吳珊

由于單個業(yè)主無法決定購買哪家物業(yè)公司的服務(wù)，物業(yè)管理的通行模式是業(yè)主大會與物業(yè)公司簽訂合同，但這又形成義務(wù)人與權(quán)利人的割裂。交費(fèi)是每個業(yè)主的義務(wù)，權(quán)利的行使主體則是業(yè)主大會或業(yè)主委員會。物業(yè)管理信托、酬金制等嘗試，是否能破解社區(qū)物業(yè)管理的困境？

3月的一個星期一，北京世茂奧臨花園小區(qū)的物業(yè)管理三方例會照常進(jìn)行。落座的有物業(yè)公司的項(xiàng)目經(jīng)理康夫云等3人，以及小區(qū)業(yè)主委員會的前主任項(xiàng)雷、副主任武慶龍，及業(yè)主大會秘書舒可心。1200多戶業(yè)主通過微信群、電話等反映的各種問題會在每周一的例會上集中討論。

這天討論的一個重要事項(xiàng)，是決定物業(yè)費(fèi)征收單據(jù)的設(shè)計(jì)方案。

例會之余，舒可心進(jìn)入小區(qū)地下鍋爐房，檢查暖氣動態(tài)管理的情況。按照奧臨花園2015年-2016年度供暖方案，鍋爐房按當(dāng)日最低氣溫來決定夜間供暖回水溫度，在第二日10時(shí)再執(zhí)行降溫目標(biāo)，這一方案能讓業(yè)主在剛過去的這個采暖季節(jié)省約三分之一的暖氣費(fèi)。

這個小區(qū)的物業(yè)采購，是進(jìn)行招投標(biāo)或三方比價(jià)的。比如，最近物業(yè)方提交的采購擋車樁的費(fèi)用請示單上，列有三家公司的報(bào)價(jià)和資質(zhì)，物業(yè)方據(jù)此給出選擇建議，最后的采購需業(yè)委會委員過半數(shù)同意后執(zhí)行。照此方法，去年一年該小區(qū)共處理了約400筆類似的物業(yè)支出。

在奧臨花園小區(qū)，這些其他小區(qū)難以見到的做法比比皆是。

幾位業(yè)主委員會成員認(rèn)為，之所以業(yè)主能夠掌握物業(yè)管理的主導(dǎo)權(quán)，源于該小區(qū)從2013年開始探索“信托式”物業(yè)管理的新模式。

賦權(quán)單個業(yè)主

住房市場化之后，物業(yè)管理從原來政府提供的公共服務(wù)，改變?yōu)闃I(yè)主購買物業(yè)服務(wù)。但單個業(yè)主無法決定購買哪家的服務(wù)，也無法單獨(dú)與物業(yè)公司簽訂購買合同，現(xiàn)在通行的模式就是業(yè)主大會與物業(yè)公司簽訂合同。

但這樣一來，義務(wù)人與權(quán)利人就形成割裂，交費(fèi)是每個業(yè)主的義務(wù)，權(quán)利的行使主體是業(yè)主大會或業(yè)主委員會。

鄭州市中級法院民四庭庭長王季當(dāng)年就曾指出，中國有超過70%的物業(yè)服務(wù)企業(yè)屬于開發(fā)商的下屬機(jī)構(gòu)，大約20%屬于房管所改制或后勤單位改制，僅不到10%是真正獨(dú)立的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。由于開發(fā)商和物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間這種特殊的“父子關(guān)系”，業(yè)主往往將開發(fā)商的違約行為遷怒于物業(yè)公司，以不交物業(yè)費(fèi)來對抗開發(fā)商或水電等公用企事業(yè)單位。而業(yè)主的這種對抗，進(jìn)入訴訟后，很難獲得法院支持。

如果業(yè)主欠費(fèi)，物業(yè)公司可以起訴單個業(yè)主，但如果業(yè)主就公共利益的物業(yè)管理問題要起訴物業(yè)公司時(shí)，只能提出建議通過召開業(yè)主大會，且征得三分之二或半數(shù)以上業(yè)主同意，才能由業(yè)主大會或業(yè)委會提起訴訟。

