李赟

摘 要：混淆性近似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)相對(duì)成熟，然而在實(shí)踐中法院多直接將混淆性近似的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用于淡化性近似認(rèn)定當(dāng)中，并且一般只有當(dāng)法院認(rèn)為系爭商標(biāo)近似程度達(dá)到了“相同或幾乎相同或者實(shí)質(zhì)近似”這樣的高近似程度時(shí)，淡化才能成立。運(yùn)用以上傳統(tǒng)的淡化性近似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐當(dāng)中產(chǎn)生了諸多問題，因此應(yīng)當(dāng)加以摒棄，并從完善法律法規(guī)以及評(píng)定方法兩個(gè)方面來對(duì)馳名商標(biāo)淡化性近似認(rèn)定體系加以完善。

關(guān)鍵詞：淡化性近似；混淆性近似；認(rèn)定方法

中圖分類號(hào)：D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2016）07-0061-02

一、馳名商標(biāo)的淡化與混淆

馳名商標(biāo)的淡化指的是沒有經(jīng)過權(quán)利人的許可，將與馳名商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形及其組合用于其他范圍的商品或者服務(wù)，由此引起該馳名商標(biāo)的識(shí)別性與顯著性受到一定程度的損害。而商標(biāo)混淆指的是消費(fèi)者誤將被訴商標(biāo)當(dāng)作權(quán)利人的商標(biāo)。而一般要認(rèn)定商標(biāo)是否存在侵權(quán)行為，主要關(guān)注點(diǎn)在于系爭商標(biāo)是否有“混淆可能性”或者是“淡化可能性”。然而對(duì)于“混淆可能性”中的 “混淆性近似”和“淡化可能性”中的“淡化性近似”是否存在一定的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分和認(rèn)定？

二、我國馳名商標(biāo)“淡化性近似”認(rèn)定的現(xiàn)狀與不足

在我國商標(biāo)法律理論當(dāng)中，現(xiàn)在仍然沒有關(guān)于是否引入“淡化制度”的定論，但是，從李友根教授收集到的100多份我國各級(jí)法院的馳名商標(biāo)糾紛案判決書來看，其中有38份判決書中使用了“淡化”，并且這些判決書均使用了“淡化”的有關(guān)理論進(jìn)行判決。由此，我們發(fā)現(xiàn)，在我國商標(biāo)法律實(shí)踐當(dāng)中是引入了“淡化理論”進(jìn)行裁判。并且，由于已有相對(duì)成熟的混淆理論，因此，法院在有關(guān)淡化案件中一般會(huì)根據(jù)傳統(tǒng)的“混淆性近似”方法來評(píng)估系爭商標(biāo)之間是否存在“淡化性近似”。

三、境外馳名商標(biāo)“淡化性近似”認(rèn)定

美國國會(huì)于2006年通過了《商標(biāo)淡化修正案》（TDRA）來取代1995年頒布的《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法》（FTDA）。相較于FTDA，TDRA重新界定了很多判定標(biāo)準(zhǔn)，比如將淡化判定標(biāo)準(zhǔn)由“實(shí)際淡化”降低成為“淡化可能性”。過去，美國法院一般認(rèn)為，“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”這一標(biāo)準(zhǔn)存在于商標(biāo)之間才會(huì)構(gòu)成淡化可能性。然而隨著時(shí)間推移，美國司法理論與實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)兩種不同看法：第一種傾向，法院認(rèn)為應(yīng)該繼續(xù)適用傳統(tǒng)淡化性近似標(biāo)準(zhǔn)，即系爭商標(biāo)之間必須具有“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”才能構(gòu)成淡化可能性；另一種傾向是即使低于“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”這樣的近似程度依然可能會(huì)構(gòu)成淡化可能性。

