商品。

他指出，目前存在爭議的是第二點(diǎn)， 即網(wǎng)絡(luò)推廣是否為適當(dāng)?shù)拿浇椤Ｊ聦?shí)上，法律沒有對廣告表達(dá)的媒介與形式進(jìn)行限制，因?yàn)閺V告的核心是商品信息的推廣，而不是承載信息的媒介。傳統(tǒng)的廣告以電視、電影、視頻、音頻、圖片、文字等形式出現(xiàn)，但網(wǎng)絡(luò)空間的網(wǎng)絡(luò)形式廣告，不論是視頻、彈出網(wǎng)頁還是推廣的行為，都屬于合法的形式。因此廣義上講，通過付費(fèi)進(jìn)行產(chǎn)品或服務(wù)推銷的行為，都屬于廣告行為。

除司法判例外，搜索引擎的競價排名機(jī)制也曾被行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為廣告，并進(jìn)行過行政處罰。

億友公益發(fā)起人雷闖提供給《財經(jīng)》的資料顯示，2008年11月，北京海淀工商分局依照《廣告法》作出行政處罰決定書，對谷歌發(fā)布違法關(guān)鍵詞廣告予以處罰；2011年5月，上海市工商局浦東新區(qū)分局檢查人員發(fā)現(xiàn)10家民營醫(yī)院在百度發(fā)布“性病”“性病治療”等關(guān)鍵詞，這10家醫(yī)院的推廣內(nèi)容沒有取得《醫(yī)療廣告審查證明》，浦東新區(qū)分局與北京市工商局協(xié)調(diào)后，對這些醫(yī)院進(jìn)行了處罰，同時，浦東新區(qū)分局調(diào)查人員認(rèn)為，搜索引擎競價排名符合廣告法的定義，屬于商業(yè)廣告。

中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海在接受《財經(jīng)》記者采訪時稱，搜索引擎的競價排名宣傳商品服務(wù)、生產(chǎn)商和服務(wù)商等行為，符合廣告特點(diǎn)。而且搜索引擎的競價排名是有償服務(wù)，覆蓋面宣傳力度都很廣泛。綜上，競價排名屬于典型的廣告行為。

平臺責(zé)任如何認(rèn)定

如果搜索結(jié)果出現(xiàn)侵權(quán)或者虛假信息等情況，作為搜索平臺，該承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，也是各方關(guān)注的問題之一。

亞太網(wǎng)絡(luò)研究中心主任、北京師范大學(xué)法學(xué)院教授劉德良對《財經(jīng)》記者表示，在提供自然搜索服務(wù)時，服務(wù)商應(yīng)該秉承信息交流雙方的信賴，不能故意弄虛作假、人為干預(yù)搜索結(jié)果；反之，將有損信息交流的本質(zhì)?！耙坏┪磥淼牧⒎鞔_規(guī)定后，這種規(guī)則應(yīng)該作為一種法定義務(wù)而必須得到遵守。”

受訪專家普遍認(rèn)為，自然搜索的結(jié)果可依據(jù)“避風(fēng)港原則”，即在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。

孟斌表示，自然搜索具有中立性，由于搜索引擎只是抓取信息，本身不制造信息，也沒有對信息審核的可能，所以一般的信息檢索出現(xiàn)錯誤不承擔(dān)責(zé)任。如果涉及到侵權(quán)，在接到通知后刪除，即可免除責(zé)任。

除自然搜索外，對于付費(fèi)搜索，平臺的責(zé)任更大。如何付費(fèi)搜索中的競價排名模式，其責(zé)任被界定似乎更為復(fù)雜，其“是否屬于廣告”也將決定權(quán)責(zé)的大小。

對于支持競價排名屬于廣告行為的學(xué)者而言，平臺責(zé)任可根據(jù)《廣告法》進(jìn)行規(guī)制。

孟斌強(qiáng)調(diào)，如果搜索引擎發(fā)布虛假廣告，則適用《廣告法》。首先會產(chǎn)生民事上的賠償責(zé)任，其次是行政法上的行政責(zé)任?！稄V告法》第56條第2款規(guī)定，“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任?！币簿褪钦f如果認(rèn)定是廣告，從制裁侵權(quán)行為的角度，發(fā)布人承擔(dān)連帶責(zé)任。以魏則西事件為例，該案涉及生命健康，如果確認(rèn)屬于虛假廣告，百度應(yīng)該與醫(yī)院承擔(dān)連帶的賠償責(zé)任。

同樣，劉俊海也認(rèn)為，在魏則西事件中，如果有證據(jù)表明百度沒有嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定履行查驗(yàn)有關(guān)證明文件、核對廣告內(nèi)容的法定義務(wù)，或者在未經(jīng)審查廣告主是否獲得醫(yī)療廣告審查許可的情況下發(fā)布了廣告，就要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，包括但不限于民事責(zé)任與行政責(zé)任。