也就是說，業(yè)主直接向物業(yè)公司交物業(yè)費(fèi)，但不能直接維權(quán)，業(yè)主的權(quán)利與義務(wù)不對等。

為了主張單個業(yè)主的權(quán)利，舒可心等人在朗琴園和奧臨花園小區(qū)借鑒信托的方式對物業(yè)管理契約進(jìn)行設(shè)計(jì)，“賦予單個業(yè)主以建議、監(jiān)督、知情權(quán)，單個業(yè)主也可以起訴物業(yè)公司”。朗琴園的物業(yè)管理合同實(shí)質(zhì)是一份信托契約，委托人為業(yè)主大會，受托人為物業(yè)公司，受益人為全體業(yè)主，受益人有權(quán)接受受托人提供的服務(wù)，分配利益，享有對受托人管理、服務(wù)建議權(quán)、監(jiān)督權(quán)和表決權(quán)。

業(yè)主作為受益人，交費(fèi)的義務(wù)沒有變，但每個業(yè)主都可以行使委托人業(yè)主大會的權(quán)利，比如查賬權(quán)、起訴權(quán)等?！爸灰c受托方約定有什么權(quán)就可以行使什么權(quán)，這就是物業(yè)信托模式的最大優(yōu)點(diǎn)。”舒可心說。

在他看來，物業(yè)管理信托與物業(yè)管理委托還有一個最大的區(qū)別：委托是“誰主張誰舉證”，業(yè)主要說物業(yè)公司服務(wù)不好，必須自己舉證，但小區(qū)內(nèi)公共設(shè)施的“外部性”特點(diǎn)，導(dǎo)致單個業(yè)主沒有舉證的激勵動力；而信托是舉證責(zé)任倒置，要由物業(yè)公司證明自己完成了任務(wù)。

酬金制代替包干制

朗琴園的物業(yè)管理合同，在物業(yè)費(fèi)的籌集與支付、服務(wù)酬金的支取、公共收益分配及會計(jì)和審計(jì)等方面，都作了詳細(xì)規(guī)定。

2004年頒布的《物業(yè)服務(wù)收費(fèi)管理辦法》中明確，物業(yè)管理服務(wù)的費(fèi)用分為“包干制”和“酬金制”兩種。具體來說，包干制指由業(yè)主向物業(yè)管理企業(yè)支付固定服務(wù)費(fèi)用，盈余或者虧損均由物業(yè)企業(yè)享有；酬金制則是指在預(yù)收的物業(yè)費(fèi)中按比例或數(shù)額以酬金的形式支付給物業(yè)企業(yè)，其余的全部用于物業(yè)服務(wù)支出。

但在過去十幾年間，包干制成為物業(yè)管理收費(fèi)的主要形式。

物業(yè)管理市場初始時(shí)，缺乏成熟的保安、保潔、電梯、鍋爐等服務(wù)企業(yè)，這些服務(wù)只能由物業(yè)公司自己來提供，包干制更為適用。但包干制帶來的問題也漸漸暴露，比如，一個小區(qū)業(yè)主共繳了1000萬元的物業(yè)費(fèi)，物業(yè)公司通過減少和拖延項(xiàng)目開支，甚至可以將物業(yè)費(fèi)的三分之一至五分之一轉(zhuǎn)化為利潤，業(yè)主還沒有查賬的權(quán)利。

近年來，越來越多的小區(qū)開始實(shí)行酬金制，將物業(yè)公司從“乙方”回歸到“職業(yè)經(jīng)理人”的角色。

2007年，北京嘉浩物業(yè)公司從十余家競聘對手中勝出，取得對朗琴園小區(qū)的物業(yè)服務(wù)權(quán)。根據(jù)合同規(guī)定，嘉浩物業(yè)只能按財(cái)務(wù)預(yù)算支取花費(fèi)，并按照物業(yè)費(fèi)支出的6%領(lǐng)取酬金。“按支出領(lǐng)取報(bào)酬是防止‘管家摳門，只收錢不花錢?！奔魏莆飿I(yè)經(jīng)理邢俊霞當(dāng)時(shí)說。在奧臨花園小區(qū)，物業(yè)管理公司也采用了類似做法，他們按照業(yè)主繳納物業(yè)費(fèi)的8%和供暖費(fèi)的4%提取報(bào)酬。