而第一次摒棄傳統(tǒng)的“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”相關(guān)的淡化性近似標(biāo)準(zhǔn)是在星巴克案件中。我們都知道，星巴克因?yàn)榭Х犬a(chǎn)品而享譽(yù)全球。在星巴克案當(dāng)中，涉案的另外一家公司是一個(gè)銷售咖啡產(chǎn)品的小公司，名為黑熊公司。這個(gè)公司的商標(biāo)是CHARBUCKS BLEND。在這個(gè)案件的訴訟過程中，美國的法院提出在判定是否存在淡化可能性的過程中，要求商標(biāo)之間存在高標(biāo)準(zhǔn)的近似要求是不恰當(dāng)?shù)?。美國巡回法院認(rèn)為首先在FTDA 當(dāng)中，不存在“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”這樣性近似標(biāo)準(zhǔn)作為相關(guān)法律依據(jù)；另外，商標(biāo)的弱化指的是某個(gè)商標(biāo)跟馳名商標(biāo)之間存在一定的聯(lián)系，這種聯(lián)系使大眾產(chǎn)生一定的聯(lián)想從而對(duì)馳名商標(biāo)的顯著性造成一定的損害。因此，在判定是否會(huì)對(duì)馳名商標(biāo)構(gòu)成損害時(shí)，我們應(yīng)該考慮對(duì)這聯(lián)系有影響的所有因素，比如商標(biāo)的近似程度、顯著性、排他性、使用程度、消費(fèi)者知曉程度和涉嫌侵權(quán)人的主觀心態(tài)等因素。對(duì)于美國法院來說，法律文本并沒有對(duì)淡化性近似有商標(biāo)近似或者實(shí)質(zhì)相同這方面的規(guī)定。那么，應(yīng)該認(rèn)為以往所遵從的“實(shí)質(zhì)近似”這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該被取代。另外，TDRA當(dāng)中明確法院應(yīng)對(duì)商標(biāo)的近似程度進(jìn)行專業(yè)的衡量。因此并不是相關(guān)商標(biāo)需要達(dá)到相同或者幾乎相同的實(shí)質(zhì)近似才會(huì)構(gòu)成淡化性近似。所以，美國的巡回法院最終放棄了原來的表混，只是將近似作為其中的一個(gè)因素來衡量是否構(gòu)成淡化性近似。

四、馳名商標(biāo)淡化性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)探究

（一）“混淆性近似”與“淡化性近似”存在的差異

我國法律實(shí)踐在認(rèn)定淡化可能性的時(shí)候，所采用的標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)定“混淆可能性”相同，然而卻忽略了這兩種方法與標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中的內(nèi)在差異。

我們可以看到，混淆可能性指的是相關(guān)公眾是否會(huì)對(duì)系爭商標(biāo)產(chǎn)品和產(chǎn)品的來源產(chǎn)生一定的混淆，而商標(biāo)淡化可能性指的是由于系爭商標(biāo)具有一定的近似性從而導(dǎo)致公眾會(huì)產(chǎn)生一定的聯(lián)想，從而對(duì)馳名商標(biāo)的顯著性造成一定的損害。混淆可能性與淡化可能性的主要區(qū)別在于商標(biāo)及其來源?；煜莾蓚€(gè)商標(biāo)被認(rèn)為是一個(gè)來源，而淡化是一個(gè)商標(biāo)被認(rèn)為成兩個(gè)來源。因此，用于認(rèn)定混淆性近似的判斷方法不能同樣用于認(rèn)定判斷淡化性近似。我們?cè)谂袛嗍欠駱?gòu)成混淆性近似的時(shí)候，其中判斷的重點(diǎn)在于商標(biāo)是否具有近似性，而在判定是否構(gòu)成淡化性近似的時(shí)候，商標(biāo)是否具有近似性并不是直接的判定標(biāo)準(zhǔn)。在判定是否具有淡化可能性的時(shí)候，直接評(píng)估相關(guān)產(chǎn)品之間的類似性并不是必要步驟。另外，商標(biāo)具有一定的相似性也不會(huì)必然造成淡化可能性。在判定淡化可能性的時(shí)候，我們需要結(jié)合多種因素進(jìn)行分析，比如商標(biāo)近似性、顯著性、排他性使用程度、消費(fèi)者知曉程度、涉嫌侵權(quán)人的主觀心態(tài)等要素。商標(biāo)的近似只是其中的一個(gè)因素。因此，混淆性近似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于淡化可能性的認(rèn)定只是具有有限的參考價(jià)值。

（二）摒棄傳統(tǒng)“淡化性近似”標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為可以從以下兩個(gè)角度分析是否需要摒棄“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”這樣的傳統(tǒng)淡化性近似標(biāo)準(zhǔn)：一方面，“相同商標(biāo)”并不一定會(huì)具有淡化可能性。比如，某一公司可能在登山靴上使用福特商標(biāo)，但是廣告宣傳的是該登山靴的設(shè)計(jì)師是著名的登山者約翰·福特，那么福特汽車商標(biāo)并不會(huì)因此而產(chǎn)生淡化可能性。在評(píng)估對(duì)馳名商標(biāo)的淡化是否成立時(shí)，我們還需要考慮商標(biāo)法立法目的。在系爭商標(biāo)相同的情況下，只要沒有損害馳名商標(biāo)的顯著性，法律就不應(yīng)該有過多的干涉。另一方面，傳統(tǒng)淡化性近似標(biāo)準(zhǔn)——“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”這樣的判定準(zhǔn)則并不能夠推用到所有淡化案件當(dāng)中。事實(shí)上，在某些情形下，即使系爭商標(biāo)之間的近似程度遠(yuǎn)低于“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”傳統(tǒng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是相關(guān)公眾也可能會(huì)立即聯(lián)想到馳名商標(biāo)，從而對(duì)損害馳名商標(biāo)的顯著性，構(gòu)成淡化。