在競價排名是否屬于廣告行為仍存爭議時，對平臺責(zé)任的認(rèn)定成為擺在監(jiān)管者面前的難題。

北京律師徐潛川介紹，去年9月通過的新《廣告法》雖然未明確“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動”的具體含義，但第45條針對基礎(chǔ)服務(wù)提供者作出了規(guī)定，明確公共場所管理者或電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。

在阿拉木斯看來，對于競價排名，無論排名靠前或靠后，搜索引擎平臺都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的審核義務(wù)，并為此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

“盡管《廣告法》沒有明確將競價排名服務(wù)視為廣告發(fā)布行為，但是，這并不妨礙我們在執(zhí)法和司法過程中將其視為廣告發(fā)布行為。”劉德良說，按照《廣告法》的規(guī)定，所謂的廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。

立法亟待明確

“競價排名存在形式為信息檢索，但性質(zhì)已具備廣告行為。”學(xué)者的呼吁，使得立法尤為迫切。

阿拉木斯告訴《財經(jīng)》記者，針對競價排名，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)在中國現(xiàn)有《廣告法》的基礎(chǔ)上，建立一套適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代的信息推廣監(jiān)管制度，既規(guī)范其行為，確保其不誤導(dǎo)和欺詐消費(fèi)者，又能夠促進(jìn)其發(fā)展。

如何在立法中規(guī)范競價排名而保護(hù)自然搜索，是立法的側(cè)重點(diǎn)之一。

劉德良認(rèn)為，盡管中國目前尚未對自然搜索服務(wù)規(guī)定禁止干預(yù)的法律義務(wù)，但從整個搜索引擎技術(shù)產(chǎn)生的背景及其業(yè)務(wù)發(fā)展的過程來看，尊重基于特定算法的自然搜索結(jié)果、禁止任何主動介入或故意干預(yù)搜索結(jié)果的行為應(yīng)該是搜索引擎服務(wù)商所應(yīng)該承擔(dān)的社會責(zé)任，也是法律將來應(yīng)該規(guī)范的內(nèi)容。

魏則西事件中，聯(lián)合調(diào)查組公布調(diào)查結(jié)果后要求百度改變競價排名機(jī)制。

在朱巍看來，調(diào)查組將搜索引擎競價排名法律性質(zhì)定性為“商業(yè)推廣服務(wù)”，是因?yàn)橹袊F(xiàn)有法律并未對其進(jìn)行明確定義，現(xiàn)行《廣告法》無法將其有效涵蓋在內(nèi)，競價排名的法律性質(zhì)出現(xiàn)了“立法空白”。

現(xiàn)有的司法判決不一，亦折射出互聯(lián)網(wǎng)廣告難以認(rèn)定的尷尬局面。

2015年9月，新《廣告法》開始實(shí)施，然而對于互聯(lián)網(wǎng)廣告的定義依舊“模糊”。該法第44條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定。但何為“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動”，并未明確。

現(xiàn)行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《廣告法》及《侵權(quán)責(zé)任法》中，都未對搜索服務(wù)作出自然搜索和競價排名的區(qū)分和相應(yīng)的規(guī)范。

劉德良建議，未來立法在對搜索服務(wù)行業(yè)進(jìn)行規(guī)范時，首先應(yīng)該要求搜索服務(wù)提供商嚴(yán)格和明確區(qū)分自然搜索和競價排名或搜索推廣結(jié)果，并根據(jù)二者的不同，分別要求服務(wù)商承擔(dān)不同的法律義務(wù)：對于自然搜索服務(wù)的提供行為，立法和執(zhí)法都不應(yīng)該要求服務(wù)商承擔(dān)事先審查義務(wù)，服務(wù)商對其搜索結(jié)果只承擔(dān)事后監(jiān)管義務(wù)，即所謂的“告知-屏蔽”義務(wù)。

而對于競價排名行為，劉德良建議，未來的立法、執(zhí)法和司法都應(yīng)該要求服務(wù)商對其所接受委托的主體身份及有關(guān)推廣的信息類型分別承擔(dān)《廣告法》上的事先審查義務(wù)。

2015年7月，國家工商總局曾發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿）》，首次將付費(fèi)搜索定義為廣告行為，其中第3條寫道，“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過各類互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、電子郵箱，以及自媒體、論壇、即時通訊工具、軟件等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式發(fā)布的各種商業(yè)性展示、鏈接、郵件、付費(fèi)搜索結(jié)果等廣告?！?/p>

但該《辦法》尚在“公開征求意見”。不過一個積極的信號是，國家網(wǎng)信辦和國家工商總局正加快出臺《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，來規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告市場秩序。

這意味著，目前屬于“立法空白”期的搜索引擎競價排名，或?qū)ⅰ坝蟹梢馈薄?