在奧臨花園，小到某個單元一個壞掉的背景音喇叭，大到給整個小區(qū)每個單元加裝熱水閥門，都有一套ISO9001質(zhì)量管理體系的規(guī)范來保證其良性運(yùn)行。作為業(yè)主大會聘用的秘書和顧問，舒可心也是該小區(qū)物管制度關(guān)鍵的監(jiān)督者。他打比方說，業(yè)主大會好比人民代表大會，物業(yè)公司好比政府，而單個的業(yè)主好比公民。

奧臨花園的物業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理康夫云同時(shí)兼做一個包干制小區(qū)，“轉(zhuǎn)換角色難度挺大”。他說，“奧臨花園物業(yè)公司與業(yè)委會、業(yè)主大會的配合、信任建立得好，其他小區(qū)這三者的問題就多一些?！钡袛?，“酬金制的陽光物管模式一定是趨勢。”

而物業(yè)公司為何愿意采納酬金制？“物業(yè)費(fèi)沒漲價(jià)，物業(yè)成本卻一直在漲，包干制物業(yè)越來越難賺錢?！笨捣蛟普f。

陽光財(cái)務(wù)

信托契約還規(guī)定物業(yè)費(fèi)收支單獨(dú)設(shè)立賬目，獨(dú)立核算，須每月向業(yè)委會及業(yè)主公示上月財(cái)務(wù)報(bào)告。

為了防止物業(yè)公司亂花錢和物業(yè)、業(yè)委會失職，世茂奧臨花園業(yè)主大會最重要的武器就是物業(yè)信息全公開。

業(yè)主大會秘書處的辦公室里，按編號碼放著兩年來小區(qū)物業(yè)相關(guān)的所有文件資料，包括物業(yè)公司財(cái)務(wù)部的所有賬目信息，業(yè)主等都可以隨時(shí)查閱。

今年的社區(qū)報(bào)《奧臨人》上刊出了2015年該小區(qū)的物業(yè)費(fèi)、供暖費(fèi)收支決算，及2016年的收支預(yù)算，比例圖和明細(xì)占了整整一個版，一目了然。而在業(yè)委會2015年度工作總結(jié)中，也已列出了新一年要解決的主要問題。

“業(yè)委會和物業(yè)公司一開始都對預(yù)算全公開有顧慮，但物業(yè)信托的核心原則就是公開?！笔婵尚恼f。他眼中，物業(yè)公司制定預(yù)算相當(dāng)于國家預(yù)算，業(yè)主大會審定、決定預(yù)算相當(dāng)于人大審定、決定預(yù)算，全體業(yè)主按份繳費(fèi)，相當(dāng)于依法納稅。

在朗琴園，幾位懂財(cái)務(wù)和審計(jì)的業(yè)主自發(fā)組成了財(cái)務(wù)監(jiān)督小組，每月審查物業(yè)收支?！斑^去包干制物業(yè)費(fèi)都是物業(yè)公司的，當(dāng)然省著花黑著花；現(xiàn)在物業(yè)費(fèi)還是全體業(yè)主的，盈虧與物業(yè)公司無關(guān)，后者就退回職業(yè)經(jīng)理人角色，只領(lǐng)取酬金。在此基礎(chǔ)上推行預(yù)決算和招投標(biāo)文件等全公開，就不太可能再出什么問題?！崩是賵@物業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理邢俊霞說。

為保障業(yè)主組織的運(yùn)行，世茂奧臨花園業(yè)主大會議事規(guī)則中，還專門設(shè)置了一筆50萬元的業(yè)主大會經(jīng)費(fèi)，并列入每年的預(yù)算。這筆錢用于業(yè)主組織的運(yùn)轉(zhuǎn)經(jīng)費(fèi)，如開業(yè)主大會、聘請律師、打官司、聘請業(yè)主大會秘書和助理、賬目審計(jì)等都需要錢?！斑@個小區(qū)成功的一個主要原因是愿意拿出這筆經(jīng)費(fèi)?！?舒可心強(qiáng)調(diào)。