五、我國“淡化性近似”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建

（一）完善我國《商標(biāo)法》第 13 條及相關(guān)司法解釋

我國《商標(biāo)法》第13條規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊(cè)的馳名向標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用?！痹谟嘘P(guān)商標(biāo)糾紛當(dāng)中，法院一般依據(jù)《商標(biāo)法》第13條來判定系爭商標(biāo)是否具有淡化可能性。在我國2009年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》當(dāng)中第9條規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的，屬于商標(biāo)法第13條第2款規(guī)定的誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害。”根據(jù)《商標(biāo)法》中“誤導(dǎo)公眾”及《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系”我們可以看到，立法者并沒有單獨(dú)設(shè)立判定淡化性近似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)《商標(biāo)法》第 13 條及相關(guān)司法解釋進(jìn)行修改完善。比如說，將在“誤導(dǎo)公眾”后新增“或者引起公眾相關(guān)聯(lián)想 ”以完善我國《商標(biāo)法》對(duì)淡化性近似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，使法官在淡化性案件中不致于適用混淆可能性的判定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）完善“淡化性近似”標(biāo)準(zhǔn)

在傳統(tǒng)的司法實(shí)踐當(dāng)中，法院在認(rèn)定淡化性近似的時(shí)候一般需要系爭商標(biāo)達(dá)到“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”這樣的程度，方才適用淡化理論。如前段所述，即使系爭商標(biāo)相同，也不一定會(huì)對(duì)馳名商標(biāo)顯著性、識(shí)別性以及商譽(yù)造成損害。并且，即使系爭商標(biāo)的近似程度遠(yuǎn)低于相關(guān)馳名商標(biāo)，但仍然能引起相關(guān)公眾對(duì)該馳名商標(biāo)的聯(lián)想，從而對(duì)馳名商標(biāo)顯著性、識(shí)別性以及商譽(yù)造成損害。因此在馳名商標(biāo)淡化案件中，司法實(shí)踐應(yīng)采用多種因素檢測(cè)，綜合各種近似聯(lián)想可能來認(rèn)定“淡化可能性”。比如，系爭商標(biāo)的近似程度、顯著性、排他性、使用程度、消費(fèi)者知曉程度和涉嫌侵權(quán)人的主觀心態(tài)等因素進(jìn)行綜合評(píng)估淡化性近似，以確定是否具有淡化可能性。

參考文獻(xiàn)：

[1] 任燕.論馳名商標(biāo)淡化與反淡化措施——再談我國馳名商標(biāo)保護(hù)的立法完善[J].河北法學(xué)，2011，（11）：51-57.

[2] 賈潔.淺議商標(biāo)淡化理論在我國的適用[J].寧夏黨校學(xué)報(bào)，2014，（3）：94-96.

[3] 張?bào)w銳.商標(biāo)淡化性近似認(rèn)定[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014，（5）：32-38.

[4] 王玉琢.我國馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)研究[J].世紀(jì)橋，2014，（6）：85-88.

[5] 李閣霞.論商譽(yù)與馳名商標(biāo)保護(hù)——兼評(píng)我國《商標(biāo)法》對(duì)馳名商標(biāo)的規(guī)定[J].煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2014，（5）：36-45.

[6] 張龍鋼.馳名商標(biāo)的反淡化問題研究[J].才智，2014，（22）：233-234.

[7] 劉建臣.Rosetta Stone Ltd.v.Google，Inc.[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究，2014，（1）：97-123.

[8] 秦潔.商標(biāo)淡化理論新解：以關(guān)系為思考單元[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2013，（7）：19-28.

[9] 王思敏.商標(biāo)淡化的法律移植問題探析——從我國《商標(biāo)法》第三次修訂切入[J].法律適用，2013，（8）：41-44.

[10] 曹靜.商標(biāo)淡化理論若干問題的思考[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2013，（8）：55-58.

[11] 陳廷俊.淺析商標(biāo)淡化理論[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2013，（6）：70-71.

[12] Starbucks Corp.v.Wolfe's Borough Coffee，Inc.，588 F.，2009，（3）：97-107.

[責(zé)任編輯 陳麗敏]