物業(yè)管理能信托嗎

在舒可心等人看來，業(yè)主大會可將小區(qū)的物業(yè)管理權(quán)委托給物業(yè)公司，這就是一種信托的形式。

信托財(cái)產(chǎn)即小區(qū)的物業(yè)管理權(quán)，具體來說包括幾個部分：業(yè)主所擁有的小區(qū)共有部位、共有配套設(shè)施的管理權(quán)，以及保證共有部位、共有設(shè)施的安全正常的資金使用權(quán)利；按照業(yè)主大會的決議和業(yè)主公約規(guī)定請求業(yè)主歸集物業(yè)維護(hù)基金的權(quán)利；專項(xiàng)維修基金的天然孳息，以及小區(qū)內(nèi)共有部位、配套設(shè)施的經(jīng)營和收益。

然而另一種聲音也指出，信托作為一種理財(cái)制度，其核心的內(nèi)容就是“受人之托，代人理財(cái)”。而在物業(yè)管理領(lǐng)域出現(xiàn)的“信托”在法律上并沒有得到確認(rèn)。

當(dāng)年北京市第一中級人民法院法官王忠就曾指出，“ 信托式” 物業(yè)管理模式從設(shè)計(jì)上來看應(yīng)更傾向于公益性，但是在司法實(shí)踐中會遇到很多障礙。首先， 國務(wù)院頒布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》對此沒有明文規(guī)定。其次， 在物權(quán)公示方面，如何對這種“ 物業(yè)管理權(quán)” 進(jìn)行登記，是個很大的技術(shù)難關(guān)，這個難關(guān)解決不了，信托沒有基礎(chǔ)。

北京大學(xué)法學(xué)院房地產(chǎn)法研究中心副主任金錦萍認(rèn)為，信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性是為了確保信托財(cái)產(chǎn)可以獲得“破產(chǎn)隔離”，為此法律還規(guī)定了大量的規(guī)則。但是“信托式”物業(yè)管理模式中，作為信托財(cái)產(chǎn)的“物業(yè)管理權(quán)”是否可以同樣適用相同的規(guī)則，目前沒有法律支持。

金錦萍強(qiáng)調(diào)， 信托是一種處分行為， 其最本質(zhì)的特征在于信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。即這一財(cái)產(chǎn)要獨(dú)立于任何主體，所以作為信托財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)（或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利） 必須是可以轉(zhuǎn)移和讓渡的。而“物業(yè)管理權(quán)” 不能從業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)中剝離出來， 它不可分割， 不可單獨(dú)轉(zhuǎn)移， 因此不能適用信托的規(guī)則。

金錦萍還認(rèn)為，信托的目標(biāo)主要是對信托財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營，追求經(jīng)濟(jì)效益，而物業(yè)管理服務(wù)的主要目標(biāo)是為小區(qū)提供具體的服務(wù)，兩者存在本質(zhì)上的區(qū)別?！靶磐惺健蔽飿I(yè)管理模式是將信托和物業(yè)服務(wù)規(guī)則簡單地套用在一起，實(shí)際上是混淆了兩者不同的功能和目標(biāo)。

由于缺乏法律的明確界定，物業(yè)信托模式目前僅在朗琴園、世茂奧臨花園等少數(shù)小區(qū)進(jìn)行嘗試。北京市亦莊開發(fā)區(qū)金地格林小鎮(zhèn)、順義區(qū)優(yōu)山美地等小區(qū)亦曾嘗試信托式物業(yè)管理，但由于種種原因均未實(shí)行下去。

業(yè)主自治機(jī)制如何建立

在金錦萍看來，社區(qū)物業(yè)管理的困境還是在于業(yè)主自治機(jī)制的缺陷，而非物業(yè)管理模式，這涉及業(yè)主自治組織的法律地位和制度設(shè)計(jì)。

社區(qū)中有兩個要素，一個是全體業(yè)主， 一個是共同財(cái)產(chǎn)。北京上地西里小區(qū)業(yè)委會主任郭衛(wèi)建說，物業(yè)管理的目標(biāo)是通過對共同財(cái)產(chǎn)的管理， 讓全體業(yè)主有一個滿意的物業(yè)服務(wù)，物業(yè)可以保值、升值。要達(dá)到這一目標(biāo)，需要做兩件事情： 一個是業(yè)主對于社區(qū)的物業(yè)管理事務(wù)，在廣泛參與的基礎(chǔ)上達(dá)成一致，作出共同決定。另一個是具體的對于共有財(cái)產(chǎn)或物業(yè)的管理模式。

中國小區(qū)中，存在兩個層面的業(yè)主自治組織，一是全體業(yè)主的議事機(jī)構(gòu)——業(yè)主大會，另一個是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)——業(yè)主委員會。然而，由于小區(qū)往往體量過大，現(xiàn)實(shí)中的業(yè)委會也往往走向兩個極端，要么權(quán)力過大，要么形同虛設(shè)。

也曾擔(dān)任過業(yè)委會主任的中國社科院城市發(fā)展與環(huán)境研究中心的朱光輝就曾指出， 朗琴園“ 信托式” 物業(yè)管理模式?jīng)]有建立業(yè)主監(jiān)督機(jī)制， 業(yè)主對于業(yè)委會的監(jiān)督問題無法解決，而后者才是解決小區(qū)物業(yè)管理有關(guān)問題的關(guān)鍵。

2013年，世茂奧臨的業(yè)主通過改選，將老的業(yè)委會委員全部撤換，成立了新一屆業(yè)委會。“之前老的業(yè)委會主任權(quán)力過大，小區(qū)的物業(yè)服務(wù)基本上都在他一人操控之下?！笔煜?nèi)情的人士介紹，“工程部、財(cái)務(wù)部甚至都換成了主任自己的人，沒有隸屬物業(yè)公司?；ㄥX不透明，管理也走下坡路。”

新的業(yè)委會選舉出來之后，項(xiàng)雷在主任的位置上做了三四個月，卻感覺非常難開展工作?！拔瘑T合議制的效率低下，我成為新的被斗爭對象。”在一些事項(xiàng)的討論中，“其他業(yè)委會委員邀請了業(yè)主來發(fā)表反對意見，言辭非常激烈”。身為北大青鳥集團(tuán)總裁的項(xiàng)雷，對處理業(yè)委會委員之間的關(guān)系卻感到陌生。

“義務(wù)做事，還被罵，圖什么？”項(xiàng)雷很快辭去業(yè)委會主任，由另一個委員接任，但半年后也不干了。

項(xiàng)雷認(rèn)為，目前業(yè)主委員會的一個重要問題是缺乏動力?！皻W美大多是獨(dú)棟房屋，多層樓宇也不會很多戶數(shù)，很容易組織業(yè)主代表機(jī)構(gòu)，而且大多是獨(dú)立法人，有正式的法律地位，像美國的業(yè)主組織還參照董事會來管理；物業(yè)服務(wù)大多是業(yè)主組織自己找專業(yè)的保安、保潔等服務(wù)公司來提供?！比f科集團(tuán)前首席律師顏雪明介紹，“中國小區(qū)普遍用物業(yè)公司來管理的方式，主要是跟同樣土地批租加樓群的香港學(xué)來的?！?/p>

為管理好私人樓宇，香港政府曾頒布了《多層大廈條例》，倡導(dǎo)多層大廈業(yè)主通過建立法團(tuán)，設(shè)立管理委員會。業(yè)主立案法團(tuán)是全體業(yè)主組成的法定團(tuán)體，管理委員會由業(yè)主大會50%以上的業(yè)主通過成立，代表業(yè)主立案法團(tuán)的權(quán)力與責(zé)任。業(yè)主立案法團(tuán)通過招標(biāo)、協(xié)議、委托等方式聘請物業(yè)管理公司管理物業(yè)，監(jiān)督管理公司的運(yùn)作。如果管理公司的水準(zhǔn)太低，業(yè)主立案法團(tuán)可以在合約期滿后，選擇其他管理公司代替。

在中國內(nèi)地，按照現(xiàn)行法律法規(guī)，成立業(yè)主大會和業(yè)委會不需要審批，只需到街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）備案。但北京天鵝灣小區(qū)業(yè)主馬先生反映稱，“除了開發(fā)商、物管為了自身利益反對阻撓外，還有當(dāng)?shù)鼐游瘯袜l(xiāng)鎮(zhèn)政府的‘干預(yù)，讓流程變得極為復(fù)雜?！彼诘男^(qū)最近一次成立業(yè)主大會和業(yè)委會的努力能否成功正待揭曉。